第二节 善意取得
一、善意取得的内涵
善意取得，也称为即时取得，是指无处分权人将其动产或不动产转让给受让人，受让人取得该项财产时出于善意，则受让人取得该项财产的所有权和其他物权。[6]善意取得是所有权特别取得的一种重要方式。罗马法上不存在善意取得制度，罗马法非常强调物权的追及效力。动产善意取得源自日耳曼法“以手护手”原则，任意与他人以占有者，除可以向相对人请求返还之外，对于第三人不得追回，只能够对相对人请求损害赔偿，这就是善意取得制度的由来。[7]后世大陆法系国家一般都规定了善意取得制度，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则的继承。挪威、丹麦、葡萄牙等国家除了极其例外地承认善意取得以外，绝大多数场合不承认善意取得。
关于善意取得制度的立法模式，可以区分为以下两种：第一种，善意取得制度只适用于动产，一般不适用于不动产，所以善意取得又称为动产的善意取得制度，而不动产适用登记公信原则。第二种，不区分动产和不动产，对二者统一适用善意取得制度。我国物权法采取了后一种模式，统一适用动产和不动产。“实际上将比较法上的善意取得制度和不动产的公信原则合并在一起加以规定的。”[8]
二、关于善意取得制度的争议
（一）我国《物权法》上的善意取得制度适用于动产和不动产
在《物权法》出台之前，我国大部分民法教科书对善意取得的界定限定于动产范围之内，而排斥不动产善意取得的可能。但我国《物权法》关于善意取得制度的规定，同时包括动产的善意取得和不动产的善意取得。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
我国《物权法》将善意取得的适用范围扩大到不动产上，其立法理由是：第一，我国正处在向市场经济过渡的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，导致许多购房人的权利得不到保障，因此，将善意取得制度适用于不动产交易领域，可最大限度地保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展，这是我国物权法制度的一个特色。[9]第二，统一规定了动产和不动产善意取得的要件。将动产和不动产合并在一起作出规定，从而简化了善意取得的构成要件。善意取得不仅适用于动产和不动产的所有权，还适用于其他物权。[10]
关于善意取得制度在民法体系中的位置，我国物权立法采纳了德国民法的做法，将其列入“所有权取得的特别规定”部分，而我国台湾地区、日本民法关于善意取得制度规定在“占有”部分，瑞士的做法对此也归纳为属于“占有的效力”而在“占有”章中规定善意取得，同时在“动产所有权”部分，只是依关于占有保护的规定取得所有权。[11]
（二）反对者认为善意取得制度不应适用于不动产
反对者认为，将不动产纳入善意取得制度调整的立法模式是对不动产登记制度不信任的表现，在登记作为不动产物权公示方式的前提下，登记公信力已经决然截断错误登记之不动产真正权利人对于从登记名义人处取得不动产的善意受让人的权利主张之任何途径，简洁明了，并不涉及更多的道德问题和法律技术问题，已足可以解决不动产变动问题，似无须适用善意取得制度。[12]“不动产登记簿公信力和善意取得制度，是两种构造迥异的物之交易信赖保护机制，不动产交易保护不适用善意取得制度，《物权法》第106条应限缩解释为主要适用于动产。”[13]“关于不动产物权变动，各立法例均以‘登记’为公示方法，但有登记生效主义与登记对抗主义之别。采登记生效主义的立法例，均赋予不动产登记以‘公信力’，用来保护不动产交易的善意第三人，而一般动产没有登记制度，不得已创设‘善意取得制度’，专用于保护动产交易的善意第三人。采登记对抗主义的立法例，根据生效的债权合同直接发生物权变动，其是否登记取决于当事人自愿，如果登记则使已经发生的物权变动具有对抗效力，不登记则物权变动不具有对抗效力，因此采登记对抗主义的立法例不赋予登记以‘公信力’，当然不能靠不动产登记的公信力以保护不动产交易的善意第三人。于是我们看到，在采登记生效主义的立法例，如德国民法，并用两个制度以实现保护善意第三人的政策目的，即用不动产登记的公信力制度保护不动产交易的善意第三人，用善意取得制度保护动产交易的善意第三人；采登记对抗主义的立法例，如法国民法和日本民法，用一个制度实现保护善意第三人的政策目的，即用善意取得制度保护不动产交易的善意第三人和动产交易的善意第三人。《物权法》既然规定‘登记生效主义’，则其逻辑结果必定是用赋予不动产登记‘公信力’的办法保护不动产交易的善意第三人，用‘善意取得’制度保护动产交易的善意第三人。不动产登记的公信力制度，应当规定在物权法草案的‘不动产登记’一节，善意取得制度应当规定在‘动产物权变动’一节或者动产‘所有权取得’一节。质言之，《物权法》规定‘动产和不动产的善意取得’制度，仿自采登记对抗主义的法国民法和日本民法，与《物权法》所采登记生效主义是抵触的、不相容的！”[14]
（三）不动产登记公信力与动产善意取得制度的区别
1.不动产登记公信力与动产善意取得制度在《德国民法典》中的区别
在《德国民法典》中，登记簿的公信力与动产的善意取得分别规定在第892条以下与第932条以下，从《德国民法典》的规定及判例学说来看，登记簿的公信力与动产的善意取得的重要区别是：取得人“善意”的判断标准不同。
不动产登记簿的权利外观基础在于“不动产登记簿”，动产善意取得的权利外观为“占有”。一般认为，登记簿的公信力强于占有的公信力，登记簿所公示的权利状态很少与真实权利状态脱节，而占有所公示的权利状态与真实权利状态脱节的情形比较多见。“不动产物权以登记为公示方法，交易上不致误认占有人为所有人，而动产物权则以占有为公示方法，极易使人相信占有人为有处分权之人，故善意取得之标的物，以动产为限。”[15]所以取得人不应过分信赖“占有”这一权利外观，其须尽到适当的审查义务。但是，登记簿权利表征的效力要强于占有。也就是说，交易的第三人可以完全信赖登记簿的记载，其对登记簿的信赖受到法律更强有力的保护。
（1）不动产登记的公信力的“善意”判断标准
官方编制的土地登记簿具有很高的可信度，具有权利正确性推定效力，因此，取得人可以完全信赖登记簿的记载。《德国民法典》第891条规定；“（1）在土地登记簿中为某人登记权利的，推定其享有此项权利。（2）在土地登记簿中注销被登记之权利的，推定此项权利不存在。”基于登记权利的正确性推定规则，《德国民法典》第892条和893条规定了土地登记簿的公信力。
《德国民法典》第892条规定：“（1）对于因法律行为而取得对土地的权利或者对此种权利的权利的人，为其利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议已经登记，或者不正确为取得人所知的，不在此限。权利人在对土地登记簿上登记之权利的处分上，为特定人的利益受到限制的，此种限制仅在其于土地登记簿中有记载，或者为取得人所知的，始对取得人发生效力。（2）为取得权利而有必要进行登记的，对于取得人的知情，以提出登记申请的时间为准，或者在依第873条有必要成立之合意，嗣后始成立时，以合意的时间为准。”也就是说，除登记簿上已有异议登记的记载或者取得人明知登记错误的情形，取得人能够取得相应的权利，此时不能使取得人承担其他的审查义务。就取得人善意的界定，德国法采取了一种“纯客观化”的方法，“善意之成立，不以取得人确已查阅土地登记簿为前提。只要土地登记簿之登记状态，对其权利取得为支持时，即可成立其善意。”[16]上述规定是一个拟制性规定，即登记簿被拟制为正确和完满的。“为法律行为上之善意受让人的利益，规定下述拟制：土地登记簿之内容为正确，并且在未被登记之权利和处分限制方面，亦为正确。也就是说，为善意之受让人的利益，拟制土地登记簿之正确性和完整性。”[17]
《德国民法典》第893条规定：“向为其在土地登记簿上登记权利的人而基于此项权利实行给付的，或者就其与另一人之间就此项权利实施不受第892条规定拘束的法律行为，而此种法律行为包含对此项权利的处分的，相应地适用第892条的规定。”第893条是对第892条的扩展：“被登记的无权利人，在其受领给付或者作出处分时，只要没有登记异议，或者给付人抑或处分参与人并不知悉无权利，即被视为真正之权利人。”[18]
《德国民法典》第891条确立了权利的正确性推定规则，第892条和893条确立了不动产登记公信力。“民法典第892条、第893条，为具有实体法内容之规范。其规范出发点，为不正确的，也就是与真实法律关系不相符的土地登记簿。在法律行为方式之土地权利交易中，信赖土地登记簿之内容者，其信赖受法律保护；他获得在土地登记簿状态与真实法律关系相互吻合时，应能取得之权利地位，故而也可以说：权利表象取代权利本身。”[19]
（2）动产善意取得的“善意”判断标准
就动产善意取得中的“善意”的判断标准而言，对当事人的注意义务有更高的要求。因为动产占有与真实的权利状态不一致的情形比较多见，比如租赁、借用和保管动产等情形，因此，要求受让人承担较重的注意义务，如果因重大过失导致未能发现处分人无处分权，则受让人不构成“善意”。《德国民法典》第932条第2款规定：“受让人明知或因重大过失而不知动产不属于让与人之所有，即为非善意。”
2.司法解释区分了动产和不动产的善意取得
虽然《物权法》第106条所规定的善意取得制度同时适用动产和不动产，但是在适用时存在不同的标准。从《物权法司法解释（一）》的相关规定来看，不动产善意取得的判断标准更注重登记的客观性，而动产善意取得的判断标准更注重主观性。可见，司法解释区分了动产和不动产的善意取得。可以说司法解释对传统民法上的不动产登记的公信力给予了必要关注，只是留下了一个尾巴，即强调“应当认定受让人具有重大过失”，致使该条规定与传统民法上的不动产登记公信力存在区别。《物权法司法解释（一）》第16条规定：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”可见，该规定更强调不动产登记簿的客观性，除第5项规定外，其余4项规定都在强调登记簿的公信力，而非强调受让人的主观“善意”。《物权法司法解释（一）》第17条规定：“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。”可见，该条规定更强调受让人的主观“善意”。
二、善意取得制度的目的和功能
（一）罗马法上的绝对追及权排斥善意取得制度
善意取得是所有权特别取得的一种重要方式。为解决转让人无处分权而受让人善意时的物权变动问题。而与此相反的则是对所有权不加任何限制的所有权绝对性原则。“罗马法系采‘任何人不能以大于己所有的权利让与他人’的原则。此乃基于法律逻辑，偏重于所有权保护。受让人纵属善意，亦不能取得动产所有权，所有人得向受让人主张所有物返还请求权。”[20]依罗马法的所有权观念，所有权具有绝对性。基于所有权的绝对性，所有权人对于所有物，具有不受限制的追及力。“发现我物之处，我取回之。”因此，在罗马法上，没有善意取得制度的存身之地。“无论任何人，不能以大于自己所有之权利，转让予他人”的罗马法法谚，恰恰折射出罗马法所有权的绝对性及所有权追及力的绝对性。
（二）“以手护手”寻求保护交易安全
与罗马法绝对的所有权观念相反，日耳曼法奉行“以手护手”原则，严格限制所有权的追及效力，强调“任意将动产交付他人者，仅能向其相对人请求返还，如该他人将之让与第三人时，除得对相对人请求损害赔偿或其他权利外，不得对第三人请求返还，即就动产对第三人之物上请求权加以限制”。[21]
基于“以手护手”原则，为限制所有权的追及力以及为了维护交易安全和交易秩序，现代物权法大多规定了善意取得制度。[22]善意取得制度的根本目的在于保护善意第三人利益，以维护交易安全和交易秩序。善意取得制度的着眼点有二：一是“占有之公信力，即受让人信赖让与人占有动产，即为动产之所有人，而向之受让”；二是“保护交易安全，而就善意受让动产所有权，所设之特别规定，似无疑问”。[23]“商品交易之社会，任何社会或法律制度，均是以确保此项商品交易之安全与便利，商品交易是如此频繁与重要，如在交易中必责受让人负担无权处分之风险，受让人势必辗转调查让与人处分权限之有无，此不仅增加交易之劳费，且必拖延交易之时间，更有害交易之安全，殊与近代法制在确保交易安全与便利之宗旨有违。”[24]善意取得制度与诚实信用原则、权利不得滥用原则所共同构筑起来的限制绝对所有权、保护相对人及社会公共利益的制度体系促进了古代民法向近现代新型民法的转变。
（三）善意取得制度的根本目的是保护善意第三人利益
在广泛的市场交易活动中，从市交易的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对其在市场上出售的商品逐一调查，否则交易成本太高。“如此的权源调查，无疑会耗费巨额交易成本，进而滞碍社会整体交易的进行。善意取得制度之宗旨，在于保护交易相对人之合理信赖，借此便利财货交易之进行，增进社会经济整体之福祉。”[25]由于交易安全作为一种整体利益，高于真正权利人的个别利益，因而要予以保护。善意取得制度意在解决原所有权人与善意第三人之间的利益冲突，是以牺牲公平为代价换取市场交易秩序、效率与安全的制度。“在交易链条不断延长的情况下，除交易成本外，维护交易秩序比恢复原状更为重要，将权利归属于受让人比归属于原权利人更有效率。善意取得制度对确认产权归属、规范物权变动、保护交易安全发挥了重要作用。”[26]
保护善意第三人利益是善意取得制度的根本目的，通过保护第三人利益以维护交易安全和交易秩序。因此，适用善意取得制度应当具备的前提条件是存在第三人，在此基础上认定是否属于善意第三人并予以保护。可见，关于第三人的理论是适用善意取得制度的基本前提，兹分述如下。
1.存在第三人
市场交易常常会涉及当事人以外的其他人，比如张三将房屋卖给李四，李四又出卖给王五。如果房屋已经逐次办理了过户手续，而张三和李四之间的合同却被撤销，那么王五能否取得该房屋的所有权？此时涉及第三人的利益保护，王五就是第三人。如果王五取得该房屋符合善意取得制度的条件，则王五依法取得该房屋的所有权，张三和李四之间的纠纷与王五无涉。
2.合同法上的第三人
根据合同相对性原理，合同只在当事人之间发生约束力，对第三人没有法律效果，但是，合同关系会涉及第三人利益。合同法上的第三人，“既不是指合同双方当事人之外的一切人，也不是指双方当事人之外的任何人，而是指双方当事人之外的、与合同一方当事人有某种法律关系的某个特定的人。合同法上的第三人，例如合同法第六十四条‘向第三人履行合同’中的第三人，是指双方当事人之外的、那个‘接受债务人履行’的特定人；合同法第六十五条‘由第三人履行合同’中的第三人，是指双方当事人之外的、那个向债权人履行债务的特定人；合同法第一百二十一条所谓‘第三人’，是指与合同债务人具有某种法律关系的人，如债务人自己的原材料供应商、建筑承包人、履行辅助人；合同法第五十二条第二款关于‘恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益’规定中的‘第三人’，特指双方当事人恶意串通加以损害的那个受害人”。[27]
3.物权法中的第三人
一般地说，合同法不承担保障交易安全的责任。保障交易安全的重大使命，只能由物权法来承担。过去，我国有一些法律和司法解释都是依据合同在当事人的交易中“确权”，合同一旦撤销，就裁定标的物及其物权完全返还，丝毫不考虑物权变动中存在第三人。“鉴于物权属于支配权和绝对权的性质，处于静止状态的物权，只有物权人与非物权人之分，不发生所谓第三人问题。物权法上的第三人，必定发生在物权的动态（物权变动）关系中，指在导致物权变动（设立、转让、终止）的合同关系中，与当事人一方存在某种法律关系的特定人。例如，第三人提供担保（第三人抵押、当事人质押）所谓第三人，是指用自己的不动产或者动产设定抵押权或者质权为债务人担保的特定人（《物权法》第176条、第179条、第203条、第208条）。以转让对第三人的返还请求权替代交付（物权法第26条）所谓第三人，指合法占有动产的特定人。请特别注意，以上所列举的‘第三人’，都不发生‘善意’‘恶意’问题。”[28]
《物权法司法解释（一）》第6条规定：“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未登记，但转让人的债权人主张其为物权法第24条所称的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外。”根据该条解释，债权人不属于“善意第三人”，这里的“善意第三人”仅指依法能够发生物权变动的人。“物权法第二十四条所称‘善意第三人’，仅指‘一物二卖’情形的后合同买受人。但在裁判实践中，有的法院、法官产生混淆，错误理解为，出卖人的债权人也属于第二十四条所谓‘善意第三人’。因此，司法解释第六条，从反面进行解释，将出卖人的‘债权人’排除在‘善意第三人’的范围之外。在将出卖人的‘债权人’排除之后，则物权法第二十四条所称的‘善意第三人’也就确定了：仅指‘一物二卖’情形，不知道（不应当知道）前一买卖合同关系存在的后买受人。按照类推解释方法，物权法第一百二十九条关于‘土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人’的规定，所称‘善意第三人’，仅指重复互换、重复转让情形，不知道（不应当知道）前一土地承包经营权互换、转让合同关系存在的后取得人；物权法第一百五十八条关于‘地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人’的规定，所称‘善意第三人’，仅指重复设定地役权情形，不知道（不应当知道）前一地役权设定合同关系存在的后地役权人；物权法第一百八十八条、第一百八十九条关于‘抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人’的规定，所称‘善意第三人’，仅指重复抵押情形，不知道（不应当知道）前一抵押合同关系存在的后抵押权人。”[29]
4.善意取得制度中的第三人
《物权法司法解释（一）》第18条规定：“物权法第一百零六条第一款第一项所称的‘受让人受让该不动产或者动产时’，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。”上述规定建立了不能从合同生效的角度来理解善意取得制度中的第三人、而只能从物权变动的角度来理解第三人保护的裁判规则。善意取得是指取得物权而言，而不是取得债权，善意取得中的第三人应该完成了物权变动所需要的公示。也就是说，只有物权人才是善意第三人，单纯的债权人不是善意第三人。
事实上，当事人订立合同基于其意思表示，履行合同发生物权变动也是基于其意思表示，因此从物权法的角度尤其是从善意取得制度来分析和裁判案件时，必须首先认识到有无第三人，符合什么条件的第三人能够依法取得所有权。
5.违法的交易中不存在第三人
善意取得制度所保护的第三人是通过合法交易参与到物权变动中的人，因此有必要进行保护，如果交易违法则不能适用善意取得制度。交易违法包括转让人与受让人之间的交易违法，如行贿等情形；也包括标的物依法不能适用善意取得制度，如标的物是赃物等情形。各国的善意取得制度基本都规定善意取得制度只适用于委托物，而不适用于脱离物，因此，通过违法犯罪手段获得的财产一般不适用善意取得，通过违法犯罪手段处分他人财产也不应适用善意取得，否则便是对违法犯罪行为的迁就甚至纵容，不符合善意取得制度的目的，因此，在违法犯罪的交易中不存在第三人。
四、善意取得的要件
根据我国《物权法》的规定，善意取得的适用必须满足下列要件。
（一）无权处分
无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。在实践中，无权处分行为主要包括四种情况：（1）无所有权而处分财产的情形，如承租人、保管人对承租或保管的财产并不享有所有权，而将该财产出让给他人；（2）所有权受到限制而处分财产的情形，如抵押人将财产抵押以后，未经抵押权人的同意而擅自处分抵押的财产；（3）虽有所有权但无处分权，却处分了财产的情形，如在附条件买卖中，当事人约定在价金未完全清偿前，出卖人仍然保留所有权，买受人只享有期待权，在合同有效期间，出卖人不能就同一标的的所有权向他人转让，而买受人则可以处分其所享有的期待权；（4）行纪人、代理人擅自处分被代理人的财产。[30]
（二）受让人善意
1.权利外观基础与真实权利之间具有高度一致性
受让人受让该不动产或者动产时，是善意的，不知道或不应当知道出让人是无处分权人。所谓的“善意”，指的是不知道或者不应当知道让与人转让动产或不动产时并不具备处分该财产的权限。也就是说，已经公示的物权状态足以使第三人相信该种权利状态是真实的。“权利外观基础与真实权利关系之间，必须具有高度的一致性，以至于形成一种包括真正权利人与交易相对人在内的社会确信；亦即在通常情形下，依据权利外观基础之存在，即能推知且相信其所公示之权利的真实性和准确性。因此，权利外观基础是善意取得制度内在正当性的源泉，是这两种冲突利益的平衡器，制约并决定着取得人方面善意要件的构成。倘若一项权利缺乏类似的权利外观基础，如普通债权，则不适于构建其善意取得制度；倘若就一项权利所选择的权利外观基础远达不到这一要求，则于其上所强行建构的善意取得制度，就不仅缺失其内在的正当性，而且也无法实现善意取得之便利财货交易与增益社会经济整体的宗旨。”[31]
2.不动产善意取得的“善意”判断标准
对于不动产善意取得而言，应以受让人对登记簿的信赖作为关于不动产“善意”的判断标准。“在通常情况下，只要受让人信赖了登记簿，就推定其是善意的，除非其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。”[32]具体理由在于：首先，动产占有的公信力低于不动产登记的公信力，因为不动产登记有国家的信誉作为支持。其次，《物权法》第16条第1款明确规定了登记簿的推定效力，却没有规定占有的推定效力，这一细微区别表明我国物权法上的登记对于不动产的权利推定效力似乎高于交付对于动产的权利推定效力。[33]
对于登记权利与真实权利是否一致，受让人不负有调查核实义务，不能因为取得人没有进行调查核实而否定其善意。让受让人对不动产登记簿所记载的权利状态进行调查核实有失公允。实践中，许多登记错误是由当事人造假所致，即使专门的登记机构都没有发现其瑕疵，却让受让人承担调查核实义务，岂非咄咄怪事？这也是不动产登记簿推定效力的当然要求，既然推定登记簿上的权利正确，在没有相反证明的前提下，受让人有正当理由信赖登记簿记载的权利状态为真实的权利状态。“不动产登记以国家信誉作为保障，具有相当高的公信力，而且《物权法》第16条第1款明确承认了登记簿的推定效力，因此除非取得人明知登记簿的错误，否则应认定其为善意。在举证责任分配上，应由否定取得人为善意之人负举证责任。如果其不能证明取得人是恶意的，就推定为善意的。”[34]
从物权法上看，登记是国家机关的行为，即以国家的信用担保的行为，其结果当然具有社会一体认同的效力。“信赖登记者，推定为善意无过失，反之，就登记内容不加以调查（例如不阅读登记簿），纵属善意，亦推定其有过失。盖自登记推定力，应可进一步衍生上述附随效力也。”[35]“在不动产物权，凡善意信赖登记而取得权利者，均受保护，不因登记原因行为之无效或撤销而受影响。”[36]
概括地说，不动产物权变动的要件是登记，其前提是登记的物权，因此，判断善意的标准的客观性比较强。一般地说，只要是登记的不动产物权，受让人一般没有理由怀疑其真实性，而且，不动产物权变动的完成需要变更登记，需要登记机构的核对和确认，因此，不动产交易时的善意判断标准比较客观，只要信赖登记而为变更登记，就应当认定为善意。“一般情况下，第三人对物权表象的信赖推定为合理，除非有特别的情形提示应警惕权利表象的真实性，这是对物权法定表征形式的尊重。”[37]《物权法司法解释（一）》第16条规定：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”
根据《物权法司法解释（一）》第16条的规定，不动产善意取得并没有采取“纯粹的权利外观原则”，而是要考虑不动产受让人是否有重大过失。“国家专门设置不动产登记机构办理不动产登记，不动产登记具有‘公信力’。打算购买不动产的人无须亲自调查出卖人是否标的物的所有权人，他只要查看出卖人的权属证书或者到登记机构查阅不动产登记簿，看到权属证书或者登记簿记载出卖人是标的物所有权人，就完全可以信赖权属证书和登记簿的记载。受让人查看了出卖人的权属证书或者查阅了不动产登记簿，信赖权属证书、登记簿关于不动产权利归属的记载因而受让该不动产，受不动产登记公信力的保护。当受让人向法庭主张善意取得时，基于不动产登记的公信力、登记簿和权属证书相对的证据效力，法庭应当推定受让人属于‘善意’。如果标的物属于动产，受让人主张善意取得，法庭同样不要求受让人承担证明责任。因动产物权变动以‘占有’为公示方法，受让人因信赖处分人对动产的‘占有’而受让该动产，基于‘占有’的公示效力，法庭亦应推定受让人属于‘善意’。这就是司法解释第二款要求真实权利人承担举证责任、不要求主张善意取得的受让人承担举证责任的理由。补充一点，所谓不动产登记的公信力，只是作为推定受让人‘善意’和免除其举证责任的一个方法，而与传统民法理论和立法例直接根据不动产登记公信力保护受让人，是不同的。”[38]
3.动产善意取得的“善意”判断标准
就动产物权取得而言，因为一般情况下交易当事人只就交易的外观事实负注意的义务，比如一项买卖合同而言，只要出卖人对标的物的占有是公开的，则买受人只应该就出卖人提出的价格、法律对买卖的一般规定负注意的义务；对于出卖人的占有是否有权利瑕疵，买受人可以说完全无法知情，因此，一般情况下法律不应该对买受人提出“应当知情”的要求。这正是物权公示原则的结果。占有具有表彰本权之机能，因此具有公信力，据此建立了动产的善意取得制度，保护善意第三人的利益。据此，“民法”不仅明定占有具有权利推定之效力，使本权之保护趋于简易，以保护静的安全；且以占有为动产之公示方式，并承认占有之公信力，建立善意取得制度，以保护交易安全。[39]
动产物权变动的要件是交付，其前提是对物的占有，而占有作为公示的手段，其效力远远低于登记的效力，因此，判断善意的标准的主观性比较强。此时要考虑受让人在交易时的主观状态，而这种主观状态的考量需要从交易时的具体条件进行考察，按照一般人的要求进行判断和衡量，应当符合人之常情。“对于动产受让人可以认为其具有重大过失而不知道时非属善意。”[40]《物权法司法解释（一）》第17条规定：“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。”
（三）合理对价
受让人支付了合理的价款，该要件与善意取得制度的设置目的联系密切，善意取得制度旨在保护交易安全，因此只有在转让人与受让人之间存在交易行为时，才存在善意取得适用的可能。对于《物权法》第106条第1款第2项规定的“以合理的价格转让”，应当作扩大解释，不仅仅限于支付金钱的买卖，同时也适用于受让人取得财产时通过互易、债务清偿等具有交换性质的行为。把握的尺度是：强调在受让人和转让人之间存在正常的交易行为。价款是否“合理”，需要综合考虑交易的时间、交易的场所、交易是否出具正规票据、受让人是否享有价格优惠条件等等，从而将交易价格与市场价格进行比较，受让人以不合理的低价买受财产，往往构成对其善意推定的否定。无偿取得财产，则不适用善意取得。“无偿转让财产本身就表明财产的来源可能是不正当的，一个正常的人应当查明财产的来源或者应当知晓财产本身的权利瑕疵，如果在此前提下，仍受让该财产，本身就说明了受让人是非善意或者有重大过失的。另外，基于受让人无偿受让动产这一事实，返还财产并不会使其蒙受多大损失，所以无偿取得不宜适用善意取得制度，至于有偿取得是否等价，可不予考虑。”[41]
有学者认为，就支付合理的对价而言，应严格区别动产和不动产而分别考虑。“对于动产善意取得而言，动产的转让应当以合理的价格进行，否则应当认为受让人取得财产时不构成善意取得。但是，对不动产而言，要求交易有偿是必要的，但不一定要求价格合理。这是因为动产的外在公示手段是占有，但占有的公示方法非常薄弱，发生占有的基础很多，在交易中，如果出让人以很低的市场价格转让动产，通常将使一个正常的交易人就其是否享有处分权发生怀疑。因此有必要要求以合理的价格转让。而不动产善意取得不存在这样的限制，因为不动产物权变动的方式是登记，与动产占有不一样，登记具有很强的公信力，在不动产登记之后，交易当事人完全有理由信赖登记所记载的权利人享有处分权，即是不动产转让的价格偏低，也不能影响登记公信力，只要受让人信赖登记并支付了一定的价款就足以构成善意。尤其是因为出让人信赖了登记而支付了价款，且办理了过户登记手续，如果原权利人以转让价格偏低为由否认善意取得效果，也不利于维护登记的公信力。”[42]
（四）符合公示要件
转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。善意取得制度的适用，要求已经公示、转让的财产已经发生了所有权的移转，如果无权出让人和善意受让人之间仅仅是达成了合意，而没有进行登记或者交付的话，则不能发生善意取得的效果。
对于动产善意取得，《物权法》第106条第1款第3项规定了“交付”要件。此处的交付，是否既包括现实的交付，也包括观念交付，物权法没有进一步明确。各国学说和立法上对于观念交付下善意取得的适用范围多主张进行限制，只有在受让人取得直接占有时，才可以依据善意取得取得物权。在立法上对观念交付下善意取得的适用进行明确肯定的是《德国民法典》第933条、第934条，我国台湾地区“民法”也对此予以认同。[43]
一般认为，我国物权法的善意取得制度中的交付只包括观念交付中的简易交付和指示交付，而不包括占有改定。《物权法司法解释（一）》第18条规定：“物权法第一百零六条第一款第一项所称的‘受让人受让该不动产或者动产时’，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。”
按照我国《物权法》第106条规定，以上四个条件必须同时具备，否则不构成善意取得。此外，尽管《物权法》中未明确规定“占有委托物”和“占有脱离物”之分，“但联系第107至第114条的规定看，对于善意取得仅仅适用于占有委托物而不适用于占有脱离物，对于占有脱离物的无权处分，原权利人可以进行追及。这和近现代各国民法将占有脱离物视为善意取得的例外规定的做法是一致的”。[44]
五、善意取得的效力
善意取得制度旨在无权处分发生时，对原权利人、无权处分人、善意受让人之间法律关系进行清理，平衡利益。善意取得制度的适用，会给原权利人、无权处分人、善意受让人等带来一系列法律后果。
（一）善意受让人取得所有权或其他物权
善意取得最直接的效力，是在原权利人和善意受让人之间发生物权变动，也就是说，因为受让人的善意而即时取得标的物的所有权，同时原权利人的所有权因此而丧失。基于此，善意取得构成民法上所有权的特别取得的一种方式。一旦善意取得，原权利人不得向善意受让人主张原物的返还。权利取得人对于原权利人，也无须负不当得利返还义务。受让人取得权利，与当事人的意思无关，来自于法律的直接规定，具有原始、终局的性质。[45]我国物权法规定的善意取得不局限于所有权的取得，还扩及其他广泛的交易领域。第106条第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
（二）原权利人的损害赔偿请求权
善意取得制度使得原权利人的所有权丧失而无法向善意受让人主张返还，对于权益受到损害的原权利人，法律提供了债法上的救济途径，即原权利人可以向无权处分人（让与人）提出损害赔偿请求。《物权法》第106条第2款规定：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失。”该损害赔偿请求权属于债法的救济，原权利人成为无权处分人的一般债权人，权利人的请求权能否实现，还需赖无权处分人而定。在无权处分人（让与人）以低于市场价值的价格将标的物出让时，原权利人可以按该标的物的市场价格提出损害赔偿请求；在无权处分人（让与人）以高出市场价格将标的物出让时，应当允许原权利人主张该溢价部分返还请求，否则若由无权处分人保有溢价的话，有失公平。
（三）动产上原有权利消失
《物权法》第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”动产的善意取得中，善意受让人取得动产后，该动产上的物上负担，如设定的抵押权，归于消灭，除非善意受让人当时已经知道该抵押权的存在。
六、盗赃物、遗失物一般不适用善意取得制度
（一）占有脱离物一般不适用善意取得制度
民法关于善意取得的适用，一般会区别占有委托物和占有脱离物进行不同的规定。对于前者，占有委托物场合，原权利人授予让与人占有，因此对其所有权的追及力进行限制，保护交易安全；对于后者，占有脱离物场合，由于属于并非基于所有权人的意思而发生的让与人的占有，因此原权利人可以行使追及权，请求受让人予以返还。盗赃物、遗失物就属于典型的占有脱离物的一种，一般情况下排斥善意取得的适用。“对于占有脱离物，既然不适用善意取得，那么权利人就可以依法要求受让人回复其财产。参照各国立法例，占有脱离物的回复分为无偿回复和有偿回复。前者是指在一般情况下，所有人可以无偿地请求让与人回复其财产；后者则是在特定的条件下（如拍卖、公共市场或出卖同种类物的商人处善意取得），所有人必须向占有人支付代价后，才能回复其物，此即公开市场原则。”[46]
各国立法例，对于其他脱离本人占有物的处理不一。德国及瑞士法，将遗失物与盗赃物并为规定。遗失物和盗赃物等脱离物不适用善意取得。根据《德国民法典》第93条的规定，关于盗赃物、遗失物的规则不适用于金钱、无记名证券以及通过公开拍卖方法让与的动产，也就是说，上述动产适用善意取得。台湾地区“民法”第949条规定：“占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起，2年内，得向占有人请求恢复其物。”该条的立法理由书称：“占有物为盗赃或遗失物时，不得使占有人实时取得其物上可行使之权利，所以保护被害人及遗失主之利益也。但使永久不予确定，对于占有人亦未免失之过酷，故本条规定时效，占有物如系盗赃或遗失物，自被害人或遗失人被盗或遗失之日起，如已经过2年，即不得再向占有人请求恢复其原物。”[47]德国法、瑞士法关于盗赃物不适用善意取得制度的规定的精神是一致的，后手既无前手可护，自不应受到占有保护，其理甚明。日本和台湾地区的民法都否定善意受让人可即时取得盗赃遗失物的所有权。[48]
（二）我国《物权法》关于遗失物一般不适用善意取得的规定
我国《物权法》并没有如德国或瑞士民法那样，将盗赃物与遗失物一并规定，而是仅仅规定了遗失物无权处分的法律效果、遗失物拾得人和有关部门的保管、返还义务等。涉及的条文包括第107条、第109至第113条。根据我国《物权法》第107条的规定，所有权人和其他权利人在2年内有权追回遗失物，有关遗失物的善意取得，只是在例外的情况下才能够适用。《物权法》第114条则明确拾得漂流物、发现埋藏物或隐藏物的，参照有关拾得遗失物的规定处理。
根据《物权法》第107条的规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。此处的“其他权利人”范围较广，凡是在该物上有应为占有的本权人，都可以享有该返还请求权，该返还请求权的相对人为遗失物的占有人，无论其是否善意。
一旦遗失物被无权处分人转让出去，所有权人或其他权利人可通过两种不同的途径进行救济：
第一，向无权处分人请求损害赔偿。无权处分人非基于原权利人的授权而占有遗失物并进行处分，原权利人的损害赔偿请求既可以基于其侵权行为提出，也可以不当得利法理要求其返还出让所得利益，以弥补自己的损害。无论基于何种理由提出损害赔偿，都属于债法上的救济途径。
第二，向占有人（受让人）主张返还原物。无论占有人（受让人）是善意还是恶意，原权利人都可以在知道或应当知道受让人之日起二年内向其提出返还原物的请求。这里的二年是除斥期间，我国物权法上对此除斥期间的长短并未按受让人是否恶意进行区分。我国台湾地区“民法”则明确，二年的除斥期间仅仅适用于善意占有人场合，对于恶意占有人，返还请求权可以在15年内行使。在该除斥期间内原权利人未行使返还请求权的，原权利人绝对地丧失原权利，占有人确定地取得所有权。在原权利人行使追及权，受让人返还遗失物后，受让人有权要求无权处分人就其损失承担损害赔偿责任。
（三）我国《物权法》没有规定盗赃物是否适用善意取得制度
我国《物权法》没有特别规定有关盗赃物的处理，使得盗赃物能否适用善意取得成为一个立法的“留白”。“物权法没有规定盗赃物的善意取得，立法考虑是，对于被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不做规定。”[49]
早在1958年，《最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》中就针对赃物能否适用善意取得，确定了以下几点内容：除不知情的买主买得的赃物如果是公共财产应另行研究外，失主和不知情的买主间的问题可按以下原则处理。（1）不知情的买主买得的赃物，如果是从市场、商店等合法买得的，应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时，应当准许。（2）不知情的买主买得的赃物，如果不是从市场、商店等合法买得的，不能取得所有权。其所受损失，可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担。（3）如上所述，个人所有财产被盗窃，失主和不知情的买主都无过错，而且双方中必有一方要受损失，因之在处理这类纠纷时，应尽量采用调解方法解决。酌由失主和不知情的买主双方分担损失。由此可见，当时司法机关对于盗赃物能否适用善意取得的倾向性意见是：承认善意受让人于公开市场购得的善意取得，但原权利人支付价金请求返还的除外；非公开市场购得时，不承认受让人的善意取得，由原权利人和善意受让人分担损失，体现公平原则；纠纷处理以调解为主要方式。
从各国法律规定来看，盗赃物作为脱离物一般不适用善意取得。我国《物权法》没有规定盗赃物是否适用善意取得，但可以比照遗失物的相关规定予以处理。考虑到在公共场所交易中，当事人支付合理价格而买受盗赃物的行为情有可原，因此，应当维护其利益，例外地适用善意取得制度。