一、合同的消灭、终止与解除[2]
在概念上，合同解除与合同撤销有其相似之处，但考虑到二者的区分是相对清楚的，因此，此处不再重复教科书上的表述。
在1999年《合同法》颁布之后，我国民法理论界对于如何厘清合同解除与合同终止之间之关系的讨论甚嚣尘上。主要涉及两个层面的问题：其一，我国合同法上的“合同权利义务的终止”“合同终止”与大陆法系传统民法上的“合同通知终止”“合同消灭”之间的关系如何；其二，我国合同法上的“合同解除”与大陆法系传统民法上的“合同通知终止”之间的关系如何。
（一）相关用语
1.我国《合同法》上的“合同的权利义务终止”“合同终止”“合同消灭”
我国《合同法》第六章“合同的权利义务终止”主要规定了合同权利义务终止的原因及其效果，其中第九十一条将履行、解除、抵销、提存、免除、混同作为六种主要终止原因加以规定。
这里的“合同的权利义务终止”，在我国理论界和实践界，常被简称为“合同终止”。因其与大陆法系传统理论中的“债之消灭”形成对照，故有学者称为“合同的消灭”。
但也有学者认为，《合同法》所使用的“合同的权利义务终止”并不等同于“合同终止”。原因在于，合同的权利义务终止是指合同权利和合同义务的终止，有部分终止和全部终止之区分；而合同终止是指合同的消灭，即合同权利义务关系全体的消灭。履行或抵销部分债务、就部分标的物解除合同或提存、部分债权债务同归于一人的混同，会导致合同的权利义务部分终止，但不会引起合同消灭；即使是全部终止，也不会直接引起合同的终止，他们只能以先引起合同的权利义务全部终止的方式间接地引起合同的终止。[3]
虽然上述观点有其合理性，但仅依据语义分析得出的结论不足采信，此处应当参考立法目的进行判断，故而笔者认为，虽然第六章立法者未直接使用“合同终止”或“合同消灭”为标题，但其立法目的在于规范“合同权利义务关系全体的消灭”。只是由于我国尚没有民法典，没有“债法总则”，加之《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的规定较为简单，作适应现实需要的权宜之计，便在该章汇集了本属于债法总则的“债务的消灭”（或债权的消灭）及合同法中的“合同解除”两部分内容。据笔者揣测，立法者应当已经意识到这样的结合势必造成逻辑上的混乱，因为民法所规定的债之消灭，并不等同于契约关系的消灭，其所消灭者，主要为契约关系中的主给付义务，其他广义债之关系要素的消灭，及契约关系全体的消灭，并不在其规范之列。[4]在传统的“债法总则”上，债权与债务均是作为单独的存在，所谓债务或债权的消灭，其视角是单个的债务或债权的消灭，而单个债权或债务的消灭，反映在合同上，并不会引起合同债权债务关系全体的消灭，或者说不能引起合同的消灭。因此，清偿、抵销、提存、免除、混同并不完全适用于缔结合同所发生的债权债务关系全体的消灭。以提存为例，难道提存人的提存行为也会使得自己的债权一同归于消灭！
我国《合同法》未使用容易导致混淆的“合同终止”或“合同消灭”，而是使用了“合同的权利义务终止”这一术语。这可能正是立法者意识到前述问题之后，为了逻辑自圆所作的权宜应对。我国将来制定民法典时，应将“债的消灭”回归到债法总则之中，而在合同法部分，自然可以回归适用“合同终止”或“合同消灭”。如此一来，在合同法总论上，所谓合同上权利义务的消灭，则是合同关系的消灭，是合同权利义务关系全体的消灭，其原因主要是合同解除。[5]
2.我国《合同法》上的“合同解除”与“合同终止”
大陆法系传统理论上有“合同通知终止”的表述，亦常被简称为“合同终止”，是指继续性债之关系的一方当事人，得因重大事由而主张随时终止该契约，没有溯及效力。因为通知终止没有溯及力，原合同关系和原给付仍然有效，合同关系并未消灭，因此，不属于合同消灭意义上的“合同终止”的原因。
我国在合同法领域，不使用“合同消灭”而是使用“合同终止”的历史由来已久。在《合同法》施行之前，《涉外经济合同法》就体现了区分解除和终止的思想——该法第五章的标题即为“合同的变更、解除和终止”。第二十九条规定：“有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：一、另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；二、另一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；三、发生不可抗力事件，致使合同的全部义务不能履行；四、合同约定的解除合同的条件已经出现。”第三十条规定：“有下列情形之一的，合同即告终止：一、合同已按约定条件得到履行；二、仲裁机构裁决或者法院判决终止合同；三、双方协商同意终止合同”。可以清晰地看到，第二十九条之第一、二、三款规定的是法定解除，而第四款则以约定解除为规范内容。而第三十条规定的则是对应大陆法系传统民法中的“合同消灭”的“合同终止”。
我国《合同法》上的“合同终止”，对应大陆法系传统民法中的“合同消灭”，是指合同关系不复存在，合同效力完全终结，当事人之间的债权债务消灭，当事人不再受合同关系的约束。
我国《合同法》第九十一条将解除作为终止的原因之一加以规定，很显然是将“合同解除”视为“合同终止”的下位概念。因此，此处的“合同解除”的法律效果与“合同消灭”的法律效果相同，也是当事人之间权利义务关系全体的消灭。有学者主张，这正是中国立法者在对解除制度的认识上采取了“直接效果说”的最好证明，合同解除致使合同关系溯及既往的消灭。我国《合同法》上的解除是有溯及力的解除，并不包含大陆法系传统民法上仅向将来发生效力的“合同通知终止”。
《日本民法》则把合同解除分为有溯及力的解除和无溯及力的解除。如在租赁合同、雇佣合同、承揽合同、委任合同、合伙合同这一系列合同的解除中都特别规定解除并无溯及力。可见，《日本民法》规定的合同解除，其实质上既包括我国合同法上规定的有溯及力的合同解除，又包括了《德国民法典》上规定的“合同通知终止”，或称为无溯及力的解除。
（二）大陆法系传统民法中合同解除与合同（通知）终止
合同解除使合同因溯及既往而自始消灭，因此，合同解除将产生恢复原状请求权，即可以发生恢复原状的结果。
合同终止无溯及既往的效力，仅使合同关系从终止之日起向后消灭，终止之前的合同关系仍然有效。终止没有恢复原状的效力，所以也不会发生恢复原状义务和不当得利的问题。
1.“有溯及力说”之下的界定
（1）合同解除与合同终止的二元模式
在大陆法系传统民法中，合同解除与合同终止以法律效果为划分标准。19世纪末，德国起草民法第一草案时，曾经把终止作为合同解除的一种形式；但在制定民法第二草案时，认为终止毕竟与解除性质不同，开始把二者分开，不但名称不一样，效果也不同。终止是由当事人一方为意思表示，使继续性合同关系向将来消灭的行为，是一种与解除并列的法律制度。[6]由此形成了一时性合同有溯及力的解除和继续性合同无溯及力的终止的二元模式。
二元模式的理论基础是：合同可以分为一时性合同和继续性合同。一时性合同因具有恢复原状的可能性，故应适用有溯及力的合同解除，而持续性合同不宜或不能恢复原状，故只能适用无溯及力的合同终止。在合同解除的情况下，给付物不能返还或者变更，解除权消灭，终止则无终止权消灭的情况。[7]一时性合同解除与继续性合同终止这种二元模式，在诸多论著中被视为合同解除与合同终止的主要区别。如有学者认为，一时性合同消灭具有恢复原状的可能性，通常都能恢复原状，故法律规定一时的合同无效、被撤销时，一律自始归于消灭，合同因违约而解除时以溯及既往为原则。但继续性合同消灭时，或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，故学说多认为继续性合同无效、被撤销、解除应向将来发生效力，过去的合同关系不受影响。[8]还有学者明确地指出：“《合同法》第九十七条的规定，对于已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。其中所谓‘合同性质’，主要指合同的标的是物还是行为，是移转标的物的所有权还是使用权，是继续性合同还是一时的合同等。”[9]
可见，得出二元模式的前提是，一时性合同是能够或适宜恢复原状的合同，而继续性合同是不能够或不适宜恢复原状的合同。问题是，以“是否能够或适宜恢复原状”为标准来区分一时性合同与继续性合同真的可靠吗？
（2）一时性合同与继续性合同的界分
依笔者之见，一时性合同与继续性合同之间的界限并不是那么泾渭分明的。1914年德国学者Gierke（Otto von Gierke）提出了“继续性债之关系”（Dauerschuldverh ltnisse）的概念，基于这一概念，一时性合同与继续性合同的合同类型划分得到普遍认同。但日本学者内田贵却认为：“要严格界定继续性合同到底为何物是一件十分困难的事情。”[10]因此，以是否能够或是否适宜恢复原状为标准，划分一时性合同与继续性合同，其合理性尚有探讨的必要。
Gierke以“合同给付持续时间的长短”为标准区分一时性合同和继续性合同。德国学者梅迪库斯也赞成这一观点，并根据时间要素对债务关系的影响将其分为继续性债务关系与定期行为。其中，又将继续性债务关系分为四类：合同内容确定的长期合同（即分期交付合同）、继续性合同、继续性供给合同、供应合同（电、水、气、电话等）。[11]但是，他们的观点受到了其他学者的猛烈批评。此后，德国学者纷纷提出新的见解：Larnez以“合同给付的时间是否决定合同总给付的范围”为标准，Esser以“债务人是否负有持续尽力义务”为标准，Wiese和Kramel以“债之关系依其性质可以无限地延续”为标准，区分一时性合同和继续性合同。可以说，德国学者提出的前述标准，也恰恰从三个不同的侧面说明了一时性合同和继续性合同的区别。正因继续性合同的给付具有持续性、无限延续性，所以继续性合同对时间产生了依赖，使得时间因素在此扮演了一个重要的角色，决定着总给付的范围。因此我们看到，继续性合同的给付是伴随着时间不间断地产生的，而且是无限延续的。继续性合同的实现过程就是一个时间不断延续、给付不断产生、总给付数量不断增加的过程。因此，以“是否能够或适宜恢复原状”为标准来区分一时性合同与继续性合同，似乎从来都没有获得普遍的认同。
（3）恢复原状含义的影响
以“是否能够或适宜恢复原状”为标准来区分一时性合同与继续性合同的真正原因，是对于“恢复原状”采狭义的理解。
对于“恢复原状”的含义，有狭义说与广义说两种不同的理解。大陆学者崔建远教授持狭义说的观点：他从我国合同法演变的过程分析，认为恢复原状仅指原物还原，交付动产的场合，要求动产返还，在不动产转移登记的场合，要求复原登记。[12]但是，我国台湾学者史尚宽教授、大陆学者韩世远教授则持广义说的观点：他们认为恢复原状不仅包括“有体物的返还”，还包括“受领的标的物为金钱时的恢复原状”，“所提供劳务的恢复原状”，“受领有体物消失时的恢复原状”等。[13]据笔者观察，在大陆法系一些较为成熟的立法例以及合同解除效力相关理论中，“恢复原状义务”的范围相对较广，也包含返还金钱、劳务价额等情况。在广义的恢复原状范畴下，恢复原状不存在不能的可能性，即使不适宜恢复原状，也可以价额偿还替代之，因此，是否恢复原状是看给付是否已得到对待给付，而并不能因“不能恢复原状或不适宜恢复原状”而不予返还。
（4）合同解除溯及力之理解及其影响
一般而言，合同解除溯及力采用的是“溯及力使法律行为溯及既往消灭”的观点。只在有溯及力说的观点下，方可有“二元论”存在。合同解除有溯及力，合同关系自始消灭，合同主给付义务也自始消灭，故而产生恢复原状请求权。合同终止无溯及力，未履行的合同关系因终止权行使而归于消灭，已经履行的合同部分仍然保持有效的效力，已经履行的合同给付仍然是基于有效合同而为的合同履行行为，是有效合同给付应予保持，故而就没有恢复原状请求权产生的基础。由此得出结论，合同解除因有溯及力而有恢复原状请求权，合同终止因没有溯及力而没有恢复原状的效力。此种论述，以有无溯及力为前提，得出是否恢复原状的后果，认为无溯及力即不发生恢复原状的后果。但是，这种认识陷入了一个理论误区。虽然恢复原状乃是解除具有溯及效力当然相伴而生的结果，但是能够产生恢复原状效果的法律基础，并不仅仅只有溯及效力。因此，合同解除因有溯及力而有恢复原状请求权的观点无错，但是，合同终止虽然没有溯及力，但也可因为其他原因而应当恢复原状。例如，在一供电合同中，因用电人长期不支付电费，供电人行使法定解除权主张解除供电合同，供电人在合同履行期间履行了自己的义务，但用电人因供电人在合同履行期间履行了自己的义务，用电人仍须支付所欠电费替代返还。
（5）结论
综上所述，可以得出两点结论：其一，“二元论”的核心思想是，合同解除因有溯及力只能适用于“能够或适宜恢复原状”的一时性合同，而“不能够或不适宜恢复原状”的继续性合同则只能适用没有溯及力的合同终止；其二，这种“二元论”的观点的不周延性是显而易见的。
2.“无溯及力说”和“清算关系说”下的界定
无论是“无溯及力说”，还是“清算关系说”，解除的法律后果是恢复原状义务的产生，即使合同解除并非溯及性的失去效力，当事人也有恢复原状请求权。合同当事人行使解除权，不仅是为了让自己不再受该合同的约束，更重要的是增加对方的返还责任，解除权人的意思表示是以实现以上的效果为目的。也就是说，合同解除的效果，是来自于合同当事人的单方法律行为，不是因为法律的规定。当事人解除合同后的返还义务在当事人的给付义务履行结束就已经存在。合同虽然解除但当事人之间合同关系并没有消灭。
在解除“有溯及力说”论点之下，解除后合同关系自始不存在，而通知终止之前的合同关系有效，这是合同解除与合同终止之间的最大区别。在解除“无溯及力说”及“清算关系说”下，解除和通知终止前的合同关系都存在，则二者最大的差别不复存在。
3.作者的观点
支持“二元论”观点的学者认为，继续性合同终止制度是对合同解除制度体系的完善，对于实现合同正义至关重要。我国现行立法将继续性合同终止制度规定隐含在一时性合同解除规定之中，在司法实践中，给法官和当事人准确适用法律带来了困难。因此，我国合同法有必要重新构建合同解除制度的体系，分别规定一时性合同终止和继续性合同的解除制度，把继续性合同的终止制度予以显现化的独立规定，妥当地分配双方当事人的解除法律后果，以实现合同正义的目标。在具体的立法构造上，有人主张采取德国法的立法模式，其理由在于“终止是区分继续性合同与一时性合同的重要标志”“合同解除和合同终止不同效力规定的需要”“继续性合同终止概念表述上的便利性”。[14]
但正如前述分析，一时性合同与继续性合同、合同解除与合同（通知）终止，这两对概念之间并无一一对应的必然联系。遑论合同解除与合同终止在“无溯及力说”和“清算关系说”观点下已丧失了区别特征，即使在“有溯及力说”的视角下，合同解除与合同终止的区别仅仅在于解除前已履行部分是否都已为对待给付，如有未为对待给付则合同解除，如各方已为对待给付而利益得以平衡，则适用合同终止。“……即使是继续性合同的终止，也定有清算的存在，同时合同解除的恢复原状也越来越多地采用了金钱替换等补救措施，两者的差别在缩小，并且没有实质性区别。”[15]在“有溯及力说”日渐式微之时，无论在理论上还是在立法实践中，在合同解除之外再增加对合同终止的规定似乎并无必要。