第一章　绪论：问题的提出

第一节　研究对象、目的和范围

一、研究对象和目的

本书的研究以我国矿产资源开发私法机制及其完善为对象，试图从比较观察、制度分析、理论基础、对策研究等方面加以展开。矿产资源是一种蕴藏在地下的、具有重要经济应用价值的自然资源，一国之内矿产资源的发掘和经济价值发挥取决于开发机制的优劣，因此各国矿产资源制度的重点设计在于开发法律制度领域。矿产资源开发法律制度设计之利弊，最终决定一个国家矿产资源是否能够有效地被开采出来并符合政策预期地作用于经济社会。

研究的目的是，从制度架构整理和问题梳理入手，重审既有理论存在的问题，结合比较法的观察和分析，借助实证分析的剖析和探求，思考更趋合理地符合我国现行转型特点的矿产资源开发立法与私法机制的理论建构模式，以及由此检讨和探求有关私法机制完善应取的改进思路。

矿产资源是人类社会运行与发展的重要物质基础。历史上对于人类社会早期时代的命名（即石器时代、青铜时代以及铁器时代)，也足以证明矿产资源的利用对于人类社会发展的重要性。如今身处信息时代的我们，不论是新技术的研发，还是新的生活方式的拓展，都在更广的范围上依赖矿产资源。截止到2003年，我国现已发现171种矿产资源，查明资源储量的有158种。其中石油、天然气、煤、铀、地热等能源矿产10种，铁、锰、铜、铝、铅、锌等金属矿产54种，石墨、磷、硫、钾盐等非金属矿产91种，地下水、矿泉水等水气矿产3种，发现矿产地近18000处，其中大中型矿产地7000余处。[1]而这些矿产资源的开发利用为我国经济社会的快速协调发展提供了重要保障。

根据巴顿（Barton)的观点，“矿业立法的历史是迷人的，但这不是研究它的唯一原因，而是因为对于当今的土地和政策具有重大的意义”。[2]关于矿产资源开发法律规制的最早规定可以在希腊城邦的立法中寻得踪迹。古罗马时期矿产资源开发已经比较发达，不仅刺激了采矿法的自身发展，还由于采矿组织问题导致了法人制度的最初萌芽。[3]公元2世纪，罗马帝国通过立法建立了私人获取采矿权的规则，规范葡萄牙南部铜矿与银矿开发，旨在满足所有权与行政管理费方面的基本要求。很久以后的中世纪欧洲，矿业团体（mining communities)开始出现，根据若干个著名的特许状（charters)，采矿特权（privileges)开始被授予这些矿业团体，之后这些特许状的内容进入矿业立法。免费采矿与自由进入的传统起源于中世纪欧洲，尤其是德国。英国法之上的不同，在于Cornwall与Devon两地的特殊矿业团体，但是这些非常古老的地区同样确立了免费采矿的理念，这样的规则主要强调通过地方法院确定的矿业社团的自由以及自由处理采矿事务的权利。[4]早期美洲大陆的加利福尼亚淘金热也以没有任何政府监管以及法律规制而著称，这种法律真空局面在淘金热达到顶峰后很久才得以改变，逐渐形成了矿业权利人自我管理的局面。[5]相应地，自治管理对于规则的需求在来自欧洲的淘金者那里找到了蓝本，淘金者将本国的矿业规则带到了美国，并自觉地适用。尽管如此，这些自我管理规则与墨西哥适用的西班牙法仍具有很大的类似。[6]1872年，美国依据自由采矿原则并依据当时德国法蓝本而制定《通用矿业法》，开始适用于包括加利福尼亚在内的各地淘金活动。自由采矿意味着权利人拥有自由进入土地并从事矿业活动的权利，而且该权利独立且区别于土地地表权人的权利。[7]

19世纪下半叶开始，起源于欧洲，盛行于淘金热时期的类似于自由采矿意味的矿业立法席卷整个西方世界。考察矿业立法的历史渊源，现代意义上的《矿产资源法》（起源于19世纪初期的矿业立法)肇始于18世纪后期。根据韦德（Wälde)的观点，矿业立法的出现应当满足如下三个条件：第一，政府机构的建立。第二，矿产资源开发具有经济利益。第三，具备开采的能力与技术。[8]工业革命的深入开展有力地促进了社会分工的进一步发展，许多新的经济部门和行业从社会经济中分化出来，某些自然资源开发利用逐渐成为社会经济中的独立行业。[9]矿产资源开发在经济利益方面的显著效益，促使工业革命后相当长的历史时期内，矿业立法将促进开发作为重要的价值取向。

20世纪下半叶，随着环境保护意识的兴起，矿产资源的开发不再同以前一样具有绝对优先的顺位。[10]曾经“经济价值优先”的原则已经不再具有决定作用。矿产资源的开采需要让位于环境、社会以及文化等其他价值的追求。矿产资源的勘查与开采，尤其在发达国家，需要迈过法律与经济两个层面的高门槛。考察当前矿业发达国家的矿业立法，矿产资源开发活动受到的经典限制主要集中于土地利用与环境保护两个方面。土地利用方面，集中处理特定区域作为土地利用方式之一的矿业活动的位阶。环境保护限制，不仅在内国法有所体现，更得到了具有影响力的国际条约的认可。随着环境保护观念的扩大，矿产资源开发的条件更加严格，诸如环境保护法、森林法、水法等立法规定也更多地对矿产资源的开采进行规制，往往产生不利于开发的影响。基于如此的不确定性，矿产资源的开发与否将变得非常纠结；而且矿产资源开发的经济前景同样具有不确定性，储量客观的矿产资源是否存在本身就是一个问题。当前，大多数发达国家开采矿产资源的难度越来越大，最主要的困难在于矿业立法没有提供有效率的方式进行矿产资源的勘查与开采。

我国历史上对于矿产资源的开发历来奉行官府垄断的做法，限于篇幅不再赘言。[11]中华民国时期，北洋政府农商部在1914年效仿日本矿业法制定了《中华民国矿业条例》，1930年国民党南京政府在此基础上修订颁行《中华民国矿业法》，使中国历史上有了第一部较为完善、系统的矿业法。[12]在经过十五次修订之后，历经战火纷纷的“中华民国矿业法”仍然适用于我国台湾地区。该法的核心内容是矿业权的出让与保有，致力于处理政府与私人企业之间、私人企业与私人企业之间的法律关系。[13]如同日本对于《矿业法》产业法的定位，“中华民国矿业法”也基本采取了类似的处理，将其纳入民商法体系中的产业法。

我国现行矿产资源开发的法律体系基本整体架构脱胎于“国家所有、国家经营和政府严格管控”的基本模式。在改革开放初期的1986年，我国主要从管理矿产资源的角度，制定了现在依旧生效的《矿产资源法》。该法制定时期，我国仍然处于以计划经济为主导的时期，因此强调在国家统一计划下的地质勘查与矿山开采。随着我国矿业经济改革的持续深入，矿产资源法的基本原则、适用范围、调整手段一定程度上已无法适应市场经济体制下的新型矿业经济发展的需要。

自改革开放以来，这一模式由逐步推进的建立社会主义市场经济目标所牵引，向加大市场化配置和运行方向不断变化，特别是在1996年做出一次修改，并且在管理过程中有关部门出台了大量的配套行政法规和规章。但从总体来说，我国现行矿产资源开发的法律架构，形式上至今尚未真正走出资源公有和政府管制的计划供给模式，其中矿业权（含探矿权、采矿权)的配置和运行基本还停留在公权强力约束阶段，从实质来看，则是关于这一领域的理论思路和制度设计方案尚未完成向真正形成以私权驱动为主导机制的合理市场化的根本转型。

具体来说，目前在这一领域的制度与实践中，“权力划拨权利”“管控制约经营”依然是当前矿产资源开发（俗称矿业)法律制度的主要问题。现行矿产资源法关于矿业经营权的审批、矿山企业设立的审批以及矿产资源财产权设立三大私法机制的取得程序极具束缚性，严重忽视市场化合理配置，是上述法律制度问题的集中体现，也是当前有关理论研究与实际运行的诸多困境的症结所在。

从实践层面来说，有关矿产资源开发则呈现颇多“利益冲突”“违法乱象”，进而引发秩序危机。这些实践问题最突出的表现有二：其一，由于立法的定位和体系缺陷，出现了许多重大的利益冲突，如中央和地方的利益冲突、矿山企业与政府的利益冲突、矿山企业与矿区的利益冲突、矿山企业与矿民的利益冲突等，这些冲突不仅损害了矿业经济秩序，而且也导致了社会治理危机。其二，由于立法规定的不合理或者不明确，导致实践中规避、公然违法频频出现，法律适用上的不清晰也成为常见。首先，规避现象严重，实践中存在大量的黑色、灰色矿区。其次，违法屡见不鲜。其中甚至存在公权力机构公然违法的常态化。矿产资源法关于管理权力和程序的陈旧规定使得矿政主管部门的行政立法职能膨胀，导致矿业权在实践中被严重侵削，产生极其紧张的公权与私权关系。立法法明确的法律规则被实践中的行政规则公然违背，矿业权取得和运行的秩序危机日益严重。最后，出现不少法律适用难题，如矿业权（探矿权、采矿权)转让的合法性问题。现实中存在大量的有争议的矿业权转让案件，关于这些案件的处理已经成为法律适用纷争密集的领域。矿业权转让中，当事人往往以游走于法律模糊地带的擦边球方式规避主管部门的管理与既有规则的束缚，从而产生诸多法律适用方面的纷争。上述实践问题的产生一方面是现有矿产资源开发法律制度的具体操作问题，但另一方面更主要体现为制度规范设计本身的缺陷，而究其原因则是有关制度规范设计本身在理论上存在思虑不足以及缺少现实问题敏感性。

二、研究范围

本书集中讨论矿产资源开发法律制度中的私法机制问题，尤其以其理论重审和制度改进作为重点，研究范围主要限于立法论、解释论、比较论和对策论的范畴。

目前，矿产资源开发从初期的唯一追求经济利益，逐渐演变为多元的价值追求。经济、环境以及安全成为当前矿产资源开发活动需要越过的“三座大山”。限于篇幅，矿产资源开发所涉及的关于环境保护与安全生产的政策考量，只在有限的范围进入本书的研究视野，即在理论研究部分将之简单融合到立法价值政策思考的射程，仅限于从宏观的角度说明私法制度建设与环境保护以及安全生产之间的外部关系。换言之，只是简单说明矿产资源开发中私法制度建设需要正视的外部环境，对于矿产资源开发环境保护与安全生产制度的具体构建本书将不涉及。

另外，本书的研究以私法机制及其完善入题，但难以回避矿产资源开发中私法与公法的关系问题。主要基于如下的考虑：其一，我国现行矿产资源法的行政法基本属性。当前矿业权设置公私法杂糅的立法模式。其二，国家具有矿产资源所有权人与管理权人的双重角色。其三，矿业权的私权化改造以及体系效应需要对既有的公私杂糅体系中的公法因素做出回应。