环境法律的形式理性困境与脱困
杜寅[43]
【摘要】现代法治发展之基石正是西方近200年形式法治所形成的对概念、逻辑、法律规范性的恪守，这也正是法学被归类为“科学”的缘由。我国缺少这种形式法治传统的熏陶，且法治阶段现代性又决定了法律必须对当下急迫的社会问题与利益矛盾予以回应，不拘泥于传统形而上的法律理论。这就造成了时下我国立法与法学研究中重实质、轻形式的法治状况，而这一状况在以实践为导向的环境法领域更为突出。从形式理性理论角度来看，我国环境法治中所面临的问题与环境法形式理性不足关系密切，环境法律正陷入一种形式理性的困境之中。对环境法律形式理性的回溯，并非要摆脱法律实质理性的引导，纯粹沦为百年前概念法学形而上的逻辑躯壳。恰恰相反，尊重法律的形式，精确的概念、明确的法律规范、规范的法律表达、融贯的逻辑关系，正是法律系统功能得以发挥所依赖的法律固有结构。这也是现阶段“科学立法，提高立法质量”的法治需求所强调的。法律的形式理性理论为观察和研究环境法律提供了一扇大门，或许这扇大门在最传统法理学、公法学、私法学领域早已不是什么新鲜事物。本文仅仅是推开了一条门缝，通过这条门缝去窥探和思考环境法之所为“法”、环境法学之所为“法学”所固有和追求的东西。
【关键词】环境法形式 理性教义学
导言
党的十八届四中全会提出“全面推进依法治国，形成完备的法律规则体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系……”，意味着中国法治阶段正从“有法可依”向“科学立法，严格执法”的方面全面发展。而作为中国法治中的组成部分，环境法治也正经历着从“环境立法”向“环境法律的社会控制”转型。在此过程中，环境立法蓬勃发展，环境立法数量呈现井喷式的发展，我国先后制定并实施环境保护方面的法律30余部，出台实施了行政法规90余部，部门规章600多部，国家环境标准近1500项，以及一大批环境保护地方性法规。[44]
然而过往的环境法治经验表明，立法的井喷并不必然带来环境法律的善治，环境问题日益凸显，同时伴随而来的是违法现象频发与环境行政权低效和恣意，呈现出“环境法律越多，环境法律秩序越少”的逆向发展状态。根据环境保护机构的统计，中国自1996年以来，环境群体性事件一直保持年均29%的增速，2012年中国环境重大事件增长120%。[45]孙佑海教授在2013年第三届环境司法论坛上指出，有49%的主要污染物未得到依法控制，有70%左右的环境法律法规未得到遵守。面对事实与规范间的窘境，环境法学人关注于环境保护的现实需求，突出法律制度建构，试图通过制度立法填补相应的法律空白，将法律现实效果不佳归咎于国家治理能力的低下与执法不严。但如一些学者所描述的，环境法规范性不强、体系性较差，制度间衔接性不足，不便于法律适用。当套用现有的环境法“框架”或“公式”去填补一个个空白时，结果往往可能是从社会领域的失范走向法律领域的失效。环境法律框架本身的问题会随着法律所调整领域的不断扩大，而逐渐蔓延。这其中所伴随的法律权威的丧失与环境行政权力的恣意扩张将动摇整个环境法治之根本。中国法治发展的阶段决定了法律空白越来越少，填补式的法律制度研究也越发不能满足环境法立法研究的需要，未来立法研究将转型关注于立法质量与科学立法，对“法律框架”本身的研究和改良。
中国现实背景与语境构成了环境法学研究转向的场域。国家主导的法治进路必然面临权力与法治、改革与稳定、政策与法律的交融与抵牾。具体在环境法律领域，即表现为环境行政权的实质正当性与形式合法性、环境保护的紧迫性与法律调整的相对滞后性、政策的灵活性与法律的确定性之间的权衡与冲突。但由于环保问题的公共性和紧迫性，加之形式法治传统的缺乏，法学人往往关注于冲突中的前者，而忽视了法律本身之所以称之为“法律”的固有属性。尤其在环境法这一涉及诸多学科的交叉领域，坚守颇具“仪式感”的法律固有属性尤为困难。经济学、环境科学、管理学、政治学等颇具“科学”属性的研究成果与方法在不断侵蚀环境法学，环境法成了承载各种社会实质价值的“皮囊”，环境法律的形式有沦为附庸之危险。反映在实定法层面就表现为法律的体系性、规范性、确定性的不足，而有形式缺陷的法律在适用中可能导致形式所承载的实质理性的缺失。
一、法律本质与功能的再认识
认识论决定了方法论。法律的本质与功能属于法理学的基本研究范畴，在传统行政法学、刑法学、民法学领域已经基本达成前提性的共识，但在环境法领域并非如此。环境法缘起于20世纪70年代，发展时间较短，法律尚未充分演进与形式化，导致环境法在规范性、体系化程度上远不及传统部门法那般成熟，或者说环境法律的形式与实质尚未紧密结合，两者存在间隙。另外，以应对现代性环境问题为己任的环境法学深受现代环境伦理学、经济学、管理学的影响，在诸学科的交叉与碰撞中，环境法学人极易迷失于不同学科的研究范式与学科语境之中，而忽视了法学应有的规范性与保守性，以致大量的环境法学研究成果“法律意味”不浓，不能有效地为其他传统部门法学者所借鉴，加剧了环境法学封闭性，甚至有成为法学“飞地”之危险。有学者戏谑道：“环境法就是给法律扣上环保的帽子。”始终有一个前提性的问题困扰着环境法学人，就是“环境法律的使命是什么？环境法学到底要关注什么，解决什么问题，与环境经济学、环境管理学的分工区别在哪里？”欲回答上述问题必须要回答法律的本质及法律的功能是什么。
在关于法律本质的诸多学说中，德国规范性法社会学家马克斯·韦伯和卢曼的理论很大程度上能够回答前述环境法学领域中的前提性问题。马克斯·韦伯成为近代法学方法论大师的主要成就就在于其解释了现代西方法律所有具有的特殊精神气质——形式理性。所谓形式理性，是指“用技术上尽可能适当的手段，目的合乎理性地计算出来”，并且试图实现“形式上的可计算性的最大限度”，其核心是可计算性。[46]韦伯认为现代法律是形式理性的典型代表，形式理性的核心是可计算性。在法律领域中，形式理性就是使用明确的技术方法得到特定的结果，即对法律确定性、可计算性、规范性的强调。法律“形式理性”包括三个位面：通则化，即将决定个案判决的标准理由化约为法律命题，亦即明确的、具有可计算性和可预见性的法律规则；综合化，即对一个完整的法律关系的建构，这意味着法律规则相互关联成一个内部无矛盾的具体法律制度；体系化，即将所有法律命题和法律制度加以整合，以形成一个逻辑清晰、毫无矛盾和漏洞的完善规则体系，亦即体系化。[47]在韦伯看来，法律具有严格的形式化和理性化特征，重视概念的内涵统一和精准，重视法律条文的形式逻辑构造，从法律概念到法律规则再到整个法律文本都呈现出明显的形式化和逻辑性。我们可以将形式理性理解为受一般性规则或原则约束的法律所具有的抽象化、普遍化、逻辑化和科学性的等性格特征。[48]从深层意义上，韦伯所理解的法律形式理性意味着对法律权威与工具性价值[49]执着追求，蕴含着数千年来人类对规则统治及规则背后目标达成的心理信赖和对法律确定性与安定性的追求，在某种意义上可以说只要法律本身遵守了相应的形式化要求就能够达成法律创设之目的，至于法律之外的各种真实目的在所不问。对于那些不能通过“通则化”转化为法律的社会规则不属于法律的范围，凡属法律调整之不能通通被排斥在法律之外，如此法律便形成一个相对封闭自治、功能相对的系统。上述理解包含着近代法学家从对形式正义和逻辑推理的一种近乎偏执的信赖，他们宁愿忍受法律的某些僵化和不合目的性却仍然认为法律的形式理性具有不可替代的优势。这一近似宗教般的狂热在“二战”后受到新自然法学派的全面抨击，整个法学认识论试图从法律的形式理性转向实质理性。但这一法学转向并不能否认法律之所称之为“社会科学”所依赖的形式理性，无论价值导向如何，社会背景如何，法律最终还是要依靠其特有的结构与逻辑发挥作用。这一点韦伯并未充分阐述，而现代规范法社会学家代表人物卢曼则通过法律系统论阐释符合形式理性要求的法律结构与法律功能之间的必然关系。
德国现代规范性法社会学家卢曼认为整个社会是一个庞大系统，系统之外的一切称之为环境，系统与系统外部相互区分与联系。任何系统要维持自身的存在和发展，都必须将外部环境中的复杂性化约为简单性，否则系统就会为环境所吞没。社会系统为了维持自身的稳定性，以适应社会环境的多样性，必须丰富自身的内部结构以提升自身化约复杂性的能力，这一过程就表现为社会系统自身内部各个子系统的分化与产生，即“社会分化”。早期的社会分化是纵向上的层级分化，表现为社会上的各个阶层。现代社会的分化方式则是横向上的板块分化，法律、政治、宗教、道德、科学、艺术等从社会中分化成为各个独立的子系统。[50]各个子系统共同作用，从而形成了社会整体的系统功能。就像一部合唱一样，每个声部代表的子系统均有着自己的音调，通过指挥和节奏贯穿于全部声部并形成一部完整的合唱。其中，法律类似合唱中的节奏，贯穿整个社会系统，与经济、宗教、道德等均有关系。但是节奏不可能代替任何一个声部，其只能把握节奏、控制期待，而这种功能的发挥是要建立在节奏与旋律、声部差异性的基础之上，即法律的相对封闭与自治性。卢曼认为法律之所以能够从传统道德、宗教、伦理等相互交融的规则中脱颖而出，成为现代社会最主要的行为规则系统，不是法学家极力鼓噪或者权力运作的结果，而是社会客观发展“物竞天择”的结果。法律能够为人们的行为提供相对稳定的预期，这种稳定行为预期化约了现代社会日益增长的复杂性，降低了社会沟通的成本。卢曼将法理解为是“依赖于规范行为预期的一致一般化的社会系统的结构”，其功能在于实现规范性预期的稳定，[51]法律这种规范性预期稳定功能弥补了社会对于抗干扰能力低下的缺陷，表现在对社会纷争的预见和处理模式上。法律预设了争议的发生与延续。法律封闭与自治的结构在处理这些纷争时无须考虑环境因素，仅依据法律本身就可以定分止争。对于法律而言，什么是争议、争议的评判标准、争议的解决路径都是由法律系统自己进行规定的。而现代司法中“禁止拒绝司法原则”进一步强调即便是法律系统认知不足的情况下，也必须作出法律上的裁判。正是这种相对自治、封闭与对认识相对“不依赖性”，能够保证法律作为社会免疫系统功能的实现，即社会面临的各种干扰都能够在法律系统中得到解决，即使法律系统对干扰缺乏预见以及必要知识的情况下亦是如此。[52]社会发展必然导致法律从其他子系统分化出来，并具有独立性，同时随着社会的多元性、复杂性增强，法律的作用会越来越凸显。[53]即便法律本身与社会实效存在落差与分离，但其必须依然能够保证社会及其成员对法律的一般性坚守，否则这种稳定规范性预期的功能就会由于对目标的追求而消失殆尽。从这个意义上讲，“法律必须被信仰”表达的就是法律“规范性预期”功能的必要。不难发现，卢曼将韦伯的形式理性放在了更为宽泛的社会系统中去理解，对法律本质的揭露更为准确，更具有说服力，也更符合现代法治背景下对法律的感知。
在卢曼的法律系统论中法律稳定规范性预期功能的发挥取决于法律系统的固有结构，即法律结构的封闭、法律运作上的自我循环指涉与建立在封闭基础之上的认识开放。法律系统中的所有信息，都以合法/非法的二元符码形式转译为法律信息，并通过规则间的自我指涉，实现法律系统的相对自治。从这个意义上讲，法律系统实现了“封闭”，在根本上是一个“自主”的系统，能通过这一特有的合法/非法符码排除其他社会子系统的干扰。例如，违法排污行为的认定在法律系统内部有相应的认定规则，其处罚与司法判断又指向相应的规则，在法律系统内部形成一个关于排污行为的规则体系，不需要诉诸外部现实即可对排污行为进行非法与合法、处罚、司法的判断。行为人通过相关的规则的解读可以对排污行为形成合法与非法的预期，这种预期不会随着行为人或外部环境的改变而轻易改变，社会秩序便在这种预期的稳定中形成。但是这一符码只能判断外界信息的合法与非法，不能判断符码本身的合法与非法。这就需要以“纲要”为基本形式的认知开放。所谓纲要，就是关系到如何分配合法/不合法的价值，以及这种分配是否正确的规则。符码负责维持法律系统的封闭性，而纲要负责系统认知的转化，将环境信息转化为法律系统循环的条件性命题，并通过改变纲要的方式来适应外界环境的变化。法律系统通过纲要的改变，而维持其符码不变与同一性，实现了法律系统开放与封闭的统一。例如，1896年美国确立了“隔离但平等原则”，而后又确立了“隔离即不平等原则”，这一过程看似是法律内容的质变，但是法律本身合法与非法的符码化结构没有改变，只是通过纲要的改变来回应环境的变化。而且卢曼认为这种回应并非来自法律系统的外部压力，而是来自法律内部本身。即便是开放的，而且会随着环境的改变而改变，法律仍然是自主的系统，改变发生在系统内部，但不是一个自足的系统，需要向外界学习。符码与纲要结构解释了法律系统如何实现封闭与开放。
综上，韦伯、卢曼关于法律本质与功能的理论，将法律理解一个相对封闭、自洽的统一体，这一认识前提是法律功能的相对有限。不同于庞德、波斯纳等非规范性法社会家对于法律功能的认识，法律通过规范预期稳定的功能与其他包括政治、经济、宗教、道德等社会子系统共同协作进而产生相应的社会关系与社会秩序。而韦伯形式理性法理论在很大程度上对法律相对自治的内部结构提出了实质性的要求和方法依据，只有符合形式理性要求的法律内在结构才能确保法律规范性预期功能的实现，才能保证法律不受到系统外部环境的侵扰。上述讨论对于环境法律本质与功能尤为关键。环境法律涉及相当的科学技术性，各种自然科学名词充斥在环境法律文件之中，环境法学始终处于自然科学、管理学、经济学、法学交融之中，如果缺少相应的环境科学、管理学背景是难以真正将环境保护的一般社会规则从日常生活中剥离出来的。但也恰恰是这种非法学的专业性极易导致在环境法研究过程中迷失方向，不少环境法学人感叹在进行环境管理制度、成本效益分析等环境法律前提型研究时并不具备相应的专业工具与知识体系，似乎环境管理学、环境经济学，甚至环境科学在环境立法中具有更为专业的话语权。如果采取韦伯形式理性与实质理性两分的过程，整个法律的动态过程可以作如下理解：整个立法过程是法学人从观察者的角度，价值中立地发现和揭示现实的社会规则，进而通过立法技术将社会规则上升为规范性的法律规则，即从特殊的个案的实质正义上升为普遍的形式正义。在这一过程中从实质理性向形式理性转化，实质理性与形式理性的完美结合仅仅是无限接近的终极目标，运用立法技术转化的过程当中，必然伴随实质正义、理性的丧失，这是不可避免的。而整个司法过程，则是由规范性的法律规则，即法律的普遍形式正义，通过法官对司法技术的运用，进而转化为个案实质正义的过程。在这一过程中，不同中心的司法态度会倾向不同的价值观点，法官中心主义在转化过程中更倾向于实质正义，而立法中心主义则更倾向于形式正义。因此，法律目标实现的过程就是法律形式与实质通过不断切换转化的过程，在这一过程中规范性的法律规则是保持实质正义或形式正义损失最小化的关键，而保证法律规则规范性实质上就是对法律形式理性价值与方法的坚守。事实上，在环境法学中，其他专业背景仅仅能够帮助环境法学人认识社会规则，但从社会规则向法律规则转变，让其法律系统运转自如、损失最小，需要的是法学专业的技术处理，这是环境法学的本职，是任何环境管理学、经济学、自然科学不能替代的。
二、中国环境法所面临的形式理性困境
西方的现代法治实质上就是形式理性法的统治。对于以西方法为参照物的中国法，尤其是深受具有形式法治传统欧陆法系影响的中国法，法的形式理性对我国法治建设的意义不言而喻。但正如韦伯最后所观察到的，虽然法律的形式理性至关重要，但随着福利国家兴起和社会多元化发展，现代法律呈现出实质化的倾向。法的实质化是自20世纪以来法律及法学发展的一种潮流和趋势，以法律反形式化为主旋律。为满足法律对纷繁社会现象调整之需要，法律被当成具有目的、目标取向的干预工具。实质化的法律要求向法律中注入实质理性的内容，追求法律实施后外部效果的公正与合理。也就意味着，法律在一定程度上受到外部因素的影响，不再主张法律自治并独立于政治、经济、伦理、道德是法律的前提基础。对法律采用工具主义态度，视之为实现国家政策、价值目标的手段。与形式理性的法律相比，实质化法律一方面呈现出“尾端开放”的特征，如公众参与和多元共治；另一方面其所调整之事项与对象更为特殊、更为特别，常“因人制法、因事制法、因时制法、因地制法”。上述特征导致了对环境法形式理性内在机理的消解和破坏，具体表现在以下几个方面：
（一）法律目的的超实证化
在形式理性法的框架之下，法律竭力抽象并建构出一个自治的空间，使自身与社会现实生活有效隔离开来，司法极度依赖于概念与逻辑，在此封闭的空间内进行形式主义的法律推理以获得法律内的确定后果，法律解释只关注文义和体系而不及于体系之外的因素，法律推理仅仅乞灵于规则，从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威性的法律选择。[54]而随着福利国家的兴起，目的对法律推理的压力越来越大，法律推理遂从形式主义的向目的性导向的实质性法律推理转变，从关心形式公正向关心程序和实质公正转变，如何适用规则的决定依赖于如何才能最有效地促进规则所要达到的目的，[55]法律内的确定后果也让位于对“事实世界中社会后果”的考察，注重从法律之外寻找法律决定正当性理由的实质性法律推理使法律获得了开放性意蕴，但形式理性法在体系与逻辑上的圆润贯通却也由此受到伤害。这一点尤其体现在法律解释与适用过程中，传统法律解释与适用，目的解释仅仅是对规则解释、体系解释的补充，并不具备超然的优位性，但实质化趋势下的法律目的解释却发挥了越来越重要的作用，甚至具有决定性、终局性的作用。更为重要的是，此种目的解释所指向的不再是传统形式法治中的立法者立法原意，而是指向一种客观的外在目标。这一目标超越了实证法律规则，体现了对实质正义的客观目标的考量。[56]这就是所谓的法律目的的超实证化现象。
具体到环境法，一方面，环境法为解决现实环境问题而生，并不属于法律发展进化的产物而是理性建构的产物，表现出非常强烈的实践属性与现实目的性，就是为了解决环境问题。脱离环境问题本身，环境法也无存在之必要。另一方面，环境法领域内所调整利益的正当性决定了环境法律目标更为开放和末端。环境法所调整各类利益并非传统法秩序中非此即彼的截然正当或不正当利益。例如，刑法中的生命权与故意杀人行为，刑法中生命权是法治长期发展而来权利，在现在来看具有天然的正当性，而杀人行为具有天然的不正当性。对此的裁判依据法律体系内部的逻辑关系即能够形成符合社会效果的法律规制。但环境法不同，其所调整的双方利益关系，均具有较强的正当性，其利益协调并非具有天然性，而是在人类主观意识下建构的，更多的是功利上的考量。不同人由于其所持的价值观不同，那么其对利益考量的侧重也不相同，难以通过静态文本直接协调双方的利益关系，而且在不同的条件下，利益诉求本身也会发生改变。面对这种情况，往往需要引入民主政治机制以通过民主决策的方式，协调利益关系，以获得共识进而获得法律调整的正当性。但这种基于民主政治而形成的共识目标是在特定时空条件下具体化，不同背景和利益相关者的构成决定了不同的目标设定。这种基于特定时空条件下的具体目标设定指向了法律系统之外，在证立环境法自身正当性的同时，也在最大程度上消解着逻辑推理的法治支撑意义。在面对特定的法律问题时，往往并非诉诸法律本身，而是诉诸特定的客观事实，使法律屈从于环境客观问题解决的需求。
（二）立法的碎片化
法律实质化对形式理性消解的另一个重要体现就是立法的碎片化。福利国家条件下，行政随着调整领域的扩大而逐渐细化与专业化，依据领域的细分划归为各类行政权力的运用。那么，以实现国家政策与价值目标为导向的现代法律，也随着行政权的领域上的细化而分化。传统公法与私法的划分界限日益模糊，以领域为范围的部门法开始形成。法律整体呈现出一种碎片化的趋势，传统体系开始分裂和解体。碎片化对应的英文词是“fragmentation”，该英文词也被翻译为“不成体系”。概言之，法律的碎片化指法的各领域日趋明显的专门化和板块化现象，即发展出越来越多分支或部门或专门类别。这些类别、部门和板块无法用一个统一的上下级体系排列，加之法律关系主体在不同领域的交叉和变化，在法律所涵盖的诸多领域、法律原则适用等问题上出现了重叠、不协调和冲突。[57]
这一点在环境法领域表现得尤为突出。单从国家环境法律来看，现阶段我国共有32部法律，涉及污染防治、自然资源合理开发利用与生态保护三大类，可以说环境法律是现阶段我国立法速度最快、最引人关注的立法领域之一。但大量的立法却经常被学界批评存在法律衔接性不足、体系化不够的缺陷，这“似乎”与环境立法逐渐碎片化的趋势不无关系。现有环境立法分为污染防治法、自然资源法、生态保护法三大类，其下又按照环境的因子的自然属性进行划分，进而再对与自然因子相关的社会行为进行类型化的分别立法，具有普遍性的管理手段上升为基本制度，不具有普遍性的管理手段则设计为行政法规或部门规章，加之特别区域立法，如流域、自然保护区域立法以及国家与地方立法的划分，环境立法构成为一个十分庞大、烦琐的法律体系。从立法的趋势来看，未来还将出台土壤污染防治立法、深海资源开发利用立法、页岩气资源开发利用立法、节约用水立法、碳捕捉与封存立法，等等，环境立法的范围将日趋庞大，其所调整的深度也将越发精细化与具体。随着调整领域的扩大，一些制度措施也将更加普遍进而上升为专门的立法，这将进一步加剧环境立法的碎片化程度，其体系化难度将越发困难。有学者批评这种“头痛医头，脚痛医脚”碎片化的立法方式造成了环境立法之间矛盾重重、不成体系，使环境法呈现支离破碎的状态，进而带有一定消极的价值判断存在。但笔者认为，环境立法的分支和部门之间存在局部的分割与版块组合的现象是立法的专门化、立法分工的必然现象。以现实问题为导向的环境立法，更多的是按照环境法调整社会事实细分领域划分，而不是按照传统的法律逻辑形成法律整体。这极大地增加了环境法律体系化的难度。数量庞大的立法文件与法律规范只关注细分领域本身的要求，领域间法律规则往往冲突不断。整个环境法体系内部远没有形成一个逻辑自洽的统一体，总是存在价值评价的矛盾、错误与规则上的漏洞。[58]
（三）法官自由裁量权的扩张
形式理性的法律将司法看成运用概念与逻辑在封闭体系内进行法律推演的过程，规则的假定、行为模式与后果一般是明确、具体和确定的，可以直接适用。强调对规则的严格遵守和对实在法的绝对服从，以此来限制法官的自由裁量权，限制在作出官方选择时所要参考的相关因素的范围并以此确保法律适用结果的中立性与确定性。[59]而福利国家背景下实质化的法所调整的社会关系日益纷繁多样，以概念与逻辑构成的封闭法律体系而进行的法律推演则有些力不从心，难以适应案件的实质化需求。为解决这一困境，在立法中往往出现了一些非明确、非具体的模糊性规则与一般条款，这种模糊与一般规则“在性格上既非法律的，也非习惯的或传统的，此种规范乃诉诸实质的正义”。[60]那么，这种模糊规则与一般条款的司法适用，则意味着法官的权力不再仅仅局限于对意义明确、范围确定的普遍规则的运用和实施，而是要结合目的、原则和判决的可能社会效果等诸多法律之外的因素来重新对规则进行解释与厘定。这也要求赋予法官以更大的自由裁量权以便向其中填充实质性内容。
具体到环境法领域，中国环境司法刚刚兴起，加之整个公法诉讼较为孱弱，而导致整个环境司法中案例并不充分。这一点在环境法学界是认可的。因此，中国环境司法中法官的自由裁量权是否呈现扩大的趋势尚不清晰，有待未来环境法司法案例的丰富和发展进一步观察。但通过环境实定法具体内容来看，我国环境立法中早已呈现出规则的模糊性与一般性的趋势。这一趋势在笔者看来，一方面受到法律实质化的影响，另一方面也是中国法治尚不完善的体现。因为，不少环境实定法规范所呈现的模糊性与一般性并非必要与立法技术理性体现，而是无意识或者部门本位主义的体现。在这一实定法境况下，对具体案件的裁判会需要依据法律目的和原则对司法论证过程予以证立，那么必然会取决于法官对法律原则和法律目的认识和个性解释，在事实上也会形成法官实质上的造法，显露出法官自由裁量权扩张。还需值得注意的是，在整个司法能动的背景下，环境司法越发强调法官积极主动去解释和适用法律原则与目的，以适应社会效果或政策调整等法律系统外部的需求。如此也会形成在事实上法官自由裁量权的扩张，这一趋势割裂传统法律形式理性对法官自由裁量权的限制。
（四）行政权自我编程
在传统夜警国家中，通过形式理性的法将政府行政权运作的正当性转化为行政权的合法性。在形式理性法的框架下，行政权依据法律保留原则和行政法治原则从而保证行政权的合法性与合目的性，法无明文规定，行政行为不得为之。行政权被严格限制在法律授权范围内。但随着公共行政的兴起，造成了政府导控任务的增加，行政机构因而被赋予了艰巨的任务，不仅要应对当下的问题，而且要面向未来发展；不仅要维护市场秩序，而且要关照生活状况；不仅要应对社会的危险状况，而且要预防潜在的风险。[61]立法机构不可能通过立法权将福利国家内行政权运作的方式一一予以规定，其穷于应付，并往往在专门问题面前感到无能为力。为尊重行政权运作的专业性质，保证行政权运作的效率，现代立法往往并不如传统形式法治时期对行政权的严格控制，而采用模糊授权的方式，将权力一揽子授予行政机关。行政机关根据行政领域的专业性依据行政权制定相应的行政立法，进而依据其自己所确立之法履行行政权。此种现象就被称之为行政权的自我编程，这一现象在现代法治中表现愈演愈烈，超出了传统形式法治时期法律与行政之间严格的依存关系，冲击传统形式理性法对行政权的控制，同时在法律实施层面越来越表现为对行政的依赖，由司法向行政转向的趋势。
行政权的自我编程在环境法领域体现得尤为明显。环保行政不同于传统秩序行政有较强的科学技术性，这就决定了环境行政有非常强的专业性。这种专业性是立法、司法通过法律内部的形式概念、规则难以进行形式价值判断和利益取舍的。出于对环境行政专业性的尊重，立法往往并不直接对环境行政权的具体内容进行规定，而是授予行政权主体，采用行政立法的方式予以细化，最为典型的就是环境保护法中普遍存在的各类环境法的实施细则。这高度体现了行政权的自我编程现象在环境法领域的凸显。除法律实施细则外，环境法领域的各类技术规范性文件从性质和运行来看，也涉及行政权力的运作与对行政相对人的现实拘束力。但长期以来，我国环境技术性规范始终游离于法律体系之外，属于环境行政权的专属领域，其程序、内容、制定主体均未有法律的明确规定。上述两类环境行政权自我编程现象均不符合传统法形式理性要求，并消解着环境法的体系化过程。
三、环境法理性困境的脱困
法律的实质化是世界各国所普遍呈现的法治趋势，中国环境法也不例外，必然受到这一趋势的影响，但这并不意味着强调中国法律的形式理性是无必要或无可能的。在此，仍需考量的是中国法治阶段背景下的环境法的形式理性。在很大程度上可以说中国环境法形式理性所面临的问题并非直接由全球范围内法治的实质化导致，而是由中国当下的法治阶段所直接决定的。中国作为后发法治国家，并不存在传统的法治过程，而是在国家理性主导下的法治建设，在这个过程中中国不仅面临西方法治国家现代化的问题，同时还需要回溯西方的传统法治阶段。当然这里并不是要求中国将西方法治历史重新走过一遍。法的形式理性与形式法治在西方法治过程中具有举足轻重的地位，同时是建构现代西方实质法治的基础。而中国现阶段所呈现出的法治特点在很大程度上冲击着这一传统法治基石，这也是在实质化趋势中强调中国法律形式理性的基本背景，同时也意味着中国形式理性与实质理性的冲突并非法治的现代性问题，而是中国法治欠发达的体现，更意味着中国法律形式理性完善空间与可能。然而中国法治的发展并一朝一夕之功，需要全社会成员对法治建设的共同努力。欲摆脱前文中所描述之法律形式理性困境，首先应当是法学人认识与方法上的改变。法学人作为社会规则的观察者、法律规则的研究者，更应在认识与方法上坚持法律的形式法治与规则主义，否则谈何全社会的法律遵从与信仰，具体方法如下：
（一）坚持法律相对自治与功能有限
坚持法律权威是形式法治的前提，否则再好的法律不被遵从，规则被权力肆意侵蚀，法律也仅仅是书写在文本上的“废纸”。法律权威的意义自不用提，然而如何实现法律的权威，法学界诸说纷纭。
依据前文中所提及的法律形式理性理论与法律系统论，坚持法律权威的前提性认识是：一是法律应当是自洽的、封闭的系统，不应过度受到政治、经济、文化的影响，规则一旦被制定就应当严格遵守。尤其是在当前经济下行的压力下，社会上有声音要求“放宽”《环境保护法》的执行，减少企业的运行成本，“为经济让路”。这是典型的对法律自治、封闭性的破坏。但法律自治亦不是完全封闭、孤立于真实社会的“巴比伦花园”，仍需要对社会生活保持开放的认识，能够将社会变化有限地转化为法律系统内部处理方式，同时立法对社会保持高度的敏感性，可以尽可能及时回应社会的需求。但是，一旦规则成为法律规则，其就应当被遵守，就应当按照立法者的意思予以实现，这就是法律的相对自洽。这一点不再赘述。
二是法律的功能是有限的，这一认识尤易在法律实质化的过程中被忽视。依据前述的理论，法律系统作为一个相对封闭的社会子系统，其功能在于稳定规范性的预期，“法律的社会控制”“秩序的形成”仅仅是规范性预期稳定的副产品。虽然法律作为现代社会的主流行为规则体系贯穿于社会各个领域，但这并不意味着法律是“万能的”，并不意味着法律只要制定好、实施好就能实现预期的社会目标。事实上，法律在很大程度上仅仅降低了社会系统运行的成本，社会秩序与目标的达成是诸多子系统共同作用的结果。以前段时间热议的《大气污染防治法》与雾霾事件为例，《大气污染防治法》颁布实施就必然带来清洁的空气吗？在经济系统、科学系统支持不足的前提下，违法是必然的结局，即便法律能够顺利实施，获得全社会的遵守，空气质量能否达标也未可知。在这个意义上，《大气污染防治法》提供了一种预期秩序，但这种预期秩序距离真实的环境质量还需要其他系统的协同合作。因此，法律的功能并非法学人所期望的那样“无所不能”，而是相对的，但这种规范性预期的稳定功能随着现代社会复杂性的增长而越发重要，同时也正是这种相对功能的系统才能保证其自身的相对封闭性，进而将其相对功能发挥至极致，而不至于被社会环境无限的复杂性所拆解。
（二）坚持法教义学研究方法
时下中国法学研究，法教义学与社科法学纷争十分激烈，大有谁是法学正宗的伯仲之争意味。如果冷静观察，会发现传统法教义学所适用的如宪法、刑法、民商法等传统法律部门之中。这些法律部门早已形成，经过长期发展，自身的基本框架都已经颇为稳定。[62]在此领域内，社科法学如一丝清风，弥补了传统研究框架过于僵硬、死板的缺陷，现代法学研究者更突出地表现出对社科法学的同情与期待。而在诸如经济法、交通法、社会福利法、环境保护法等领域，社科法学早已不是清风拂面，而是飓风横扫。环境法自诞生之初就有强烈的社科法学的味道，以问题为导向的环境法学呼号似乎有些矫枉过正，反而缺少传统法教义学的熏陶。自觉的法教义学反思只是正在发生，距离概念清晰、逻辑严谨、体系完整的目标还甚为遥远，其与法律实践的良好互动也未形成。但环境法体系，还远未到传统部门法学被批评为封闭僵化的程度。事实上，在环境法领域内，各种话语的交织与泛滥，使环境法学难以聚焦于法律的有效解释与适用，从而陷入系统外部的价值纷争之上。环境法律解释与法学分析演变为前提性的法律修改与法律存废争论，难以真正形成法学积累，也无助于法律权威的形成。“法教义学”与“实定法解释”难以获得环境法学研究的共识基础，环境法学处于一种众生喧嚣、“各说各话”的状态。环境法学研究依附于多变的价值博弈，很难真正对权力的恣意进行拘束，无法建构起环境法治的学术基础。从环境法律实践来看，在法律权威不稳固的前提下，在各种法律外部效果的逼迫下，法律在不断地向法律外部的政治和现实妥协。在“选择性执法”的背后，都有着法律系统之外的说辞，成为公权力突破法律框架限制的正当性借口。努力争得的法治进步，由于法律无法严格执行而被消解，开放性的法学研究，无意间为政治权力超越法律提供了学理上的背书。这些问题，似乎都与过高的实质正义追求之间存在某种耦合，那么具体表现在研究方法上就是对传统法教义学方法的忽视。[63]
运用法教义学研究环境法，具体来讲应当包括两个重要的研究进路，一是以增强法律确定性为目的的研究进路，二是以增强法律融贯性为目的的研究进路。二者从法学认识论的角度来看，都是为了增强法律的规范性，强调法律可预期与可计算性，法律规则应当明确而具体。具体到方法而言，对法律确定性研究应当包括环境法律核心概念的解释与描述技术，软法规则与必为义务规则的分配与转化，环境法律规则的体系性解释。概念一旦出现在法律文本中就必然成为法律概念，而摆脱了最基本的交流词语的内涵，而被赋予了立法者的意思。环境法律概念来源于一些科学技术中的描述性概念，立法者意思并非简单通过概念的描述或者概念的定义就能予以直接体现，而需要通过运用概念的法律规则予以综合解释，这就指向所谓“条件式概念技术”，[64]法律概念是若干法律规则共性内容的抽象，其背后实数个法律条款的支撑，对法律概念的建构，需要通过相关法律条款对其概念的要素予以阐释，阐释的方式就是对概念相关法律规则的关联。对于软法规则而言，其模糊性与共识性在很大程度上增强了法律的适应力。但并不意味着软法规则是完美无缺，软法规则的模糊性很大程度上意味着法律确定性的降低，其在规则结构上缺失也导致法律可操作性的损失。软法规则较之必为行为规则，其立法成本低，执法成本高，在当前环境执法不力的前提下，软法规则的大篇幅适用，加剧了环境执法一线的难度。因此在很大程度上，软法规则与必为行为规则需要一个适当的比例，同时在地方立法对法律确定和可操作性往往提出了更高的要求，这就需要进一步研究对国家软法规则向地方必为行为规则转化的立法技术。关于法律规则体系解释，事实是法律的融贯性理论，在法律规则层面的微观体现，法律的可预测性的保持除了需要保证法律规则的确定性外，还需要保证法律规则间逻辑的一致及共同的目标指向，即法律规则之间存在共同的价值追求。这种共同的价值追究在很大程度上限缩了对法律规则本身的解释空间，运用几个紧密联系的规则间的一致关系，可以有效推导出相关法律规则所蕴含的立法者意图，从而对执法者形成规约。
对环境法律融贯性的研究，笔者认为加强环境法学与传统公法学的衔接。正如美浓部达吉所言，法律研究全部要义在于实定法，抛开实定法法学什么都不是。从环境法律的规则性质来看，绝大部分法律规则均是典型的行政法律规则，且在文本体例上与行政法保持了高度的一致性，抛开环境法性质的争议不谈，单就上述环境实定法的现实状况而言，就应立足于传统公法学的研究。法律并非天外来物，而是在漫长的进化中逐渐获得社会的正当性与形式的体系性，而公法学在很大程度上记载立法公法本身形式化与正当化的过程，公法学本身就是对法律正当性与体系化的研究，而作为晚近形成的环境法如不能从传统公法学中汲取营养，谈何体系化。在笔者看来，环境法学并非环境的守望者，而应当是法律传统基本价值精神与法律形式化的守望者，除此之外别无二志。就目前公法的研究状况来看，行政法总论为部门行政法提供抽象的概念性工具，法治行政的形式指导。但随着国家功能的变化，行政法部门中行政十分灵活和宽泛，行政法总论已经不能满足行政部门法理论需求。但受到视野与背景的局限，传统行政法总论学者不具备直接将琐碎的行政法律规则进行抽象上升为公法原理的能力，需要在各个子行政部门体系中对实定法进行中观层面的体系建构，再由行政总论对中观体系进行抽象分析。这就意味着公法学的发展需要环境法学者支撑。同时从另一个角度来看，公法学中的新兴研究成果，如过程行政行为、多阶段行政行为、风险预防、行政关系理论在很大程度上能够解释环境法领域所面临的一些解释不能的问题，有助于解决环境法律体系化的问题。
（三）坚持司法中心
卢曼认为社会系统的分化而形成的环境与系统同样适用于法律系统内部，法律子系统同样能够分化形成一个部分性的系统。从系统论角度看，法律有两个非常重要的组成部分——立法与司法，不能仅通过层级模式来理解司法与立法在法律系统中的地位关系，而应该运用“中心与边缘”这一模式来解释，法律系统的中心就是承担司法功能的法院。法律系统的其他部分均处于系统的边缘地带，因为其并不存在“运作上的规定”，没有裁判的压力。因此，处于边缘地带的立法能够在系统中实现与其他社会子系统的交流，环境信息通过纲要体现在立法之中，突出表现为立法阶段的利益博弈过程，各种利益诉求、实质价值决定了立法的内容。法律在这个层次上，所维护的是法律形式上的必然结构和逻辑性，即法律规则、法律规则结构与法律规则间的逻辑性，对法律规则的内容具体是什么则由环境信息予以综合决定。[65]而司法则不同，立法的内容最终要通过裁判在环境中发挥作用，那么，必然要求系统与环境之间相互隔离，否则系统就消融于环境，难以发挥作用。那么司法必然处于一种“自我孤立”的状态中，司法必须严格以法律系统内部的规则为依据，司法人员也必须受到严格的资格限制。如果司法不能排除外界环境的干扰，那么法律的符码化结构就只能停留在静态层面，失去了封闭的意义，仅仅是一种空想了。在中心与边缘中，边缘体现了对环境的敏感性，对应了法律认知上的开放，法律系统经过中心实现自身的形式与实质上的自治。“不得拒绝司法原则”要求即便在认识不足的前提，法院也必须作出裁判，因此法院的裁判不可能都立足于社会的外部共识或价值之上。争议诉诸法院，就意味着争议本身就是共识上匮乏的。对于那些与判决相关的共识需求可以转移到法律系统的边缘来处理，通过立法上的利益博弈与学术论辩形成共识，进而进入法律系统内部。而法律的中心地带则不需要对共识性的问题予以回复，仅依据共识下的规则即可，从而实现法律系统运作上的独立与封闭。
环境司法近些年如火如荼，但真正具有典型性、代表性的司法案例仍不充分，尚不足以支撑起司法中心地位。这也从另一方面反映出我国环境法律本身在社会生活中的虚无状态。相反，正如卢曼所担心的“为了回应生态风险，环境法律中由恣意的决定和含糊又空洞的准则混合而成、由行政官僚而非法院强制实施的环境规制法大大增加了。”[66]在很大程度上，环境法律的有效性依附于环境行政，由于我国行政权力强势地位，环境法律司法功能往往被行政权力赋权功能所替代，成为政治与行政权力的“背书”。以“管理”为导向的环境法律建构，实际上是以牺牲环境法律的自洽性与封闭性为前提的，法律不可能成为规约权力与预期秩序的有效载体。在这个层面上讲，法学人始终应当坚持环境法律的司法中心。但颇为吊诡的是，我国环境司法滞后，国家理性引导下的“司法能动”意在激发法律的司法功能与真实有效性，但这又与理想状态下的司法中心存在冲突。如何立足于中国的真实国情，客观解释与缓解上述冲突则是未来中国环境司法所亟待研究的问题。