对《中华人民共和国民法总则（草案）》的修改建议
汪渊智[1]
摘要：《民法总则》作为《民法典》的重要组成部分，直接关系到民事法律体系的制度构建与价值选择。在《民法典》的编纂过程中，不断完善和提升《民法总则（草案）》的现有规定，具有十分重要的意义。本文从立法技术、法律概念、制度设计、体例安排等方面对《民法总则（草案）》提出十六点修改建议，详细阐述了修改理由，并有针对性地提出条文设计建议。
关键词：《民法总则（草案）》 民事权利 诉讼时效
2016年7月22日上午，《民法总则（草案）》第三场专家研讨会暨中国法学会2016年第21期立法专家咨询会在北京召开，山西大学法学院汪渊智教授应邀参加了会议，并对《民法总则（草案）》（以下简称《草案》）提出了修改意见，经本人同意，现刊登汪渊智教授的发言内容如下：
一、建议将第二条中“民事法律”改为“本法”或“中华人民共和国民法”
理由：
1.民事法律是一个综合概念，是对所有民事立法的概括，而本条规定的意义在于确定本法的调整对象，同时考虑到，本法是我国未来民法典的组成部分，因此应将“民事法律”改为“本法”或“中华人民共和国民法”。
2.我国《民法通则》也在第二条有类似的规定，即“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。
仿照这一立法，应当将《草案》第二条修改为：中华人民共和国民法调整（或本法）作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
二、建议删除第四条到第八条中的“从事民事活动”一语
理由：《草案》第四条到第八条都有“民事主体从事民事活动”的表述，一方面，显得啰唆、不精练，另一方面，本法规范的就是民事活动，无须另外指明，法条语句中即使不讲明，也不会发生误解。因此，应当删除第四条到第八条中的“从事民事活动”一语。
三、建议删除第六条第二款
理由：
1.交易安全只适用于财产关系中，人身关系并不适用。
2.保护交易安全是一种立法政策或价值取向，只能由立法者在具体制度的设计中优先考虑，如善意取得制度、表见代理制度等，不能由民事主体在任何民事活动中自觉遵守。
3.从利益衡量的视角上看，交易安全往往体现为善意相对方的利益，优先保护善意相对方的利益，通常会牺牲或者损害另一方当事人的利益，如果将交易安全的保护作为一项基本原则，要求民事主体自觉维护交易安全，就等于强迫他们自觉牺牲自己的利益，这显然是做不到的，也是不合理的。
四、建议将第八条中“公序良俗”一语改为“公共秩序或善良风俗”，并且删除“不得损害他人合法权益”
理由：
1.“公序良俗”是“公共秩序和善良风俗”的简称，这一概念在立法上还是第一次出现，不能直接使用简称，应当直接称为“公共秩序或善良风俗”。
2.使用全称“公共秩序和善良风俗”，容易使立法语言通俗易懂，否则晦涩难解。
3.公共秩序或善良风俗涉及的利益属于社会公共利益，与个体利益无关，因此，该条中不应当规定“不得损害他人合法权益”，否则就会出现逻辑上的混乱，使整个条文的立法目的不明。
五、建议将“第五章民事权利”分三节进行规定
理由：《草案》第五章对民事权利进行了概括性规定，但仅仅列举了一些民事权利类型，对于民事权利的取得与消灭、民事权利行使与保护未作概括性规定，事实上这两个方面仍然有很多共性的问题需要反映在总则中，以便统领民法典中所有民事权利的共性问题。
具体结构设计如下：
第一节“民事权利类型”，《草案》第五章的全部条文可纳入，同时还应当对民事权利有一个抽象的、概括性的规定，以便把将来新出现的权利类型也包括进来。
第二节“民事权利的取得与消灭”，主要就导致民事权利变动的原因进行了分类规定，如法律行为、事实行为、公权力的行使、取得时效与消灭时效等。
第三节“民事权利的行使与保护”，主要规定权利不得滥用原则、自助行为以及公力救济等。
六、建议将第九条置于“第五章民事权利”中新设的“第三节民事权利的行使与保护”之中
理由：
1.该条专门规定民事权利的问题，不属于民事活动的全部，因而不适宜在“第一章 基本原则”中规定。
2.《草案》第九条有两款，第一款规定民事权利的保护，第二款规定民事权利的行使，此两款置于“第五章 民事权利”中新设的“第三节 民事权利的行使与保护”之中应是题中之意。
将第九条置于第五章第三节之后，第九条第二款应当修改如下：民事主体行使权利，不得损害社会公共利益，不得以损害他人利益为目的。理由是：第一，“履行法律规定的或者当事人约定的义务，承担相应责任”，不限于在民事主体行使权利之时，即使不行使权利，也应当按照法律规定或当事人的约定履行义务、承担责任，因此没有必要在此规定；第二，民事权利的行使，在客观上必然会对相对人产生不利的后果，因此，对民事权利行使进行限制的正当理由是损害社会公共利益或者专以损害他人为目的，除此之外，应当认可权利人行使权利的行为；第三，目前民事主体滥用民事权利的现象较为常见，因此立法明文规定禁止权利滥用很有必要。
七、建议删除第一百零二条
理由：《草案》第一百零二条规定的民事权利，较为杂乱，有的属于物权，如对收入、房屋、生活用品、生产工具等享有的权利；有的属于债权，如对储蓄享有的权利；还有的属于股权，如对投资所享有的权利。物权、债权、股权等权利在本章都有明确规定，如果保留第一百零二条的规定，不仅显得凌乱，而且也与其他权利的规定相重复，并且破坏了体系上的逻辑性。
八、建议明确规定自助行为
理由：自助行为，是指权利受到侵害后，在情势紧迫又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，权利人凭借个人的力量对他人的财产或自由施加扣押拘束或采取其他相应的措施。自助行为符合法定的构成要件时，产生阻却违法的效果，不对他人负损害赔偿责任。自助行为在本质上是秩序与正义、个人权利与国家权力、权利保障与防止权力滥用的对立统一。《民法总则》规定自助行为的理由在于：
1.自助行为作为民事权利私力救济的方式之一，其功能在于弥补公力救济之不足，因为自己的权利受到侵害，并不是都能及时地获得公力救济的。
2.自助行为制度在德国、瑞士、泰国以及我国台湾地区的民法典中均有明文规定，法国、日本等国虽然没有规定，但在理论和实务中都明确承认。
3.我国现实生活中运用自助行为保护自己的权利已经极为普遍，如在饭店吃完饭不给饭钱就走人，老板可不让他走，给了钱才能走人；在旅店住了店，不给店钱就走人，老板可以扣留他的行李，直到付了款才能拿走等。
基于上述理由，我国《民法总则》“第五章 民事权利”中新设的“第三节 民事权利的行使与保护”中应当明确规定自助行为制度，条文建议如下：
第×条 权利人的权利受到侵害时，在情势紧迫且不能及时获得法院或有关机关保护时，为保护自己的权利，在必要范围内扣押、毁损义务人之财产，或者限制有逃亡嫌疑的义务人的人身自由的，不负损害赔偿责任。
权利人实施上述行为后，必须立即向法院报告并请求处理。其请求被驳回或报告迟延的，行为人应对受害人承担损害赔偿责任。
九、建议在第一百零五条第二款中正确定义债权的概念，并删除第一百零六条、第一百零七条
理由：
1.第一百零五条第二款规定：“债权是因合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为一定行为的权利”。该条的后一句规定债权是“权利人请求特定义务人为一定行为的权利”，无疑是正确的。存在问题的是前一句话，即“债权是因合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定”，此句话的本意是要说明债权产生的依据，但却表述成了债的发生原因，二者是不同的。债权产生的依据只有两个：一是当事人的约定或允诺，二是法律的规定，前者属于意定债权，后者属于法定债权。法定债权是在侵权行为、无因管理、不当得利以及其他情形中，由法律直接赋予当事人的权利，该种债权的依据是法律的直接规定，至于侵权行为、无因管理、不当得利等只是产生债权的关系的原因，不是债权产生的依据。第一百零五条第二款将侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定与合同、单方允诺并列，作为债权的发生根据，显然是将债的发生原因等同于债权产生的依据了，是错误的。
2.第一百零六条、第一百零七条分别规定了无因管理之债、不当得利之债，这是两种具体的债的形式，应当属于债编中规定的内容。第五章主要是宣示性地规定主要的民事权利，债权已经在第一百零五条中作了规定，然后再用两个条文分别规定无因管理之债和不当得利之债，就显得多余了，偏离了本章的立法意旨。因而建议删除这两个条文，将其置于债编之中。
条文设计如下：
第一百零五条 民事主体依法享有债权。
债权是权利人请求特定义务人为一定行为的权利，该权利可因合同、单方允诺而产生，也可因法律的直接规定而产生。
十、建议将“受害人同意”和“自甘冒险”规定为民事责任的免责事由
理由：
1.受害人同意通常是不能作为民事责任的免责事由的，主要是为了防止加害人预先强迫受害人放弃自己的正当请求权，牺牲受害人的利益，因此，我国《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。但是，绝对地禁止受害人同意作为免责事由也是不合适的。例如，在医疗服务中，医院或医务人员对患者采取特殊的检查措施或者特殊的治疗手段（如手术），必然要侵害患者的身体权、隐私权等人身权利，但是在实践中医院及其医务人员并不承担侵权责任，原因就在于取得了患者及其家属的同意，受害人的同意产生了阻却违法的效果。因此，立法应当认可在特殊行业或领域内，受害人的同意是免责事由。
2.自甘冒险也叫自甘风险或风险自负，具体是指受害人参与的某项民事活动，可能会给自己带来不当利益或者损害，但受害人明示或者默认该风险的，对方当事人不予承担责任。自甘冒险不同于受害人同意，前者风险是否发生，处于不确定状态，但受害人愿意承受这一可能的风险；后者是损害后果必然会发生，受害人明确表示愿意承受该不利后果。自甘冒险在实践中也经常运用，如在体育竞技比赛、登山、探险、互助旅游等情形中，组织者或者其他参加者不对上述活动的风险向受害人承担民事责任。
条文建议如下：
第×条 在医疗等特殊服务行业中，为了受害人的利益所采取的特殊措施或手段，导致受害人的人身或者财产损害的，受害人及其近亲属明确表示同意的，行为人免于承担民事责任。
第×条 受害人自愿参加某种可能发生风险的活动时，除非组织者或者其他参加者存在过错，受害人自己承担由此产生的损害后果。
十一、建议将第一百六十七条第二款规定的诉讼时效的主观起算点修改为客观起算点
理由：第一百六十七条第二款仍然保留了《民法通则》第一百三十七条关于诉讼时效起算点的规定，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起开始计算，这一规定是不合理的：1.诉讼时效主要适用于财产关系领域内，其功能在于督促权利人及时行使权利，早日稳定法律关系，保护交易安全，但是主观起算点是诉讼时效期间延长的调节器，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日开始起算诉讼时效期间，无疑变相延长了时效期间，不利于财产法律关系的早日稳定；2.知道或者应当知道是一种主观状态，主要是从权利人即受害人的角度考量的，有利于受害人利益的保护，但是诉讼时效制度是在权利人的利益与社会整体利益之间进行考量的结果，并不是只考虑权利人的利益；3.多数国家的立法均规定为客观起算点，即将诉讼时效期间的起算确定在一个客观时点上，如德国、日本、意大利、泰国、英国、美国等，我国台湾地区“民法典”、澳门地区《民法典》都规定为客观时点；4.主观起算点一般只适用于侵害人身权益的情形，在此情况下所产生的法律关系与交易安全没有关系。基于上述理由，建议我国诉讼时效的起算点规定为客观起算点，但对于侵害人身权益的诉讼时效期间应确定为主观起算点。
条文设计：第一百六十七条第二款诉讼时效期间自权利能够行使时开始计算，但在侵害人身权益的情形下，自受害人知道或者应当知道权利受到损害及其责任人之日起开始计算。
十二、建议增加关于短期诉讼时效期间的规定
理由：《草案》对诉讼时效期间一律规定为3年，未规定短期时效期间不甚合理。因为，在实际生活中，有些债权容易累积，受领证据不易保存，还有些债权数额不大、容易清偿并且受领证据通常人们不注意保存，为了尽快稳定其法律关系，应当规定为短期时效。短期时效制度，已为绝大多数国家的立法所承认。因此，建议我国针对一些特殊债权规定为短期时效期间。
条文建议：第×条 利息、红利、分期支付的租金、赡养费、抚养费等请求权的诉讼时效期间为2年，旅店、饮食、娱乐以及其他服务或劳务的报酬请求权为1年。
十三、建议将第一百七十一条规定的时效中止制度修改为时效不完成制度
理由：《草案》第一百七十一条第一款规定了时效中止制度，所谓时效中止，是指时效即将终止之际，因法定原因的存在使时效停止进行，待法定事由结束后时效继续进行。但是，依据该条第二款的规定，自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。该款没有规定自中止时效的原因消除之日起，原诉讼时效期间继续计算，而是规定自中止时效的原因消除之日起还有六个月的诉讼时效期间，在此期间内不行使权利的，时效才完成。可见，第二款的规定与第一款的规定是矛盾的。第二款是关于时效期间不完成制度的规定，所谓时效不完成，是指在时效期间将近终止之际，因有请求权无法或不便行使之事由，法律乃使已应完成之时效，于该事由终止后一定期间内，暂缓完成，从而使因时效完成而受不利益之当事人，能够利用此不完成期间行使权利，以中断时效。此项制度是针对权利人客观上无法行使权利而规定的。《草案》第二款的立法本意无疑是正确的，在实践中，时效不完成制度与时效中止制度相比更具有合理性。因此，建议统一规定为时效不完成制度。
条文建议：第一百七十一条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，自该障碍消除之日起六个月内不行使权利的，诉讼时效期间届满：
（一）不可抗力；
（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权或者丧失民事行为能力；
（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
（四）权利人被义务人或者其他人控制；
（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
十四、建议在第一百七十二条的适用范围中增加规定夫妻相互之间的请求权
理由：《草案》第一百七十二条是关于时效停止制度的规定。所谓时效停止制度，是指时效开始进行或正在进行之际因有法定事由的存在，时效不开始起算，待法定事由结束之后开始起算。该项制度主要是针对有些权利虽然产生，应该起算诉讼时效期间，但由于权利人与义务人之间存在一种特殊的关系，在此期间如果行使权利，反而不利于该种特殊关系的稳定与持续，并对权利人产生不利影响，因此，法律规定在此情形下，时效期间不起算，等到该特殊关系结束后才开始起算。该制度所适用的情形主要有两种：一是未成年人对法定代理人的权利，二是夫妻相互之间的权利。《草案》第一百七十二条只规定了第一种，没有规定第二种，因此建议该条将第二种情形也纳入。另外，该条规定“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与其法定代理人之间的请求权”是错误的，不是相互之间的请求权，而是“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权”，因为法定代理人对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所享有的请求权不需要给予特殊保护和照顾。
条文建议：第一百七十二条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权以及夫妻相互之间的请求权，其诉讼时效期间自该法定代理关系终止、夫妻关系结束之日起开始计算。
十五、建议修改第一百七十三条中关于诉外请求作为时效中断事由的规定
理由：《草案》第一百七十三条规定了诉讼时效的中断制度，其中在第（一）项中将诉外请求作为中断事由，这一规定是不合理的：1.诉讼时效制度的目的在于及早了结当事人之间的财产关系，若允许诉外请求为绝对中断事由，就会形成一请求、再请求的局面，使民事法律关系久悬不决，从而有悖于设立时效制度的宗旨；2.权利人向义务人的请求，往往通过口头表示、打电话、拍电报、去函等方式进行，这些方式中有时权利人不容易或忽视催告证据的保存，有时证据被义务人控制，由此导致权利人在庭审中很难举证证明时效曾被中断的事实，从而为义务人以无中断事实为由逃避债务留下空隙；3.大陆法系多数国家如法国、德国、瑞士、俄罗斯、泰国等，不承认诉外请求为中断事由。
日本《民法》第五十三条和我国台湾地区“民法”第一百三十条将诉外请求作为时效中断的相对事由，即单纯的请求并不能绝对地中断时效，必须在请求后的六个月内起诉，才从请求之日产生时效中断的效力。如果在六个月内不起诉，则视为不中断。这一规定，我国应当借鉴：第一，请求作为时效中断事由，以提出请求后一定期限内起诉为条件限制，可以防止因权利人的不断请求所导致的权利义务关系长期悬而不决的局面，有利于法律秩序的稳定；第二，请求后在一定期限内不起诉，视同不中断，更具有合理性。因为权利人提出请求后，义务人如果应其请求而履行义务的，法律关系消灭，社会秩序得以确定；如果义务人对其请求置若罔闻，权利人只能通过起诉请求司法救济，倘若在相当期间内不起诉，则可推知其无行使权利的决心，此前的请求犹如风吹波起，如今则风静波平，所以法律视为不中断。
条文建议：第一百七十三条 有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断或者有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：
（一）权利人向义务人提出履行请求的；
（二）义务人同意履行义务的；
（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁的；
（四）有与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形的。
因权利人向义务人提出履行请求而中断诉讼时效的，如果在请求后六个月内不起诉或不申请仲裁的，视为不中断。
十六、建议在“第九章第二节除斥期间”中增加关于催告制度的规定
理由：《草案》第九章第二节规定了除斥期间，其目的是限定撤销权、解除权、抵销权等权利的行使期间，因为这些权利属于形成权，所谓形成权是权利人以单方面的意思表示即可变动与相对人之间的法律关系的权利，该权利的存在就意味着此种法律关系存在不稳定因素，因为权利人可以随时行使权利导致法律关系发生变动，所以，为了稳定法律关系，通常情况下法律应规定或当事人应约定该权利的存续期间。《草案》第一百七十七条的规定就体现了这一立法精神。但是，如果法律没有对这些权利的存续期间作出规定，当事人也没有预先约定其存续期间时，如何处理？《草案》未作出规定，这样一来，一方面，司法实践中无法确定该期间；另一方面，如果允许这些权利永久存在，不利于法律关系的稳定，因此需要通过催告制度予以确定。催告制度就是赋予权利相对人以催告权，依此权利，相对人有权在催告通知中告知权利人行使权利的合理期间，如在此期间内不行使权利的，则该权利消灭。所以，催告制度的实质是由相对人确定一个合理的行使期间。《草案》应当对此作出规定。
条文设计：第×条 法律没有规定、当事人也没有约定撤销权、解除权等权利的存续期间的，相对人有权催告权利人在指定的合理期限内行使权利，经催告后，权利人未在该期间内行使权利的，则该权利消灭。
[1] 山西大学法学院副院长，教授，法学博士，主要从事民法学的教学和研究。