第二节　横向垄断协议的形式——协议、决定及协同行为

案例3：某地区原本有十余家竞争激烈的造纸企业，主要几家企业的高管来自同一地区，彼此熟悉。在这几家企业的牵头下，于2009年开始形成了高管的定期聚会机制，每月聚会一到两次，其中一次固定在该地区某市酒店内举行，另一次则由各企业轮流做东邀请各企业高管参加。大部分聚会由A、B、C三家企业（也是该地区市场份额较大的三家企业）召集，一般都由C企业具体负责联络通知。参会人员通常是企业销售业务的负责人，有时也会派低一级别的销售经理参加。自2009年5月至2010年9月期间，上述企业共召开二十余次同行聚会，至少在七次会议后，各与会企业均调整了产品价格，但调价幅度和时间并不完全同步。大部分企业的与会当事人都承认在聚会中谈及市场价格走势、原材料供货情况等，但均否认直接协商固定产品价格或价格变动幅度。

案例4：某行业主要由A、B、C、D四家企业占据绝大部分市场份额，呈现出寡头垄断的市场竞争格局。经调查，存在以下事实。

1.各公司通知经销商将于4月初提价。各公司提价过程如下：（1）2月下旬A公司从卖场获悉B公司的涨价信息，立即启动调价程序，3月初书面通知经销商，自4月6日起提高其甲类产品价格，上调幅度分别为8％ ～9％。（2）1月初，B公司董事会批准启动调价程序，2月中旬B公司通知经销商，自4月1日起提高甲类产品价格，平均涨幅10％左右。（3）C公司于3月底通知经销商，自4月1日起提高甲类产品价格，平均涨幅10％左右。（4）D公司于1月中旬启动提价的内部决策程序，1月底管理层批准涨价方案。2月上旬书面通知经销商，自4月1日起提高价格，幅度为10％～12％。

2.原材料成本上涨。行业协会资料显示，上一年度下半年，该行业原材料价格平均上涨幅度超过50％；加上其他涨价因素，影响企业生产成本上升25％左右。甲类产品主要原材料价格上涨幅度超过40％，个别原材料价格上涨100％。

3.各公司限定产品零售价或者提出建议零售价。A公司在调价通知书中，除标明产品出厂价格外，还提出建议零售价。但同时注明，“在任何情况下，客户对于产品销售价格、货架摆放和促销具有最终和完全的自主决定权”。B公司在调整供货价格时，建议客户相应调整零售价，以保证目前通路利润，并标明产品的 “建议零售价”。C公司下发的相关产品 “价格调整方案”及 “调价通知”等文件中，明确规定了产品的 “零售价”“要求零售价”“建议零售价”“最高零售限价”“零售加价率”“促销零售价”等，要求经销商不得高于上述零售限价销售产品，对不执行零售价格、不配合调整价格的终端销售单位采取全线断货等手段，强迫其接受C公司规定的零售价格。D公司要求经销商执行全国统一零售价，并对经销商的产品定价进行监督检查，对于不执行统一零售价的经销商予以处罚。

4.C公司总裁在行业年会上高调渲染涨价氛围，其他三家被调查单位均有代表在场，传递了涨价信息。但其他三家公司的代表均来自公司的非销售部门，在会后向上司提交的报告中也没有涉及上述信息，没有证据证明各家公司与会代表影响了公司的涨价决策。

5.C公司发出的调价函明确提到涨价经过行业内多次商议。C公司向经销商发出的部分调价函中，明确提到 “经行业内多次商议后，不得不慎重决定：上调××类商品的供价，以确保生产的正常运转”。已经承认经过行业内多次商议，且该调价函在发出前，相关业务员曾汇报给其负责销售业务的高级管理人员。

就本案事实是否构成横向垄断协议行为，有正、反两种不同意见。

（一）认为被调查单位达成了横向垄断协议。理由如下：

1.被调查单位的涨价行为具有一致性。表现在两个方面，一是涨价时间均定在4月初；二是涨价幅度均在10％左右。

2.各公司跟随定价行为明显。D公司于当年1月1日率先提高甲一类产品价格。1月6日A发出涨价通知，决定自2月14日起提高甲二类产品价格，试探市场及竞争对手的反应。2月9—17日，B公司发出涨价通知，全线提高产品价格。2月10日，D公司发出涨价通知，决定自4月1日起提高甲一类产品价格。A于2月17日获悉上述信息后，3月3日发出通知，决定自4月6日起提高部分甲一类产品价格。3月10日，C公司决定于4月底及5月初提高全部甲类产品的价格，并在3月30日向经销商发出的涨价通知中，将调价时间提前到4月1日。因此，被调查单位上述调价行为具有明显的跟随定价特征。

3.C公司在行业年会上高调渲染涨价氛围，其他三家被调查单位均有代表在场，传递了涨价信息。并有理由推测与会人员将此信息报告给各公司管理层。

4.C公司发出的调价函明确提到涨价经过行业内多次商议。

5.行业内形成的提前通知涨价的行业惯例，为企业交换涨价信息提供了便利。根据行业惯例，各企业通常会提前4～6周向零售商发布涨价通知，且放任零售商对外泄露涨价信息，使得任一企业都可以在涨价通知发出后1～2周内掌握其他企业的涨价信息，其表面上是通过公开渠道获取信息，实质是以貌似合法的形式交换涨价信息，从而为达成默契串谋提供便利。

6.B公司的对外言论，披露了行业内各大企业的涨价潜规则。B公司新闻发言人接受媒体采访时对外宣称 “涨价经历一个观望的过程，大家都在等待谁第一个调价”，“如果我们的竞争对手没有跟进，那么我们肯定会很惨，所以我们只是陆续对产品价格进行调整”，“如果近期原材料价格再度上涨并企稳，不排除第二次涨价的可能性”。上述言论披露了行业内各公司分品种、分先后、分阶段轮流领导涨价的潜在规则。

因此，尽管没有直接证据证明A、B、C、D四家公司间达成明示的横向价格垄断协议，但彼此间基于多年竞争形成的默契，借助成本上涨的背景和借口，事前喊话，在业内营造涨价氛围，随后由各家企业分别在不同产品上领导涨价，其他各家企业随后跟进，最终在同一时点以相同幅度提高产品价格，明显存在默契共谋，应当认定四家公司默契串通，协同一致涨价，限制了市场竞争，达成横向垄断协议。

（二）认为认定达成横向垄断协议的证据不足。理由如下：

1.各公司的平行定价行为也是寡头垄断市场所具有的特征之一，不能就此认定存在协同行为。A、B、C、D四家公司占据了近80％的市场份额，是典型的寡头垄断市场。寡头企业经过长期竞争博弈，彼此紧盯竞争对手价格，并根据竞争对手的价格变化，相应调整自身的定价策略，在这个过程中甚至要预估竞争对手的可能反应，从而形成 “定价依赖”“价格领导”“跟随定价”等现象。尽管各公司的涨价行为具有高度一致性，但是此类 “平行定价”“跟随定价”行为是寡头垄断市场的固有特征之一。

2.C公司调价函的证据效力不足。经调查核实，C公司发出的部分调价函均出自同一个销售经理之手。其中关于 “经行业内多次商议后，不得不慎重决定：上调××类商品的供价，以确保生产的正常运转”的提法，也是其听说，并没有其他证据佐证该情况确实发生，该涨价通知的证据效力不足。

《反垄断法》第十三条第二款规定 “本法所称的垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”。明确了垄断协议的三种表现形式。在反垄断法理论上，“协议”“决定”“协同行为”这三个词有其历史渊源及内在含义，仅仅做字面解释是不够的，尤其是 “协同行为”这个词更具有模糊性。但无论如何，《反垄断法》所指的 “垄断协议”至少具有以下特征：（1）不限于《合同法》中的 “合同”或 “协议”。《反垄断法》的 “协议”无须具备 “合同”的要约与承诺两要素，关键在于是否对商品的价格、产量、市场份额等核心问题达成一致。除口头或书面协议外，还包括共同拟定发布决定、承诺书、自律公约等文本。即使没有联合签署协议、决定等文本，但事实上采取了协同一致的行动，也可能构成垄断协议；（2）意思表示明确真实。参与达成协议的经营者代表不必须是法定代表人，大部分情况下参与协商的可能只是业务负责人甚至一线工作人员，这种情况下需要足够证据证明参与协商的业务负责人甚至一线工作人员的意思表示确实能够代表该经营者；（3）可以明示，也可默示；可以是肯定，也可以是不否定。不否定的意思表示通常要以相关行为证据补充证明。反垄断法理论对经营者之间的意思联络采取了最为宽泛的解释，经营者彼此具有 “默契”，就可能被认定存在 “共谋”“合意”或者 “协同”。

美国的《谢尔曼法》第1条规定涉及了 “合同”（contract）、“联合”（combination）、“共谋”（conspiracy）三种形式。绝大多数情况下美国法院在判断是否存在垄断协议时，严重依赖普通法上的合同公式，如 “意思一致”（meeting of the minds）或 “相互同意”（mutual assent）。[12] 除了普通法上的协议之外，在涉及反托拉斯法的判例中，人们也在不断尝试说服法院将没有直接证据证明的协议、寡头垄断下的默契共谋（tacit collusion）、协同行为（concerted practice）也纳入卡特尔的范畴。对于那些没有明示协议的行为，可以统称为 “同步行为”。如果以意思联络的强弱程度画出一条线段，一端是进行过明显意思沟通的默示协议行为，另一端是竞争者的 “平行行为”，中点大概位于寡头垄断的 “平行行为”上，美国判例法的主流态度基本也落在这个中点上。但是对于如何看待寡头垄断市场上企业的 “平行行为”，特纳和波斯纳各自的观点都具有很大的代表性。特纳认为，在寡头市场上，每个企业受环境所迫都必须根据竞争对手们的产出，以及对手们对它自己的价格、产出决定的反映，来确定它自己的利润最大化的产出率，无视这些问题是完全不理性的。没有哪个法院能颁布一项法令，要求企业在决策时不得考虑其他人的存在。特纳认为，唯一的解决方法是结构性的救济方法：在高度集中的市场上，如果存在持久的不良经济行为，则法院可以下令将企业肢解成更小的单位，从而使该市场具有更加竞争性的结构。波斯纳则强调卡特尔和寡头垄断行为的相似性。在高度集中的市场上，企业们究竟是按照一个明示的协议而行为，抑或只不过是对市场上清楚明白的信号做了同样的解读，这只是细节问题。因此，明示的卡特尔协议被称为“明示的通谋”，寡头之间相互依赖的行为则称为 “默示的通谋”。[13]波斯纳法官在其《反托拉斯法》一书中，提出证明共谋的经济学路径：第一步是识别哪些市场的具体条件有利于共谋，第二步是判断这些市场中是否存在共谋定价行为。在没有发现明显证据的情况下，也可能通过以下几种经济证据证明共谋定价的存在：（1）固定的相关市场份额；（2）整个市场范围内的价格歧视；（3）交换价格信息；（4）区域性价格差异；（5）相同的出价；（6）在卡特尔形成时价格、产出或者生产能力的变化；（7）行业转售价格的维持；（8）领导者的市场份额不断下降；（9）价格变化的幅度和波动性；（10）需求在市场价格上有弹性；（11）利润水平和利润模式；（12）市场价格与企业数量或需求弹性负相关；（13）基点定价；（14）排他行为。[14]波斯纳法官认为，一个销售者通过限制产出表明他的 “要约”，而该要约由他的竞争对手以同样限制产出的行为做了 “承诺”，这就是所谓的默示共谋，与明示共谋同样具有 “合意”的性质。

《欧盟运行条约》第101（1）条指出，经营者之间的 “共谋”行为包括了（经营者之间的）协议、协同行为和（经营者组织的）决定。如果已经有证据证明存在协议，当事方的抗辩重点往往是协议是否属于第101（1）条的范畴。然而对于那些缺乏直接证据的案件，经营者的合意或者协同固定价格的主观意愿的证据无疑是关键性的，当事方也会努力隐匿或销毁那些可以证明存在 “共谋”的证据。

首先，欧盟竞争法上的 “协议”，最重要的仍然是经营者之间要存在 “合意”，即在主观上各经营者落实同一个策略、追求一个目标或实施同样的市场行为。无论涉事经营者采取什么样的形式，只要他们之间具有联合起来以特定方式从事某些行为的意愿即可。至于具体的表现形式，有可能就是一个口头的 “君子协定”（gentlemen's agreements），或者是可以被视为单个持续性协议的一整套计划安排——这可能包括一系列的补充协议、定期会议等——形成的限制各参与者商业自由的一致性结果。在主观上，也并不要求经营者一定有违反《欧盟运行条约》第101（1）条的故意，而只要当事方应当知道（could not have been unware）协议的反竞争性即可。即便当事方提出在执行卡特尔协议时存在 “欺骗”行为、没有理会约定的价格或产量条款甚至根本就没打算实施或遵守卡特尔协议的约定，都不会被视作是有效的抗辩。[15]欧洲初审法院在 “水泥案”中还明确了一点，经营者只要是参与了最终被证明导致卡特尔协议的定期聚会，即使他没有采取实际行动，也会被认为是卡特尔协议的参与方，除非该经营者参与该聚会时明确表达了他没有反竞争的意图，而且其他参与方是知晓的。也就是说，只要该经营者没有公开表示他不参与卡特尔，就会被视为是参与方，即便他的定价或其他行为没有反映出会议的内容，也不足以认定该经营者没有参与卡特尔协议。[16]

其次，关于经营者协会的决定。欧盟竞争法上的经营者协会包括了贸易协会；法定承担公共职能、代表行业利益的农业合作社；或专业性团体（如律师协会）等。协会的决定、规则或建议，很容易包含排除、限制竞争的内容，这使得一些协会组织容易成为卡特尔的媒介。此外，协会也容易成为行业内经营者交换敏感信息的媒介。还有些协会凭借其拥有的认证权限，有可能会产生行业性的排挤行为。

最后，关于协同行为，在欧盟竞争法上有广义和狭义两种理解，狭义的协同行为强调共同的主动意愿（common intention），但仍然比协议的范围更广；而更宽泛的理解是，无须具有共同的主动意愿，只要经营者的活动足以削弱其他经营者未来行为的不确定性，就可能构成 “协同行为”。如果当事方愿意令他方提前知晓他即将采取的商业行动，不需要采取任何更进一步的行动，就属于 “协同”，即只要存在便利于各方协调它们的商业行为的措施就可以了。欧洲终审法院认为，协同可能包括一系列关于协调商业活动的会议或参与方的反复交流，也可能就只是一次决定性的聚会；既可能是长时间内定期的聚会，也可能只是来自相互间隔离的信息交换，认定是否构成协同的聚会或者信息交换的次数、频率和形式等要素取决于当时的市场状况和协同的性质。在英国竞争上诉法庭（CAT）审理的Cimenteries案和Tate and Lyle案中，法官均认为 “一个卡特尔的参与方透露他的意图或者其他与竞争有关的信息，就不能排除协同的可能性，因为这类信息的接收方很难做到完全不受影响”，在此基础上，CAT进一步举例：“如果零售商A向分销商B披露其下一步的价格策略，且是在有理由知道B会利用该信息影响市场状况的情形下，B又将该信息传递给与A有竞争关系的零售商C，则A、B、C将被视为实施了排除、限制竞争的协同行为。”对此，英国上诉法院（the Court of Appeal）虽然维持了CAT的判决，但认为仅以 “合理预见”作为判断标准过于严格，而是更倾向于零售商A应该具有更明显的主观意愿才能构成 “协同行为”。[17]2015年3月19日，在欧洲终审法院就Dole案做出的终审判决中，认为如果竞争者之间交换的信息对他们的市场行为的 “时机、内容和具体做法”产生了影响，就属于 “目的性”反竞争行为。2008年10月，欧盟委员会经调查认定，Dole、Weichert和Del Monte三家企业于2002至2003年间在八个欧盟成员国（主要位于北欧）的市场上就香蕉的销售报价实施了卡特尔行为，对三家企业共计罚款6.03亿欧元，Dole公司不服欧盟委员会的决定，先后上诉至欧洲初审法院和终审法院。欧盟委员会认为，三家企业在设定各自的香蕉销售报价前进行的信息沟通，削弱了具有竞争关系的企业的行为不确定性，目的是破坏在没有此类意思联络的情况下正常的市场竞争，因此属于企业之间以限制竞争为目的的协同行为。欧洲终审法院完全支持欧盟委员会的决定，在判决书中指出 “一个协同行为即便与市场行为和定价没有直接联系，也可能具有反竞争的目的”，“基于条约第81（1）条的条文也不可能得出只有那些直接影响终端客户购买价格的协同行为才应当被禁止的结论。”[18]可见，欧盟对协同行为采取了更为宽泛的理解，以当事方的行为是否削弱了具有竞争关系的企业行为的不确定性为判断标准，而Dole案的判决结果，也意味着欧盟对于企业间信息交换问题，采取了非常严厉的监管态度。

此外，欧盟的竞争法专家认为，“协同行为”概念最大的意义不在于区别协同行为与协议，而在于区分协同行为与基于 “默契共谋”（tacit collusion）的 “平行行为”。后者不需要有明示的同意或者是对某些行为采取一致行动的意图。二者的界限究竟在哪？欧洲法院在Woodpulp案中给出了最直接的答案：默契共谋本身并不违反《欧盟运行条约》第101（1）条，除非当事方不能就其平行行为给出合理的解释。也就是说，法院或执法机构不能仅凭存在平行行为就认定当事方之间存在协同，除非在产品性质、企业数量和规模、市场容量等方面找不出协同之外的理由。法院还认为，定期的价格公告本身并不违反《欧盟运行条约》第101（1）条，提前宣布价格信息本身也并不足以证明协同的存在，仍然要看这种行为是否对竞争者的市场行为产生了影响。

无论美国还是欧盟，对于 “垄断协议”采取的都是最为宽泛的界定标准。“协议”和 “协同行为”最大的公约标准就是 “合意”，这对于协议或者明示共谋而言，意味着形式的无限放大，不拘泥于具体的形式，无论是口头还是书面、是一项合同还是一系列的协议。对于 “协同行为”而言，是否存在 “合意”是区别垄断协议与平行行为的界线。美国比欧盟采取的认定标准更模糊，对于波斯纳法官提出的 “经济证据”标准，美国法院采纳起来也非常谨慎，且法官的自由裁量空间也比较大。欧盟关于协同行为的 “合意”标准更清晰，定位于当事方有意影响其他方的市场行为，且其他方对此未做出明确反对或否认。中国国家发改委2010年颁布的《反价格垄断规定》第六条规定，认定协同行为依据的因素除了 “经营者的价格行为具有一致性”之外，还要求 “经营者进行过意思联络”。国家工商总局2010年颁布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第三条规定属于垄断协议的协同行为应当包括 “经营者的市场行为是否具有一致性”“经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流”和 “经营者能够对一致行为作出合理的解释”三个要素。这两部反垄断执法机构颁布的规章确立的因素与欧盟的标准基本相同，工商总局提出的标准看起来似乎更为严格。无论如何，判断是否属于协同行为，应当以经营者之间的接触至少具有消极主观意愿为前提，也就是有理由相信经营者之间明知这样的（默示）行为可能会损害竞争而没有避免其发生，才属于所谓的 “意思联络”或 “信息交流”的性质。此外，当事人有主动说明其行为合理性的权利，执法机构或司法机关在认定一致性行为是否存在协同时也应当考虑当时的市场状况、竞争状况等因素。

在案例3中发生的行为，属于典型的定期聚会形式的卡特尔，这种定期沟通有固定的时间、地点、人员及组织机制，并且相关的辅助证据也足以证明此类定期聚会对于各方参与者的市场经营行为产生了影响，属于《反垄断法》第十三条所禁止的垄断协议。案例4则存在争论，首先，该案例发生在一个典型的寡头垄断市场当中；其次，A、B、C、D四家企业在价格变化方面确实存在高度的一致性，四家企业的调价行为显然具有 “平行行为”的性质，但是否足以构成 “默契共谋”还需要更进一步的证据证明。在 “是否存在意思联络”的问题上，集中体现在市场上价格变动信息传播方面，C公司负责人在行业内的喊话以及B公司负责人对外发布的涨价新闻稿，原本都可以作为 “信息交流”的证据，然而，这些信息并不完整，仅仅是一个涨价的意图，缺乏涨价时间、涨价产品类别和涨价幅度等更明确的内容，并且这些信息也伴随着对全行业市场状况的分析（原料成本的上涨）。另外，各公司提前1个月左右分别向经销商发布了涨价通知等间接证据，与寡头垄断市场所固有的 “价格领导”与 “价格跟随”的特征也是相符的。一个寡头垄断的市场，经过长期多轮的竞争洗牌，彼此间 “紧盯”他方的价格变动，是基本的竞争策略，因此，区分 “默契共谋”与 “平行行为”的关键还是在于 “是否具有主观上的意图”，而在该案例中的相关证据还是有限的。