第一节　寨款理讼与“苗疆水火二法”

《晋书·刑法志》载，李悝“撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《网》、《捕》二编”。李悝可能是最早从事“比较刑法学”研究，并将成果运用到立法中的中国古代法学家。可惜《法经》已佚失，不知其是如何规定惩治盗贼。假设法律的历史继承性的前提成立，也不外乎墨、劓、剕、宫、大辟五刑。溯源至部落时代，蚩尤时代苗民就创制五刑。从蚩尤时代到清代苗疆，苗民的演变难以考证。但是，按文化人类学观点，部落习惯是有深浅不等的遗存的，可能比文字记载更为可靠。本节借用清水江文书资料，考察一下清代寨款理讼是如何适用“苗疆水火二法”，处理盗案的，以及由此引发的与流官理讼的管辖冲突。

一、“苗疆水火二法”入侗民款条

清光绪十九年（1893），邛水县（今三穗县）上里各洞合款立法，且刻版印刷，总共三款，可谓“约法三章”。为讨论方便，兹转引如下：

邛水上里各洞合款各条

一捕盗之款。来自邛水多盗，无过近年，偷牛盗马，偷米盗谷，以及家财，间及妇女，各寨受害，实属不堪枚举。揆厥由来，皆系乡多游民，习为内痞，又以内痞勾结外痞，相互恣肆，或佩马刀，或佩双刀，或佩洋炮，各乡横行，不服盘诘，伺使举事，可估者估，可抢者抢。不估不抢，必出于偷，拿定被获，不过送究，送究不过责押，所以贼盗如此充斥。想我上里各洞，俱迩苗疆，而究不如苗疆之安静者，实由近蛮地而不能学蛮法，故益无忌惮，使唤奈何。今我等既经合款，凡遇捕盗，有敢拒捕者，照例格杀勿论。即或跟踪追获赃真犯实者，鸣知大款，公同照苗疆水火二法，或沉塘或烹死。不使一盗偷生，则盗风自无不靖。抄窝家亦准此议。倘盗有尸亲，大款逗（斗）钱抵控，更好追抵党与（羽），斩草除根。

一合御痞之款。痞之所仗者，同类人多，又有凶器，又更有值价之说，所以放肆。今我等既合大款，一家之事，各洞共之，以各洞人抵数十痞，何难之有。现在行有保甲，凡甘服保甲约束者，非痞；不服保甲约束者，即痞也。各洞各先驱逐，倘有不服驱逐者，再鸣大款议处。

一合逗（斗）之款。今既公议捕盗禁痞之条，必需经费。又不能预定多少，兹不计多少，而计逗派，各洞皆以额粮为准，按亩均摊任。现问各洞总甲、里长、洞长等，归数每亩应派多少，临时大款酌量，另有知单。其余小条，各洞各议，大款不暇琐及。

光绪十九年四月吉日合款公议[1]

第一款“捕盗”，既吸收采纳了属于国法的“例”，即“凡遇捕盗，有敢拒捕者，格杀勿论”，又借鉴吸收了不属于国法的“苗疆水火二法”。但是，洞（侗）民亦把苗民对盗贼的水火刑罚称为“法”。这里，“送究”就是送官府追究治罪的简称。但是，侗民发现“送究”不能震慑贼盗，必须用“蛮法”。可见，侗民从实用观点出发看待国法，不唯国法是尚，能够解决地方治安的，都可以进入款条。

需要特别指出的是，对于窝藏贼盗的，抄家，并依“苗疆水火二法”惩处。假如被处死的盗贼有亲人（“尸亲”）控告官府的，“大款”斗钱凑钱抵抗控诉（“抵控”，而不是“抵命”）。显然，侗民知道，行“苗疆水火二法”可能会招来官司，是与“国法”冲突的。

第二款“御痞”中，侗民接受并依据属于国法的“保甲”，来区分“痞”与“非痞”。对于不服保甲约束的，先由各洞先“驱逐出境”，不服驱逐的，再由“大款”执行。需要说明的是，这里“驱逐出境”，不是现代国际法或刑法意义上的，而是指逐出村寨范围之外。光绪二十七年（1901）下江永定章程碑，就有“驱逐出境”的记述：

“……至外来会匪以及不法之人，或作乞丐，成群结党，入寨强讨，籍以探熟路径，一经查实，准该寨首传齐寨众，公同驱逐出境……”[2]

第三款“合斗”，根据“捕盗禁痞”所需经费，按田亩均摊，由各洞核实田亩数量，报送“大款”以决定斗钱的标准。这里，“洞”是“大款”的“合款”成员单位。“总甲”和“里长”是官府委任的基层头目。由此，可以看出，侗民存在两套组织系统，一套是民间的款洞组织系统，一套是官方的保甲组织系统。侗民在向官府投粮纳税的同时，而官府却没有履行好“除暴安良”的职责，需要另外一套社会组织系统发挥作用，需要侗民承担双重的“社会治理成本”。

那么，“苗疆水火二法”，是否真的在苗疆施行呢？

二、“苗疆水火二法”成为了“团款营规”而被施行

上文所引的“上里各洞”，今属三穗县良上乡，与剑河（清江厅）、锦屏县近邻。“上里各洞”在款条中所指的“苗疆”，应该指剑河、锦屏一带。剑河县属于生苗区，锦屏多属于熟苗区。

咸丰元年（1851），黎平知府胡林翼，“亲自下乡，札各处建碉、设团防保甲事件，巡至文斗、瑶光，知此为黎镇门户，回衙即札文，举文举姜吉瑞、武生姜含英并各各寨团首等，办理北路建碉、设团防保甲事件，各地方遵奉力行”。[3]于是，产生了因抗击苗叛、保护黎郡而军功赫赫的“三营”。其中，咸丰六年（1856），文斗寨武生姜含英，担任中营总理，为创办中营而捐家产。[4]咸丰八年，姜含英因劳而卒，由文斗上寨的例贡姜弁英接任。咸丰十一年（1861），姜弁英劳故，由中仰寨陆景嵩接任。同治元年，文斗上寨姜名卿接替陆景嵩，担任中营总理至光绪十二年。[5]根据清水江的流向，居于上游的，称为文斗上寨；居于下游的，称为文斗下寨。自清康熙以来，上寨属于黎平府龙里长官司，下寨属于镇远府天柱县。[6]

下引四份诉禀稿，就收存在文斗上寨，涉及“苗疆水火二法”之“委死于河”。

尽管隐去了涉案的不少当事人的姓名，但是可以推断出，被告就是文斗上寨姜名卿。因为后引的第四份诉禀稿“为违众逞凶、死于其族、非亲投诉、恳救党羽、以靖地方事”记载，咸丰乙卯苗叛，即咸丰五年（1855）。按照“迄今廿年”推算，应该是1875年，即同治十三年。其时，文斗上寨的姜名卿担任中营总理。而且，该诉禀稿还提到“上寨”、“恩星亲辖”和“下寨”由天柱县管理。所以，被告就是时任中营总理的姜名卿。至于，被“委死于河”的是姜开玉，该诉禀稿已经言明身份。

先看原告方的一份诉禀。

为杀命抄护、溺尸毁室、吁天提究事。窃朝廷设官立法，原以除暴安良。而土豪杀命、抄护、溺尸、毁室，案久悬而法不及，民何聊生。冤于△年△月△日，土豪率其兄弟父子，登门将△兄△△登时打死，抄其家而毁其室。幸嫂侄逃脱匿避，不然，则全家受害无存。△兄受杀，尚不足随其毒心，督其党羽，将其兄尸抛溺于河，不准亲人看视啼哭。人命重件，骨肉至情，遭其残毒，惨不可言，连夜奔叩府主，以杀命、溺尸等情陈报，蒙府批提究，不知是何情节，凶等无一到案审讯。△△等叠叩，叠批严拿。迄今四月之久，凶无戈获，案悬冤沉，豪势更昌。现饬其子侄访缉△△等报案，亲友个个拿到处死，以人命为草芥，视王章为具文。以其死于豪手，不如死于天辕，即△兄受杀之冤，由系豪网搕朱△△等之波及，命死尸溺，家倾产破，嫂侄无依，△等难顾，含冤莫白，情切戗心。若不吁恳亲提究办，伸雪覆盆之冤，则死者之余骨，终沉水底，即生者之性命难免沟壑。只得粘抄报府词批，沥血哀号台前作主，赏准亲提凶党，审讯究办施行。[7]

该诉禀应该是一份续禀。禀稿中，讼师把被告姜名卿描述成一个土豪，上门杀死姜开玉，并抄其家，毁坏其室，抛其尸于河，草菅人命，视王章为具文。虽控诉到黎平府，但是没有开起审讯程序，即“案久悬而法不及”。

但是，它没有告诉姜名卿杀死姜开玉的缘由，想必知府大人也想知道。于是，被告姜名卿的讼师，拟了一份“为严除内奸、以御外侮事”的禀稿，见下：

为严除内奸、以御外侮事。窃惟地方不幸，屑小成群，小则约赌放□，大则穿窬拱壁，甚至于打劫杀人，似此恶流，法在必诛，罪难毕恕。是故内奸不作，外患不生，然御外患者，必先除内奸，方能御外患。惟自本年△月，突有△处△人，亲至△等地方，据报伊子△△由△处回归，至△处遇贼四人行劫，杀毙伊子，其△△身负十二伤，不死装死，幸而得活。报称失去本钱若干，且恳团等严缉偿命等语。因团等闻之骇异，当经保长△△前去查验，果系属实。△等莫可如何，退而忖度缘由，流必近处形迹，差丁密访。又于△日本寨△△报称，是夜被盗，失去若干钱文。一月之余，被杀被劫，地方何堪。若不严除，任之滋蔓，是长恶也。而且近日四路行劫之风日渐，恐其内外患党，将来地方受害，殆无宁日。△等窃虑地方，身处之重，力加严密查访，幸天不盖恶，穴党奸谋，□于△△主持。地方既已知情，恨不得即时网究。△等恐其事属孟浪，再三酌查，果于事成可拟，于情可原也。乃于△日传丁提来审问，不意恶等自知事露，转伤户丁△△，几乎卒命。幸得人多救回。当拘△△究问，据其供招，历历在数人之共惯。督饬△△近族人等，解赴天辕，请律究办。无如恶逆族近亲人等，均属穷朴，熟知此恶素行不法，恐致牵累，哀求△等，自愿领回，委死于河，以警后患，以杜将来。不意恶党不知避罪，胆敢蒙蔽天辕，诬耸天听。仁天盟心有素，含切民瘼，秉霹雳之威，杜民间之害，庶使霜雪被而荆棘枯，纪纲振而暴戾泯。△等身属地方，痛心无奈，只得联名秉公据实，叩诉台前作主，赏准雷震施行，深沾德便。[8]

被告的答辩是，姜开玉是本寨的内奸，勾结外匪，抢劫杀人，盗人钱物。已被文斗寨团防所秘密查实后，开玉还拒捕杀伤团丁。被拘审后，开玉也如实供认了。姜名卿等团首，要其近亲押解到黎平府按照清律惩处。但是，其近亲族人怕致拖累，请求“自愿领回，委死于河”。对于姜名卿的解释，知府批示如下：

批　既系该近族自行溺毙，何以又控告，孰真孰伪，必须对质，仰即来辕候讯可也。[9]

显然，知府颇有疑惑。但是，他并没有质疑“近族自行溺毙”的合法性。换言之，它对于“苗疆水火二法”之“委死于河”是认可的。

原告又针对被告的答辩，递交了一份“为杀命丢尸、移殃栽族、泣恳察讯、律办雪冤事”的诉禀，见下：

为杀命丢尸、移殃栽族、泣恳察讯、律办雪冤事。缘△等以凶极毙命等情，报控虎豪△△弟兄在案，理合静候验明律办，曷敢多渎。窃念△△弟兄，富甲边方，钱神广大，素行聚恶，流毒非常，仗捐职为护符，恃人势为羽翼，无毒不为，无恶不作，地方居民，咸皆畏惧。冤于△△△△父子，将△△等非刑吊打，勒令供招偷窃，伊等受刑不过，只得依勒供招。△等遂以为得计，即令党羽△△率领多人，将△△等并△△兄△△一齐绑至，伊摆设公案，升炮坐堂审问，吩谕每人要出钱六千六百文、猪一只，以为赎罪之费，限三日之内呈缴。遭冤者具皆遵命。及至十一日，有钱者缴钱，有猪者缴猪，惟△兄贫穷，猪钱两无所出。不料有拂恶情，即督令伊胞弟△△子侄△△等，将△兄扭翻在地，伊亲执铁锏，将脑顶打伤，登时毙命。迨至半夜，伊复升炮，令△△等将尸抛弃于河，不许尸亲妻子啼哭，地方老幼，无不嗟伤。讵伊视人命如草菅，胆敢串通△△等，假以乡团名色，捏词妄禀，诬称系族人将△兄溺毙，稀图将伊之罪，移害族人。试问伊将△兄，交于族人是谁？将△兄溺毙者是谁？恳饬伊指出。如果族众明知△△不法，自行委死于河，岂敢妄控天台，自取罪戾乎。总总恶奸，难逃天鉴。仁天冰轮在扎，明察秋毫，似此杀命丢尸，移殃栽族，若不泣恳迅差严拘凶犯△△等到案，按律办抵，则死者不能瞑目，含冤泉壤。情切戗心，泣乞台前作主，赏准严拘律办，免冤蔽覆盆，生死衔结不朽。[10]

原告的讼师，否认了近族自行委死于河的说法，认为是姜名卿栽赃陷害姜开玉的族人。在禀稿中，描述了姜名卿“摆设公案，升炮坐堂审问”和“非刑吊打”姜开玉，姜开玉不堪刑讯逼供，“依勒供招”偷窃，被勒令罚钱罚猪。因姜开玉不兑现，姜名卿用铁锏击其脑部而毙命。仔细推敲会发现，原告的讼师并没有质疑姜名卿“摆设公案，升炮坐堂审问”的“合法性”，原因何在？笔者思量：其一，姜名卿担任中营总理，黎平知府袁鸿基发给令旗一杆、戳记一颗，是由特札委任的。[11]其二，根据中营章程，缉拿盗匪，是中营团防的职责所在。我们尚没有发现同治年间的“中营章程”，但是在《三营记》中有“奉府主札谕‘照依该营章程办理，无庸稍懈’等语”的记述，以及“中营张化队，不守营规，自相斗殴，拨付下营办事”的记载，还发现有光绪三十二年的“三营劝民栽植树木章程十二条”，[12]足资证明“中营章程”的存在。“中营章程”应该是经过知府批准和认可的“军法”。下引被告姜名卿的讼师所拟的“为违众逞凶、死于其族、非亲投诉、恳救党羽、以靖地方事”的禀稿，就足以印证。

为违众逞凶、死于其族、非亲投诉、恳救党羽、以靖地方事。缘△等凶搕毙命等情，具控△等，词连多人在案，蒙票差提，业将△△因不法身死情由禀诉，谅邀天鉴。无如恶党△△等，起意败坏地方，先图谋陷正人，愈控愈行得志。既已控府，胆又控道，自恃冒认尸亲为奇，捏词蒙蔽，禀续至七纸之多。所谓穷凶肆恶，其锋不可当（挡）也。但控关人命，岂有尸亲置身事外。已死△△现有妻室子女，兼有亲房嫡堂兄弟。自知身死该当，久已甘心情愿，与同姓疏远之△△等，无相干涉。乃前后七词，何已并无尸［亲］之名，明系恶等，见地方安靖过久，外奸不入，内匪难安，早欲搅滥团款，使正人萎缩自匿，以使恶等出头为乱。如小人之必害君子，以必得莫具而后已。惟是△等地居边界，楚宁昆连，尤与清江、天柱接壤，最为紧要之区。具一禀，尚分二属，上寨□恩星亲辖，下寨系天柱管理。自咸丰乙卯□苗为匪扰乱，是与瑶光一带，联络大团，上中下分为三营。蒙历任府主札委△充当△处总理，禀请立有营规团款森严。迄今廿年来，内乱不作，外盗难窥，地方之所以始终而就保护者，良由清内御外之所致也。今恶等名则藉△△之死，实则图地方之乱。蓄谋兴恶，已非一日。无奈□牢固，防范维严，良善得以保身家。恶等忌之如仇敌。每思动作，无隙可乘。恶等尝云，有日得志，必将乡团总理逐户杀绝方休。倘此次谋成恶遂，善者囿不容干托足，第恐人心从此涣散，团众一朝解□，则恶焰愈炽，原必难扑灭，此实恶等之冀谋，地方不坏不休，所谓成之不足，败之有余矣。至若首恶△△，与党伙平素种种之劣迹，合再缕晰续明。窃△△自幼性本愚顽，常在本寨雇工，酷好赌博。伊父在日，早已教训不听，死后更无忌惮，日与痞棍△△等三五成群，昼出夜入，甚则数夜不归，吹朦赌吃，无所不尽。乡团屡次劝戒，怒目泯毁，动辄持刀追杀，以致乡团不敢充当，任意横行，无人敢斥其非，妇女幼孩，路旁不敢仰望，寨中父老皆咎总理等不敢约束，无奈□恶异常，难以化顽。背后时出恶语，去年△月内纠聚党羽，结盟放钱，大五大六，称呼毫不避讳。讵料△月内△△家被盗，撬空入室，窃去布匹衣物等件，从来未有之事，接续而出。正拟暗地查访，以上□行迹，□□可疑，众人口言，日视手指，皆以开玉为然，日积人多，朝夕拥至职家，啧啧烦言，一言百和，众口一词，必要往拿开玉，按以营规惩治。兼失主狂噪不休，事难塞责。职等尤虞事涉孟浪，着人往唤开玉跟问，殊伊早存拒杀之心，不惟不听传唤，胆敢挥殴逐去，丁鼠窜逃回，团众气忿，登时即往围拿。讵恶手持双刀，逞凶拒杀。今恶党控无为有，一切含沙影射之词，诳弊案下。而职等与伊平素无仇。总为地方一日不靖，良善难安。在恶等引领切望，团属案祸幸□，但恐祸无底止，似此自犯自咎，与众无尤，非亲干讼，理所难容。为此缕晰续明。[13]

被告姜名卿的讼师坚持主张，姜开玉触犯众人利益，中营应众人要求依“营规”惩处，由其近族“委死于河”。姜名卿依“营规”惩处姜开玉并非私人行为，而是履行职责的行为。

需要特别指出的，被告的讼师是依《大清律例》作辩护有二：其一，坚持姜开玉“手持双刀，逞凶拒杀”的情节。根据“罪人拒捕”律，“若罪人持仗拒捕，其捕者格杀之，及……，皆勿论”，[14]道光以后特别是咸丰、同治、光绪三朝，苗疆的地方官府屡次赏准地方团防组织对盗匪“格杀勿论”。[15]所以被告方认为姜开玉“法在必诛”“自当身死”“自犯自咎”。其潜台词就是，中营本可以据律“格杀勿论”，但是中营没有“孟浪”从事，没有过错。其二，“非亲干讼”，“前后七词”，“并无尸［亲］之名”，不合常理。控告前后有七张诉禀状词，都有署上姜开玉妻儿或堂兄弟的姓名，原告却是同姓疏远的族人。“检验尸伤不以实”律文后所附的条例，有“……若尸亲控告伤痕互异者，许再行覆检……”之句。[16]虽然大清律例没有禁止族人控告，但是毕竟“尸亲控告”才是常理。尸亲不出名控告，族人叠控不止，可见其用心叵测，志在搞垮中营乡团，败坏地方安宁局面。

尽管没有发现黎平知府的判决，但是胜负至此已判。

三、实践法律观诠释与启示

通过对以上一份款约和四份禀稿的讨论，笔者不想基于国家法和民间法二分的习惯视角来讨论清代苗疆诉讼之刑事法源问题，而是基于郑永流教授所提出的实践法律观来分析。[17]

（一）“苗疆水火二法”入款约和营规，印证了“法是关系的本体”的观点

“法是关系的本体”。“主体是在关系之中，必须在主体与主体的关系之中发现法之本体。发现的方法是实践，在实践中通过获得唯一正解。因此，法的本体是关系的本体，具有主体间性，这尤体现在‘契约即法’及以意思自治为基础的私法中”。在洞（侗）民、苗民、地方官府与盗贼的关系中，发现惩治盗贼之法。洞（侗）民发现苗民采用“苗疆水火二法”在实践中效果良好，故吸纳入其款约，放弃地方官府倡导和实行的“送官究治”之法。“苗疆水火二法”虽为苗民古习，也被继承而入中营营规。无论款约，还是团款营规，都属于“契约性法”，具有主体间性。

（二）不应只关注地方官府的裁判，应该从禀稿中探究讼师续造法的过程

“法是规范与事实相互关照的续造性结果”。“已知预设的法律是未完成的法律，那么，如何使预设的法律变成具有完成性的行为理由？这要对规范与事实进行处理，实际是发现规范与事实是否存在意义的同一性。这一发现过程就是等置，等置就是要将事实一般化，将规范具体化。事实总是表现为个案，将事实一般化就是把个案向规范提升，看其是否存在规范中行为构成规定的要素”。本案中，无论原告讼师，还是被告的讼师，都有大量事实性的描述，其目的都是不断地把事实拉向自己所主张的规范。比如，原告讼师在事实中，刻意淡化被告姜名卿的中营总理公职身份，把他描述成一般土豪劣绅杀人，意图适用《大清律例》中的私罪“故杀”。而被告姜名卿的讼师则把姜开玉描述成一个劣迹斑斑、触犯众怒的凶顽，持双刀拒捕，即使按照《大清律例》也“法在必诛”。其近亲怕送官以致拖累，故依“苗疆水火二法”而委死于河。需要指出，研究清代诉讼审判，存在一种倾向，只关心判词堂断引用了什么实定性规则，这是规范法律观影响太深。日本学者研究明清诉讼的民事法源尤其如此。往往忽视讼师们的作品——禀稿中讼师们的续造作为行为理由（包括裁判理由）的法的细致作业过程是不恰当的。

（三）基于法社会学立场有国家法与民间法的二元对立，但作为具体的法是一元的

“对规范与事实进行等置所形成的判断是法，这种法融规范与事实于一体，当然是一元的，同时，法的这种一元性是在等置实践中产生的。”本案中，姜开玉作为中营村寨的内奸，勾结外匪，既抢劫杀人，又盗窃，按照营规所定的惩治盗贼的“苗疆水火二法”而委死于河，是一元的。尽管《大清律例》也有惩治盗贼之法，但是没有具体被适用到案件，或者在被告的讼师在案件事实与大清律例的等置实践中被排除掉了。

（四）清代苗疆诉讼的刑事法源是多元的，但是只是预设的法律和一般准则，作为准据的法是有说服力的讼师具体意见

“预设的法律只是一个指南，经过对规范与事实进行等置后而形成的作为行为理由的法，是否就成为具有绝对合理的知识，即真理，也不可作肯定回答”。“预设的法律关联着过去的定型事实，是对过去的事实的知识，知识具有可应用性，法关联着当下的新事实，是对当下的事实的意见，意见具有创造性”。在侗民、苗民的观念中，没有大清律例的绝对权威，一切以实践和实效为判断标准，实践实效最有说服力，因此他们在款约中吸纳“苗疆水火二法”，并约定“倘盗有尸亲，大款逗（斗）钱抵控”。他们自信地认为采用“苗疆水火二法”引起“尸亲”控诉，也无妨，不过“斗钱抵控”。他们没有国法具有天然的至上的说服力的观念，相反他们相信诉讼中他们会有更具说服力的意见，因为“苗疆水火二法”能“更好追抵党羽，斩草除根”，能更好地实现“除内奸、拒外侮、靖地方”的目的。被告姜名卿的两份诉禀稿，例证充分，读起来比原告两份禀稿，更有说服力。

（五）“法是实践智慧”，应关注诉禀中“讼师之法”

“法是一种去实践才能领悟和获得的智慧”。讼师们的讼禀稿，真实记录了他们应用“预设的法律”的活动全过程，记录了他们联系具体的情境，考虑个案事实及变化，随历史变迁而动，凭借自己的反思和自我调整能力以及个人的经验，而非完全从预设的法律的规定性出发，实现了“恰与其分，个别正义”。实践出能力。“草鞋无样，边打边像”。研究中国传统司法，也应该关注“讼师之法”，而不仅仅是“法官之法”。