法治社会视野下我国社会团体的法律地位及其治理结构[1]
李洁[2]
摘要：社会团体是由会员组成的社会组织，在我国法治社会建设中发挥着积极作用。社会团体应区分法人型社会团体与非法人型社会团体而作行政许可登记和行政确认式的备案登记。社会团体可分为公益性社会团体与互益性社会团体，非法人社会团体应具有民事主体地位。为实现社会团体的自治自律，社会团体要健全内部治理结构，完善外部监督，二者应协同配合。
关键词：法治社会 社会团体 民事主体地位 治理结构
社会组织作为社会多元化治理的重要主体之一，是提高社会治理法治水平的重要组织形式，是推进法治社会建设进程的重要力量。十二届全国人大一次会议《关于国务院机构改革和职能转变方案的决定》要求“加快形成政社分开、权责分明、依法自治的现代社会组织体制”，进一步明确了社会组织的治理目标和治理方式。社会团体作为社会组织的重要组成部分，其独立主体地位的确立以及内部治理结构与自律机制的完善，乃为现代社会组织体制建设的题中之意。本文拟从社会团体的概念界定出发，反思检讨我国社会团体发展面临的法律困境，明确其在《民法总则》民事主体制度立法中的地位及其应有的内部治理结构，以期为社会团体在法治社会建设中积极作用的发挥作出有益的探索。
一、社会团体的概念
（一）社会团体的概念
社会团体，简称“社团”，是会员制的社会组织，有狭义和广义之分。狭义的社会团体是《社会团体登记管理条例》（以下简称《条例》）[3]第二条所作出的界定，即由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利社会组织。2016年8月1日民政部公布的《社会团体登记管理条例（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第二条依然沿用此定义。在我国，社会团体是与民办非企业单位、基金会[4]并列的三种非营利性社会组织，广泛活跃于社会福利、环境保护、人道救援、教育研究、医疗卫生等诸多社会领域，成为与政府、市场并行不悖的第三种力量。本文所研究的社团是狭义上的社会团体。广义的社会团体按照目前学界的使用习惯，经常与非营利组织、非政府组织、民间组织、第三部门等称谓相互替代，通过这些名词的概念我们可以一窥学界在定义各种社会组织和团体时的不同视野和理论角度。
（二）与相关概念辨析
1.社会组织。在中国语境下，社会组织一词频繁使用在党的文件中。从2006年党的十六届六中全会首次将民间组织定义为社会组织，2012年党的十八大明确提出“形成现代社会组织体制”，2013年党的十八届三中全会提出的“创新社会治理……要改进社会治理方式，激发社会组织活力”，2014年党的十八届四中全会报告“推进多层次多领域依法治理……发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用”。2015年9月底，中共中央办公厅印发的《关于加强社会组织党的建设工作的意见（试行）》中所指的“社会组织”主要包括“社会团体、民办非企业单位、基金会、社会中介组织以及城乡社区社会组织”等，其外延要更为复杂一些。为此有学者认为，狭义的社会组织主要指根据现行法规在各级民政部门登记注册的社会团体、民办非企业单位和基金会，以及未登记的各种草根组织、社区组织和体制外的各类社会组织。广义的社会组织还包括提供社会服务的各级各类事业单位和参与社会治理的人民团体。[5]
2.民间组织。民间组织是我国特有的名词。1998年国务院将设立于民政部的原社会团体管理局改为民间组织管理局，民间组织也成为官方正式用语。狭义的民间组织与我国现有的法律制度中的狭义社会组织的外延是一致的，即包括社会团体、民办非企业单位和基金会。由国家民间组织管理局主办的网站名称就是“中国社会组织网”。广义的民间组织还包括事业单位和人民团体等，最广义的民间组织甚至还包括了作为市场部门的以营利为目的的企业。目前最为普遍的是在狭义上使用民间组织概念，通常与国外的非营利组织概念相通。
3.非营利组织（简称NPO）。美国约翰·霍普金斯大学的学者认为，尽管非营利组织在全球有多种称呼，形态呈现多样化，但这些NPO有着共同的特征：组织性、私有性、非营利性、自治性和志愿性。[6]这套主要基于美国非营利部门状况的归纳与定义，在日后被许多研究者所应用。北京大学非营利组织法研究中心是在我国较早致力于中国非营利组织法律制度研究的机构，他们认为，非营利组织是独立于企业和政府之外，以获取各种公益性资源和公民志愿参与为基础，主要开展各种形式的公益性或互益性社会服务或中介服务的社会组织，包括社团和财团法人。[7]
4.非政府组织（简称NGO）。按照世界银行的定义，“非政府组织是指在一特定法律系统下，不被视为政府一部分的协会、社团、基金会、慈善信托、非营利公司或其他法人，且不以营利为目的。”[8]它起源于第二次世界大战之后，最初是指在国际社会中超越各国政府层面来处理国际关系的组织。目前非政府组织已经被应用于国家内部，在我国也被广泛使用，主要指区别于政府，向公众提供公共产品或公共服务的社会组织。由政府主导建立并长期依附于政府部门的社会组织，根据政治和法律待遇的不同分为两类：一类是在政治和法律上具有特殊身份，全面受到国家财政保障的社会团体，如妇联、工会、共青团、残联等；另一类是虽不享有上述社会组织那样的政治和法律地位，但也是在政府推动下成立并享有事业单位待遇的组织，如消费者协会、中华环保联合会等维权团体，中国轻工总会等行业团体等，这两类组织因具有较大的官方色彩被称为“GONGO”，即“官方NGO”。与之相对应没有官方色彩的被称为“非官方NGO”或“草根NGO”。
5.社团法人。在我国“社团”常常成为社会团体的简化语，两者含义相同，人们往往交替使用。而这一称谓易与传统民法中的“社团法人”概念相混淆。在以德国为代表的大陆法系国家的民法中，社团法人是与财团法人相区别的，成立基础在于人的法人类型。根据这一划分标准，在我国依法取得法人资格的社会团体法人可归属于社团法人的范畴。
6.人民团体。从广义上讲，社会团体应包括人民团体，但从狭义上讲，《条例》专门排除了一些团体，第一类就是参加中国人民政治协商会议的8个人民团体。此外，由国务院机构编制管理机关核定并经国务院批准免于登记的14个群团组织也被排除在社会团体之外。从学术研究的角度，人民团体属于政治社会团体，即指其利益代表地位获得了国家认可，承担一定公共事务管理中的社会团体。人民团体和群众组织都是中国独特的政治组织创造，他们与执政党和政府的政治关系紧密，无须登记，有机构和编制，行政经费列入政府预算，其领导人和职员都是公务员或参照《公务员法》管理的事业单位人员。它们不同于西方国家的非政府组织，不同于民政部门登记的社会团体，兼具政治属性和社会属性。[9]
二、我国社会团体合法性困境的反思
党的十八届四中全会对于社会组织在法治社会建设中的作用给予了前所未有的肯定。从大的方面来说，社会组织的发展可以在两个方面促进法治社会的形成。其一政府通过将某些管理和服务职能交由社会组织来承担，实现简政放权，从而达到尽可能减少政府权力扩张和滥用。其二是通过形成组织化、群体化的利益表达和权利保护机制，从而提高有序参与和制约国家权力的能力。[10]因此，我国的社会团体要在法治社会中起到监督政府权力与维护公民权利和社会利益的作用，其自身必须具备自治性、非政府性等社会组织应具有的属性，具备专业化的行动能力以及法律上的应有资格。但由于历史和体制的原因以及重控制轻培育的社团管理理念主导，我国社会团体存在不同性质的合法性问题。[11]
对于政府依附型社会团体，由于他们与政府联系过于紧密，发挥独立作用的空间狭小，导致在监督政府以及充分表达、保护其所关注的领域和群体权利时缺乏足够的动力和压力，如工会、妇联等过于官方化致其日益不能满足所关联群体的维权需要，因而易遭遇社会认同上的合法性危机。[12]如何进行改革以激发此类社会组织的活力，关键的措施是要放松管制，逐步让其脱离政府统管的体制，对组织功能进行分割：“政治功能政党化、行政功能部门化、社会功能社会组织化，使此类组织过渡转型为真正的社会组织。”[13]因本文所研究的社团是“非官方色彩”的社团，因而对解决此类型社会组织的“合法性”问题不再展开论述。
《条例》是我国目前专门针对社会团体予以规范的行政法规。该法规确立的严苛的社会团体准入规则被有的学者称为“强制登记主义”，其含义是指社会团体必须以法定登记作为合法性基础，而法定登记又必须以有权机关的法定许可为前提。这一规则也就意味着社团的合法性与其登记捆绑为一体，在我国，所有的社会团体都必须具有法人资格，大量的民间社团因未登记造成其合法性身份的困境。放眼世界范围，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，社团是否按照法定程序申请法人资格是自身选择判断的结果，法律通过税收优惠和责任限制等利益机制引导社团成为法人，但同时也允许社团以非法人团体的形式存在，这已成为各国通例。反观我国的社团准入制度，其妥当性何在，我们将予以深入分析。
（一）社团成立门槛高
下面通过与《民法通则》法人成立要件以及国外社团法人、我国公司法人的比较，从中看出《条例》规定的社团成立条件的严格。
1.与《民法通则》法人成立条件的比较。从社团作为民事主体的角度看，《条例》与《民法通则》关于法人成立条件的规定是特别法与普通法的关系，也就意味着社会团体要成为法人，既要符合《民法通则》法人条件又要符合《条例》的条件。针对财产条件，《民法通则》用“必要”一语进行限定。表明此条件需借助价值判断由裁判者自由裁量，体现了开放性；《条例》用“合法”一词予以限定，表明此条件的确定性，但实际操作中却徒增社团设立人对财产来源合法性的举证义务及登记机关的审查义务，增加了制度成本而毫无实益。《征求意见稿》第十二条第（六）项对此作出修改以“必要的财产”回应《民法通则》的规定。针对住所条件，《条例》要求社团须有固定的住所。但住所的变更本属社团自治的内容，社团只要履行变更登记的义务，登记行政机关便不应随意干涉，更不能将之作为社团成立的条件。通过以上两例的简要分析，《条例》显然较《民法通则》关于社团法人设立条件的规定要狭窄。
2.与国外社团法人会员人数的比较。对社团成员人数的限制多见于大陆法系国家，如《德国民法典》规定为7人以上，法国《非营利社团法》规定为2人或2人以上，波兰《社团法》规定为15人以上等。最低人数的立法功能更多的是彰显社团“人之集合体”的基本特征而非故意提高社团设立的门槛。相比之下，我国《条例》对社员人数的规定远高于其他国家，且还要区分个人会员和单位会员。这在实践中造成了多种社团乱象，如采取虚报人数骗取登记；为维持人数底线而对劣迹会员网开一面；吸纳不相干的个人会员或其他行业会员滥竽充数等。
3.与我国公司法人注册资金的比较。公司法人是资合组织，资本金对公司的重要性远高于活动资金对作为人合组织的社团的重要性。一个社团纵然活动经费窘迫，但只要能正常开展宗旨活动，仍有存续的价值，但公司只要资不抵债就随时可能会陷入破产的境地。社团成立之初的活动资金来源于会员缴纳的会费，抑或有他人的捐助，《条例》第十一条规定社团申请登记时应向登记管理机关提供验资报告，这表明活动经费在社团成立时即应到位，由此我们可以认定《条例》遵循的是严格的“法定资本制”。而对于公司法人，2013年12月28日《公司法》的修订为其带来重大利好消息：取消了公司注册资本最低限额制度以及公司登记时需要提交验资报告的规定，让“白手起家”成为现实。一边是《公司法》不断降低公司设立的登记门槛，一边是新修订的《条例》对活动资金的规定岿然不动，由此显见政府严把社团成立关的初衷长期不动摇。
从现实国情来看，我国城乡之间、不同地域、行业之间，经济条件与文化程度等多方面都存在巨大差别，不同的人所能支付的结社成本是不同的，尤其是对于社会底层、弱势群体、贫困地区的公民来说，《条例》中关于会员数的规定、关于活动资金最低限额的规定，无疑为他们的自由结社划出了一道难以逾越的鸿沟，让达不到法人登记标准的众多社团游离在法律边缘。而《征求意见稿》第十二条除增设了发起人与负责人的条件外，严格的社团设立立场依然不变。有鉴于此，未来我国社团基本法制定时，对社团法人成立的条件不能设计得过高，只要满足其规范运行的最低限度要求即可，否则，从法技术上来讲会对公民结社自由构成实质的障碍，也不利于对社团的规范管理。
（二）社团登记难度大
社团准入规则中最重要的是社团登记。根据《条例》规定，我国社团特别登记要件可以归纳为十六个字：归口登记、分级管理、双重负责、限制竞争。
1.归口登记，是指社团统一由国务院民政部门和地方县级以上各级民政部门登记，其他任何部门无权作为登记管理机关。实践中出于人力、物力、财力的限制，单纯依靠民政部门是无法应付庞大的登记管理职责的，因而不得不放任大量未经登记的社团实际存在。分级管理，是指县级以上各级登记管理机关和业务主管部门对社团区域行使管辖权。分级管理表面上虽然是针对我国整体行政管理水平较低的现状而不得已采取的手段，但实则却是分级限制，将社团活动和发展限制在所登记的地域。在人流、物流、信息流十分畅通的现代社会，行政机关人为地将社团活动区域区隔化已不现实。
2.限制竞争。根据《条例》第十三条规定，该申请社团所在行政区域，不能存在与其业务范围相同或者相似的社会团体。这就是社团准入规则中的限制竞争原则。这种做法的价值取向是：限制社团竞争，并消解由竞争所引起的各种社会不安定因素；社团数量过大，也会给政府控制增加难度；竞争会导致社团之间为生存和获取资源采取措施，偏离政府为其设定的方向。[14]但限制社团扩展，让其享受垄断利益，会使社团丧失因同类社团竞争而产生的动力机制，社会公众丧失了基本评判尺度，懒惰与懈怠必会滋生蔓延，最终损害的仍是社团本身。对此，《征求意见稿》第十七条第（三）项取消了原有规定，仅针对全国性社团的设立作出限制，而地方性社团的设立则可不必受业务范围相同或相似条件的制约。这一修订将为社团发展营造一个破除垄断，鼓励竞争的外部环境，会对社团的充分发展产生重大的积极影响。
3.双重负责，是指每一个社团都要接受登记管理机关和业务主管单位的双重管理。其实质是一种双重许可制度。其弊端早已为学界和实务界所诟病。其本意是强化对社团的监控，但事实上并没有实现制度设置的初衷。因此，实务中要求废除业务主管单位的批准，变双重许可为直接登记的改革呼声传递给政府顶层。2013年《国务院机构改革和职能转变方案》指出“重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织。成立这些社会组织，直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。”遗憾的是，新修订的《条例》并未纳入这一改革举措，据此也可看出，政府社团组织管理制度中的“预防制”思维依然根深蒂固。但令人欣慰的是，《征求意见稿》第三条已将上述四类组织的直接登记方案规定在立法草案之中，这在一定程度上将会缓解登记之难与社团成立的现实需求之间的张力，值得赞誉和肯定。
就《条例》的规定，学者们基本达成共识：社团登记是一种行政许可行为。上述改革的方向是把双重许可制变为单一许可制，此举的确大大降低了社团获取合法身份的门槛，但因为行政许可意味着以设置普遍性禁止为前提，封闭了公民普遍进入某一领域的路径。公民未经登记结社为团体，就是一种违法行为，就会受到国家公权力的制裁，所以仍然无法解决大量登记无门的草根社团的合法性困境。为此，有学者从社团登记关联着公民的结社自由以及社团法律地位的角度，重新审视社团登记行为的性质，为我们寻求解决这一问题提供了思路：[15]其一，公民结社更多地属于私人自治领域的事务，公民可以自由为之，但由于现代社团无论从形式上还是内容上都是非常复杂和多元的，社团为了取得社会公信力，保护与社团有联系的第三人利益的需要，此时需借助国家公权力采取行政确认的方式，向社会公示社团的相关信息。至于社团是否申请确认，公权力不加干预。对于未经确认的社团，国家没有制裁权。从行政确认行为的角度来看，登记管理机关所为的社团登记是一种确认式登记；其二，如果一个社团想要独立地享有民事权利与独立地承担民事义务，其社员想获得有限责任的利益，这个社团就必须取得法人地位。而法人社团所具有的责任性质让意欲与其发生关系的第三人面临巨大风险，其中潜藏着公共秩序的安全问题，尤其是那些影响较大、活动范围较广、持续时间较长、涉及社会政治生活的社团。因此，需要采用许可方式普遍性限制公民直接组成法人型社团，对于符合条件的则解除禁止，准许其以法人名义对外活动。基于以上分析，社团登记中应当包含两个层面的内容：其一，从公民行使结社权组成社团层面来看，社团登记是一种行政确认行为；其二，从社团登记类型来看，法人型社团的登记属于行政许可行为。
我国现有的社团登记制度没有区分这两种登记的内在差别，均采用单一的许可方式，将非法人社团排除在合法性之外，这对于中国公民社会的发育和培养以及法治社会的建设构成了巨大的障碍性因素。因此，要对我国社团登记制度进行重构，笔者倾向于在法人型社团许可制度之外增设社团备案制度登记。实践中，许多地方尝试设立备案登记制度，[16]即允许不具备法人条件的社团（主要是基层社团）到登记管理机关进行备案而解决合法性问题。但这些尝试却也陷入了另一困境：其一，备案之后的社团的法律地位无依据，引发诸多纠纷；其二，实际操作中有些地方部门为达到掌握基层社团动态、控制潜在政治风险，加强监管的目的，往往强制非法人社团进行备案，让备案制度成为许可制度的翻版，所传达的信息仍然是对公民结社的普遍限制。因此，要打破对非法人社团行政许可的思路，采取行政确认的方式，同时明确非法人社团的民事主体法律地位。对于这类社团是否申请备案登记，取决于社团的意愿，不申请也不会带来公法上的惩罚性后果。但如果申请，可以确认非法人社团的法律身份，才可以依据与备案登记相配套的税收制度，向相关部门申请税收优惠，以此鼓励非法人社团积极备案。
三、我国社会团体的民事主体地位
2014年党的十八届四中全会决定明确提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。编纂民法典已成为中国建设法治国家的既定目标，将开启一个公民权利保护的新时代。如今，社团在我国政治、经济、社会各领域发挥着越来越重要的作用，作为自治性社会组织，对于结社自由的落实应该以私法为主，具体应当由民法来实现。因此，在民法典民事主体制度的整体框架内应为社团搭建明确的法人制度平台和规则体系。
（一）《民法通则》对社团民事主体地位的规定
囿于特定历史条件的限制，《民法通则》关于法人制度的架构性规定羁绊了中国社会团体法人的发展。主要体现在：（1）没有将法人划分为公法人与私法人，导致公法和私法的分野不清，削弱了民法的明晰政治生活与市民生活的社会功能。法人制度只有通过清晰的公、私法人分类，严格设定民事生活领域的准入规则，才能完成对公法人进入市民生活领域的限制，实现对私法人实施自主行为的保障。（2）《民法通则》完全立足于团体人格在经济活动中的重要价值，而忽略了团体人格在非经济活动中的重要价值。因而体现在条文的设计上用9个条文规范企业法人，1个条文规定了其他四类法人，以致非营利法人制度极其简陋。（3）“企业法人—非企业法人”的二分法看似逻辑周延，实则缺乏科学性。因为企业并不是一个严格意义上的法律概念而只是一个边界不清的经济活动名词，缺乏内容上独特的区分性，这种划分标准并不精确。（4）随着社会生活中团体性组织体的多样化，《民法通则》所确立的法人制度已经不能适应社会发展的需要，如现实中民办学校、民办医院为代表的一些社会组织无法归类，非法人社会组织主体资格悬而未决。
因此，《民法通则》一方面肯定了社会团体法人的民事主体资格，但是尚未明确区分社会团体法人、基金会法人和民办非企业单位法人；另一方面并没有赋予非法人社团以民事主体资格，可以说我国现行民事主体制度已经无法满足广大社团生存与发展的客观需要，更没有反映和适应中国市民社会关系最新发展变化的趋势和内容。
（二）《民法总则（草案）》对社团民事主体地位的规定
2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《草案》），下文将结合《草案》中的规定分析社团在我国民事主体制度框架中的定位。
1.关于法人分类
（1）《草案》按照是否分配利润的标准，将法人划分为营利性法人和非营利性法人，梁慧星教授就持此观点，他曾撰文解释说：民法理论将法人分为“公益法人”与“营利法人”，意在揭示法人设立之不同目的，并因此决定法人设立的不同方式和法律适用上的重大区别。现行《民法通则》所规定的企业法人实际上就是营利法人，而所谓国家机关法人、事业单位法人以及社会团体法人，则应属于公益法人。考虑到我国民法更为注重法人在经济生活中的地位和作用，采用“营利法人”与“非营利法人”的分类方式。[17]《草案》规定的营利法人与非营利法人的分类以法人利润的归属不同作为逻辑划分的起点，意蕴着二者与社会公共利益的关联度不同，进而衍生出不同的价值理念和规则要求，其定义的严谨和区分的法律实意是“企业法人—非企业法人”的二分法远不能及的，应值得肯定。
（2）《草案》将事业单位法人与机关法人划入非营利法人，对于不分配利润的法人是否一定属于非营利法人，颇值得探讨。机关法人的概念沿袭《民法通则》的规定，在学界认为属于传统民事理论中的公法人。公法人与私法人是欧洲民法典最基本的分类，也是对法人第一层次的分类。民法典规定公法人的最大好处在于：其一，确认国家公权力机关亦为法人，从而应受法律规定的法人治理结构支配，国家权力因而可以受到有效的法律控制。其二，确认国家公权力机关在参与民事活动时，与私法人地位平等。[18]因为非营利法人只能限定为私法人，不应包括公法人，理由有二：一为公法人和非营利法人的制度基础不同。前者在于国家通过统治权的方式来调整公共利益，后者是私人通过自由结社和财产捐助的方式来实现公共利益；二为制度规则不同。前者国家对其财产与活动有行政法上的特别措施和特别制度加以规定，后者适用民法规则。机关法人虽不以营利为目的，但不应划入非营利法人范畴。
政府设立的公共机构在我国称为事业单位法人，由于类型多样，不能对之简单定性。作为一种过渡性质的法人类型，按照改革目标，事业单位法人最终会按其职能不同被分化为：公法人（如证监会）、营利法人（如后勤服务单位）和公益性非营利法人（如中国足协）。其中公益类事业单位，根据2011年《国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》可以细化为两类：“承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的，划入公益一类。承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类。”对于公益一类的事业单位，由政府出资保障，不允许其存在经营性活动，履行职能依法取得的一些行政事业性收费或基金就要上缴国库或者财政专库，不能自主支配。对于普通高校、非营利的医疗机构等公益二类单位，它所需要的经费由财政给予一定的不同投入，通过政府的购买服务等方式给予它经费支持。[19]因此，对于类似于德国法上公法财团的公益一类事业单位，仍应属于公法人，放入非营利法人体系并不合适。
（3）《草案》规定了社会团体法人与捐助法人。社会团体法人是以会员为基础的法人，捐助法人是以财产为基础的法人，二者可以对应为传统民法理论中的社团法人与财团法人。虽然《草案》没有在法人的第一层次的分类中采用社团法人与财团法人的划分，但在非营利法人体系中作这样的区分还是十分有意义的：社团法人与财团法人因成立基础不同导致二者意思机关构造的差异，社团法人兼有意思形成机关，如社员大会和意思表示机关，如董事会、理事会，财团法人仅有意思表示机关而无意思形成机关。非营利社团内部可凭借社员权来统合凝聚团体意思，选任考核董事会成员，以此形成有效的自律机制，使社团法人成为自律法人。财团法人设立者在完成捐助行为之后便隐退到组织之外，需要借助公权力的介入，强调社会监督，以保障法人目的的实现，财团法人应为他律法人。有鉴于此，虽然《草案》未明确采用此种法人分类方法，但不妨碍我们运用其中的理论作为合理构建社会团体法人与捐助法人内部治理规则的法理依据。
《草案》对部分社会团体与捐助法人的公益性予以明确，在我国法人制度框架中简单勾勒了公益法人制度，便于与其他法律的衔接。因为公益事业在我国已取得了长足的发展和进步，但民法上公益法人制度一直处于空白状态，使得我国先后出台的一系列《红十字法》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》、《慈善法》等涉及调整公益行为的法律、法规缺失公益法人运作制度的组织法基础。所以，在《民法总则》法人制度中建立起我国的公益法人制度，是对社会各领域中广泛存在的公益性社会团体法人、公益性民办非企业单位法人以及基金会法人等非营利公益法人的现实回应。
（4）《草案》依设立目的不同，将社会团体法人分为实现公益目的的公益性社会团体和实现会员共同利益的社会团体，细化了社会团体法人分类制度。实现会员共同利益的社会团体，在学理中称为“中间法人”或“互益法人”，其所包含的主体形态，主要是商会、行业协会、学会、各种形式的俱乐部、联盟、合作社以及证券交易所等采取会员制形式设立的，以互助、互益为核心目的的非营利性的法人组织。
2.关于非法人组织
《草案》专章规定了非法人组织，在民事主体分类上采纳了自然人、法人与非法人组织的三元说。此规定的意义主要体现在：其一，可以满足团体主体形态的现实需求。社会生活中非法人团体的数量相当庞大，既有从事营利活动的合伙组织、企业的分支机构等，也有从事公益事业的组织体，如某些学术团体等，还包括介于公益与营利两者之间的组织，如俱乐部等。其中还有农村和城市中的基层群众自治组织，一直被视为“其他组织”，我国民法也未确立其实体法地位。总之，对于大量无害于社会稳定且能较好发挥社会治理功能的未登记团体，赋予其非法人组织地位，可以实现结社自由与社会稳定的冲突衡平、团体成员与债权人的利益平衡。[20]其二，整合现有的非法人组织立法。我国目前对非法人组织的立法缺乏一般性规定，具体规定散见在多部法律中，如《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《民事诉讼法》等。《民事诉讼法》赋予“其他组织”的当事人能力，《合同法》规定了“其他组织”的权利能力。《草案》对非法人组织的概念、类型、设立方式、责任形式、代表人、住所与解散情形等作出了基本规定，协调了《民法总则》一般性、普遍性规定与特别法具体规定之间的关系，为非法人组织单行法预留了发展的空间。由此可以看出，《草案》在民事主体立法上遵循了鼓励而非限制当事人通过成立非法人组织来实现其经济目的或其他合法目的的基本理念，设定了多种组织体形式供当事人选择。因而对于未取得法人资格的社会团体，可以在符合法定条件的情形下，自由设立非法人社团，包括公益性非法人社团和互益性非法人社团。
四、我国社会团体的治理结构
社会团体在我国蓬勃发展的同时，出现了诸多“志愿失灵”的问题，如大量的非官方色彩的社团靠人际关系或缴纳管理费维持与业务主管单位的依附关系，独立性身份异化；管理混乱、专业化的行动能力缺乏；运营和财务状况不公开透明，管理人员贪污腐败，公信力丧失等。
针对上述问题，2013年《国务院机构改革和职能转变方案》以及党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的顶层设计为激活社会团体的活力开出良方：一是正确处理政府和社会关系，实施政社分开，加快行政体制改革和转变政府职能。明确提出和促进实施行业协会商会类、科技类、公益慈善类和城乡社区服务类四类社会组织，可以依法直接向民政部门申请登记，不再经由业务主管单位审查和管理。二是推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用，建立起现代社会组织制度。为了实现这社会团体的治理目标，全国各地民政部门都在积极探索社会组织的法人治理结构与治理规则，如宁夏、广东、天津、遂宁、无锡、中山、烟台、宁波、揭阳、广州等。此外，《征求意见稿》增设第五章，专章规定社会团体的“组织机构”。因此，深入研究社会团体的治理结构，探讨其组织机构与运行规则对维护社团民事主体的独立人格、实现其自治自律、进一步发挥其参与社会治理、提供公共服务等作用有着十分重要的意义。
（一）社会团体治理结构基本框架
社会团体治理结构围绕两方面构建：一是社团内部权力的分配、行使与制约构成社团内部治理；二是行政监督与社会监督共同维护社团社会公信力的外部治理。鉴于非法人社团法律地位的独特性，其内部治理结构可根据自身情况参考社会团体法人建立，对其外部监督的力度、范围和信息公开的程度等方面会较前者宽松。下文的论述以社会团体法人为对象。社会团体法人治理结构框架可概括如下：第一，社会团体法人治理的目标是建立以会员大会（或会员代表大会，以下统称会员大会）、理事会、监事会等机关为主体的，以章程为核心，结构完善、权责明确、相互制衡的组织架构，以及民主、科学、高效的决策、执行和监督机制。第二，社会团体治理结构的内部要求在于具有合理的内部权力分配机制，形成权力机关（会员大会）、执行机关（董事会或理事会）和监督机关（如监事会）之间相互分立并有效制衡的效果。第三，社会团体治理结构的外部要求在于具有有效的外部监督机制。外部监督机制包括业务主管部门和财税机关为主的行政监督与涵盖行业监督、公众监督以及资金捐助者、受益人等利益相关者监督在内的社会监督，二者做到协同配合。第四，社会团体内部分权机制与外部监督机制协同配合，构成非营利组织治理结构的整体框架，为社团的未来发展共同营造的良好治理环境。
（二）社会团体治理结构的完善设想
1.我国社会团体治理结构的缺陷
（1）缺乏来自可操作性强的法律的规范和指引。我国目前尚无专门的法律对社会团体治理结构模式进行明确的规定，而只是在有关的行政管理法规中零星地提及，如《条例》第十条规定成立社会团体的条件之一是“有相应的组织机构”；第十五条规定社会团体的章程应该包括“民主的组织管理体制，执行机构的产生程序；负责人的条件和产生、罢免的程序”。民政部《社会团体章程示范文本》中有一些关于社团内部治理结构方面的内容，但是并不具有强制力，实践中得不到有效执行。
（2）社团内部治理机构不健全。表现为：其一，权力机关权力行使的缺位。有些会员因社团吸引力、凝聚力不强，与社团之间的联系日渐稀少，成了有名无实的会员，在此基础上产生的会员大会或会员代表大会的权力行使能力大大减弱。其二，我国大部分社团理事会（董事会）在人员构成与职能运转方面都存在诸多问题，如多数社团并未设立理事会或理事会会员人数过少、规模过小，只设置了一名理事长，事无巨细大包大揽；有的理事会形同虚设，理事“不理事”。再如，理事会与秘书长的职能划分不明确。在实际执行中社团日常事务的决策权往往掌握在理事长或副理事长手中，秘书长则退居其次，成为理事会手下的一般执行者或“办事员”。最后，部分社团理事会行政化倾向易使个别成员独断专行，从而对社团内部的民主机制产生消极影响。其三，内部监督机制虚设。大部分社团没有明确的内部监督主体和相关的制度安排，或虽有制度却不能严格执行。监事无专业背景监督无力，监督流于形式，监督机关被架空。
（3）社团外部监督薄弱。如前所述，在“双重负责”行政管理体制下，政府重社团准入资格的把关，而轻对社团行为的监督，且登记管理机关与业务主管机关监管职能重叠，致使两机关对于交叉监督的场合相互扯皮、推诿，监管乏力，且在监管过程中极易出现权力寻租等腐败现象。此外，对于利益相关者的监督，《条例》第二十九条仅规定了捐赠人的监督而没有涉及受益人的监督。还有舆论监督渠道不畅、新闻媒介监督力度不足等都不同程度地影响了社团外部监督的效果。
2.完善我国社会团体治理结构的框架设想
（1）构建内部治理结构的基本依据。章程作为社团的内部宪章，社团的治理结构很大程度上是在法律划定的框架内由章程来自由架构。对于社团这样带有强烈涉他性和公共责任的主体，国家公权力的介入是必然的，这种介入体现在章程的必要记载事项上。任意记载事项则出于对社团自治的尊重，由社团根据自身情况而定。[21]结合《条例》第十五条规定以及各省市《社会团体法人治理指引》，本文认为，社团章程必要记载事项应包括以下几个方面：①名称、住所；②宗旨、业务活动范围；③社团权力机关（会员大会或会员代表大会）及其召集条件、程序和决策机制；④会员资格的取得和丧失，入会和退会，会员的权利和义务；⑤社团决策、对外代表机关（理事会）和日常执行机构及其决策机制；⑥社团内部监督机关（监事会）及其职权、人数、任期和任免；⑦章程修改程序；⑧社团解散时资产处理办法。
（2）健全内部治理结构。结合《征求意见稿》第三十条至第三十四条以及各省市《社会团体法人治理指引》相关规定，本文认为社团内部组织结构应包括：
首先，社团应成立会员大会。会员大会是社团的权力机关。《征求意见稿》第三十一条规定会员大会“行使制定、修改章程和会费标准，制定、修改负责人、理事和监事选举办法，审议批准理事会的工作报告和财务报告，决定社会团体的终止事宜行等重要事项的决策权”。会员最重要的权利是投票权。会员的表决权实行一人一票，会员资格不能转让与继承。与公司相比，会员对社团承担更多的义务，如参加社团事务、遵守社团秩序等，还应受到利益回避原则的限制，如《征求意见稿》第三十五条规定“社会团体的负责人不得具有近亲属关系”。因社员是社团权力机关的组成分子，社员通过结社而实现自己的某种理想，社团依靠社员来作出意思表示并从事有关活动，在会员与社团的关系上要体现相互制约的制度设计：其一，社团对会员可以实施社团罚，如开除社团、警告、不许使用社团设施、停权、罚款和罢免社团职务。开除社员事关社员重大利益，法律要对此进行规制，体现为章程规定开除会员的事由、权限与程序。章程无规定的由会员大会来决议。其二，会员可以因为自己的利益受到损害或者为社团的利益提起诉讼，类似于公司法上的股东派生诉讼。例如，当会员大会对会员作出制裁时，会员有一定的救济途径；会员请求法院撤销会员大会的决议。[22]
其次，社团应建立理事会。对理事会进行必要的限制和监督是治理的关键。理事会享有对外代表权和社团事务的执行管理权，理事应尽到忠实义务、谨慎义务、勤勉义务、服从义务。为了实现社团的组织使命，防止理事在社团运作中借机中饱私囊，实现权力制约，应对理事的任职条件作出限制性规定，如为了防止行政干预，应禁止现职国家机关工作人员兼任理事；为维持内部治理的权力制约关系，理事不得兼任监事；为保证理事履行忠实义务，理事不得兼任其他公益法人的高级管理人员；为了维持利益回避原则，理事的报酬有一定的限制。[23]对于理事长与秘书长内部争权的问题，为防止权力内耗，应交由社团章程来决定社团日常事务的执行人。为了确保社团内部良好治理的实现，正确协调理事会与秘书长之间的关系是社团必须解决的又一重要课题。[24]
最后，社团应设立监事会。《征求意见稿》第三十四条“监事有3名以上的，可以设监事会。监事或者监事会行使检查社会团体财务，对理事、常务理事执行职务的行为进行监督，以及章程规定的其他职权。”监事会与理事会之间是对立制衡的关系，设置监事会会对理事会起到一定的牵制作用。鉴于我国外部监督还十分薄弱，且外部监督本身具有的事后性、非日常性、有限性，我国社团应设立监事会。监事会的职权包括：监督决策、决议、计划的制定和执行情况，监督社团的财产状况，向理事会提出建议，针对理事等高级管理人员和理事会的违法或不当行为提出纠正或改善意见，上述建议权、质询权、反映权都是软权利，应赋予监事会代表社团对决策人员、执行人员违反法律、章程、社团宗旨给法人造成损害时的起诉权，以及必要时召开社员大会的权力。[25]
（3）完善外部监督。由于社会团体没有与组织利益攸关的股东、董事和经理，缺乏提高效率的竞争机制以及利润和相应的业绩评估指标。因此，社团的治理结构特征表现为外部功能性治理明显强于内部结构性治理。[26]基于此分析，我国相关立法应加强社团外部监督制度的建立与完善。
第一，在行政监督中，登记管理机关与业务主管单位的工作重心应从严把准入门槛转变为对社团运行的事中和事后监督，并强化监督管理的力度。《征求意见稿》对此作出了进一步的规定：①通过建立社会团体及其负责人的信用记录、异常名录等制度加强对社会团体信用约束（第四十九条、第五十条）；②在明确登记管理机关、业务主管单位的监管职责的基础上，与《条例》相比，增加了登记管理机关的执法手段，以保障监督管理职责的实施（第四十七条）；③登记管理机关建立相应评估、信用记录制度，加强与业务主管单位、其他有关部门共享社会团体登记管理信息。此外，社会团体应接受财政部门与审计机关的监督（第四十四条）。尤其是对于公益社团免税资格的认定，财税机关还将发挥重要的监督作用。
第二，完善社会监督，全面建立信息公开制度。社会监督具有非强制性，当社团丧失公信力即会导致公众不再给其捐款，体现的是一种以社会评价为外在形式的监督。其一，要强化行业监督，行业协会通过制定本行业自律条款，提出比法律要求更高的行业标准，强化会员组织相互间的监督，对不遵守行业规范的会员组织予以制裁等；其二，通过建立信息公开制度切实提高个人、媒体等公众监督的实效。《征求意见稿》增设第六章“信息公开”，其内容主要包括三项：①明确了登记管理机关的信息公开义务，即登记管理机关应当向社会公开社会团体登记、检查、评估、表彰、处罚等信息（第三十九条）；②规定了社会团体的信息公开义务，即社会团体应当主动及时地向社会公开章程、负责人、组织机构等有关重要信息（第四十条）；③将现行的年检制度改为年度报告制度，并将年度工作报告向社会公开，接受社会公众监督（第四十一条）。上述举措旨在让公众全面了解和监督社团的运营状况，提高社团透明度，提升公信力。其三，建立社团利益相关者监督制度。社团的利益相关者具体包括：社团的管理者与职工、捐赠者、志愿者和受益者。他们对社团的监督受特定法律关系的限制，因并非立场中立者，法律应在利益相关者权利行使与社团独立运作之间加以平衡。其中对最为重要的两类利益相关者捐赠者与特定受益者，法律应明确其知情权、监督权与救济权利的起诉权。综上，通过高效的行政监督与有实效的社会监督形成对社团的巨大压力，促进社团实现自律。
[1] 本文是2015年中国法学会重点委托项目《人民团体和社会组织在法治社会建设中的作用研究》的阶段性研究成果。
[2] 李洁，山西大学法学院讲师，主要从事民法学的教学和研究。
[3] 2016年3月1日发布并正式施行的《国务院关于修改部分行政法规的决定》对1998年10月实施的《社会团体登记管理条例》在取消筹备申请、分支机构设立与注销不需要审批等方面作出了修订。
[4] 我国1988年《基金会管理办法》第二条、1989年《社会团体登记管理条例》第二条规定基金会为社会团体法人，而1998年、2004年两条例分别修订后，未规定基金会为社会团体，而称为非营利性法人。
[5] 王名等：《社会组织与社会治理》，社会科学文献出版社2014年版，第2页。
[6] [美]萨拉蒙等：《全球公民社会：非营利部门视界》，贾西津、魏玉等译，社会科学文献出版社2002年版，第3-4页。
[7] 陈金罗等：《中国非营利组织法专家建议稿》，社会科学文献出版社2013年版，第79-80页。
[8] 世界银行：“非政府组织法的立法原则”，转引自税兵：“非营利法人概念疏议”，载《安徽大学学报》2010年第2期。
[9] 褚松燕：“人民团体的基本问题”，载《中国机构改革与管理》2015年第4期。
[10] 黄金荣：“法治视野中的‘社会新政’”，载《学习与探索》2015年第10期。
[11] 中文“合法性”一词有两种含义：第一种是“合法律性”意指一个行为或者一个事物的存在符合法律的规定；第二种是“正当性”，表征一个行为或者一个事物的存在符合人们某种实体或程序的价值准则，以及其他非强制的原因，而为人们所认可或赞同，进而自愿接受或服从。参见谢海定：“中国民间组织的合法性困境”，载《法学研究》2004年第2期。
[12] 黄金荣：“法治视野中的‘社会新政’”，载《学习与探索》2015年第10期。
[13] 王名：“点评：人民团体改革路径”，载《中国机构改革与管理》2015年第4期。
[14] 刘培峰：“社团管理的许可与放任”，载《法学研究》2004年第4期。
[15] 对社会团体登记行为性质及我国社团登记制度重构的路径选择的分析，详见沈国琴：“社会团体登记制度反思”，载《北方法学》2010年第1期。
[16] 青岛市2002年首先建立社会组织备案制，目前已在山东、江苏、浙江、安徽、福建以及北京、上海等沿海发达城市普遍推开，民政部也予以肯定与推广。参见高红、张志勤：“备案制与我国基层社会组织发展创新”，载《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》2012年第5期。
[17] 梁慧星：“民法总则立法的若干理论问题”，载《暨南学报》2016年第1期。
[18] 谢鸿飞：“民法典法人立法：设立可供选择的多种组织体”，载《中国社会科学报》2015年5月27日，第A07版。
[19] 中国人事科学研究院院长、党委书记吴江解读公益一类及公益二类事业单位经费来源，见人民网2012年4月20日报道。
[20] 伍治良：“我国非营利组织内涵及分类之民法定位”，载《法学评论》2014年第6期。
[21] 金锦萍：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版，第77、94页。
[22] 金锦萍：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版，第111-115页。
[23] 李芳：《慈善性公益法人研究》，法律出版社2008年版，第160-161页。
[24] 杨道波：“公益法人董事会职权配置研究”，载《河北法学》2012年第5期。
[25] 李芳：《慈善性公益法人研究》，法律出版社2008年版，第167页。
[26] 程昔武：“我国非营利组织治理结构的特征及基本框架”，载《中国经济问题》2008年第3期。