一、“最低标准论”偷换了犯罪成立这一概念

持“最低标准论”的学者并不否认，犯罪构成是犯罪成立的规格和标准，但在对犯罪构成进行定位时，却认为其是犯罪成立的最低标准。这里明显存在着偷换概念的问题，因为犯罪成立的标准与犯罪成立的最低标准并不能等而视之。

（一）“最低标准论”将与犯罪未完成形态相对应的犯罪既遂形态排除在犯罪成立形态之外

我国刑法理论通说认为，犯罪构成是犯罪成立的规格和标准；行为如果完全符合了刑法规定的犯罪构成要件，也就成立了犯罪。犯罪成立并非一种孤立存在的现象，而总是要通过一定的具体犯罪形态表现出来。犯罪完成形态和未完成形态都是犯罪成立的具体形态，是在犯罪已经成立的前提下表明犯罪已经完成或者由于各种主客观原因未完成犯罪而停止下来的各种结局状态。作为犯罪成立具体形态的既遂罪和未完成罪完全符合刑法规定的犯罪构成。但是，“既遂罪的犯罪构成是基本的犯罪构成，是由刑法分则条文直接规定的；未完成形态犯罪的犯罪构成是修正的犯罪构成，是以刑法分则具体条文规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定的”。^[5]

犯罪成立的要件是一般的构成要件，完成罪和未完成罪的构成要件是具体的构成要件。罪与非罪、此罪与彼罪区分意义上的犯罪成立标准是犯罪构成要件，完成罪与未完成罪的成立标准同样也属于犯罪构成要件。在讨论犯罪成立标准时，应注意区分这两个层面的构成要件，否则就会引发混乱。如持“最低标准论”的学者在以故意杀人罪为例对基本的构成要件和修正的构成要件进行分析时，就得出了基本的构成要件是既遂犯的成立要件而非犯罪构成要件的结论。论者指出：“故意杀人罪的基本的构成要件是故意的杀人行为致人死亡，而总则将其修正为只要有足以致人死亡的故意杀人行为即可。既然如此，就表明行为没有致他人死亡时也成立犯罪，只是未遂犯而已。由此可以进一步看出，基本的构成要件是既遂犯的成立条件，而非犯罪的构成要件。换言之，基本的构成要件中包含了成立犯罪所不需要的因素，只有修正的构成要件才是犯罪的构成要件。”^[6]

笔者认为，持“最低标准论”的学者之所以得出这一结论，是由于其以既遂的成立条件在修正的犯罪构成中所处的地位作为判断既遂的成立要件是否构成要件的标尺。但这一结论是靠不住的，因为对于修正的犯罪构成而言，既遂的成立条件不可能是构成要件，但是，对于既遂罪而言，既遂的成立条件则当然属于构成要件。“最低标准论”将犯罪成立标准的意义定位于区分罪与非罪、此罪与彼罪这一狭小的范围内，导致与犯罪未完成形态相对应的犯罪既遂形态被排除在犯罪成立形态之外，这显然搞乱了犯罪成立与犯罪既遂之间的关系。

（二）“最低标准论”将派生犯的成立排除在犯罪成立的范围之外

在我国刑法理论中，与普通的犯罪构成、派生的犯罪构成的区分相呼应，对于犯罪，以其社会危害性程度为标准，存在着基本犯、加重犯和减轻犯的分类。基本犯，是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或减轻情节的犯罪。加重犯，是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重情节与较重法定刑的犯罪。事实上，还存在一种特别加重犯的情况，即就加重情节规定了加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑。减轻犯，是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。^[7]加重犯和减轻犯合称为派生犯。按照“最低标准论”，犯罪构成是成立犯罪的最低限度条件；派生犯中影响法定刑升格或降格的因素并不影响犯罪的成立，而只是在行为构成犯罪的基础上，对反映罪行轻重起一定作用，因而只影响法定刑是否升格或降格。

笔者认为，众所周知，犯罪构成是犯罪成立的规格和标准，犯罪构成要件也就是犯罪成立的条件。对此，持上述意见的学者亦指出，具体犯罪的构成要件，也称具体的构成要件，是指具体犯罪的成立必须具备的要件。^[8]派生犯中影响法定刑升格或降格的因素是否属于犯罪构成要件，取决于其是否影响犯罪的成立。影响法定刑升格或降格的因素不影响基本犯的成立，但缺少这一因素，就会影响派生犯的成立。基本犯的成立属于犯罪成立，派生犯的成立也不例外。影响基本犯成立的因素固然属于构成要件，但影响派生犯成立的因素同样属于构成要件。按照“最低标准论”，派生犯中导致法定刑升格或降格的因素并不影响犯罪的成立。这种看法如果只是针对基本犯而言，当然是说得通的，但再将派生犯考虑进来，就难以立足了。由此看来，这种看法存在着偷换概念的问题：派生犯中导致法定刑升格或降格的因素是否属于构成要件，取决于它是否影响派生犯的成立，而这种看法在回答这一问题时，却以它是否影响基本犯的成立作为衡量的标准。派生犯中导致法定刑升格或降格的因素当然不是基本犯的成立所要求具备的因素，但确实是派生犯的成立所要求具备的因素，因而当然就应当被认为是构成要件，只不过这样的构成要件起到的是区分加重犯、减轻犯与基本犯的作用，而没有起到区分罪与非罪的作用，否则，便意味着将派生犯的成立排除在犯罪成立的范围之外。

综上所述，“最低标准论”不恰当地缩小了犯罪成立标准的范围。犯罪成立的标准既包括罪与非罪、此罪与彼罪意义上的犯罪成立的标准，也包括处在某一停止形态的直接故意犯罪成立的标准；既包括基本犯成立的标准，也包括派生犯成立的标准。而犯罪成立的最低标准仅仅是区分罪与非罪、此罪与彼罪意义上的基本犯成立的标准。至于处在某一停止形态的直接故意犯罪成立的标准以及派生犯成立的标准因分别涉及完成罪与未完成罪意义上的犯罪成立和加重犯或减轻犯意义上的犯罪成立，则并不能被犯罪成立的最低标准所涵括。因此，“最低标准论”不当地缩小了犯罪成立这一概念的适用范围，将处在某一停止形态的直接故意犯罪的成立以及派生犯的成立排除在犯罪成立的范围之外。