第二节 公权理论
一、公权理论产生的前提条件
在现代国家建立之前，国家仍然保持着其封建君主的形象——权威至上、专制独裁——国家并不具备法律上的人格，也不被看作法律上权利和义务的主体。而同样，被统治者也只是作为一种集体臣民的概念存在，其不被认可存在个体性的权利和义务。在上述时代背景之下，国家和个人之间难以形成法律上的关系，也就没有公权理论能够萌发的环境。但是随着自由权利观念的深入和市场经济的展开，国家主体地位逐渐被法律所认可的同时，公民的权利意识也开始萌芽，公权理论逐渐得以形成。
“公权”一词，是德国行政法学的基础概念，德文为subjective offentliche rechte，日本及我国台湾地区的文献将其翻译为“公法上的权利”“公权利”或者“公权”。[1]通说意义上的公权定义出现于德国学者奥托·迈耶在1914年所发表的论文《公法权利及其在德国行政裁判上之保护》，具体是指：公民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定的强行性法规，得援引该法规向国家请求其作出某种行为的法律上的地位。[2]换言之，也就是公民基于法律赋予的针对国家的请求权。公权的存在至少应该具备以下前提性条件：[3]
（一）法治国家的建立
在绝对君主的时代，人民与国家的关系仅仅是统治与被统治、命令与服从的关系，国家在这一阶段象征着最高且唯一的权威，享有强大和不受限制的权力。在此阶段，国家权力不受法律约束，国家行为无须承担法律责任，也就缺乏公民权利的土壤。只有当法治国家建立之后，当国家和公民的关系从之前的统治关系转变为法律上平等的权利和义务关系，并且为各自行为承担法律责任的时候，公权概念才有存在的可能。
（二）公民的权利主体性
在专制时代，公民并不享有法律上的权利和义务，从国家的角度来看，公民只是被统治的对象或者说是公法上的客体。而公权既然是权利体系中的一项，无论在逻辑上或者性质上自然要以公民具有法律权利、成为权利主体为前提条件。在此基础上，作为公民个人向国家享有的请求权，公权相较于一般私法上的权利而言则又更进一步：公民不仅要在其市民社会内部具备法律所赋予的权利主体地位，更要和国家处于同一个法律秩序之中，被赋予公法上的权利主体地位，才能对国家享有请求权。
（三）国家的法律人格性
在现代国家形成之前，国家和公民个人之间虽然也有一定的权利和义务关系存在，但是这种权利和义务是基于特权而产生的。当基于特权时，即使国家不履行义务，其也无须受到相应的法律责任的制约。而只有当国家被赋予真正意义上的法律人格，具有和公民一样的法律地位时，才有可能存在公民相对于国家的权利，换言之，国家相对于公民的责任，也就是才有公权所可能产生的基础。
（四）司法救济制度的完善
尽管上文所列条件对于公权的存在都存在不可替代的作用，但是公权最后能否被实现，最终还是要仰仗完善的司法救济制度。毕竟，只有存在配套救济制度的权利，才有真正被落到实处的可能性。
二、公权理论的演变历史——以保护规范理论为切入点
本书就公权理论的演变，虽然是采取三个历史时期下代表学者的主要观点进行分别叙述，但是就历史分段而言，这三种思潮正好隶属于君主统治末期、个人主义盛行时期以及“二战”后基本权特别是生存权高度发展的时期，因此与上文的论述可以说是一脉相承。
（一）警察国家阶段的公权理论——公权的萌芽
这一阶段公权理论代表人物是德国学者格尔伯（Carl Friedrich von Gerber）。格尔伯对于公权的研究始于1852年的《公权论》。格尔伯认为，公权原则上不归属于个人，只有作为民族或国家的从属部分时才有所谓的个人权利；公民个人不能从国家的整体权利中分离出去，而享受到独立的、个人所有的公权。公权的主体分为君主、官吏和臣民等，但是君主和官吏享有的所谓公权应隶属于特权的概念之下，并非我们现在所论及的公权，只有臣民所享有的公权才大致类似于我们所研究的近现代意义上的公权。因此格尔伯认为，臣民所享受的公权，仅限于参政权，除此以外，人民要求享有宪法所保障的各种自由，并非法律上的权利。[4]所以在今天看来，格尔伯公权理论的提出对当时的高权统治没有造成明显威胁，而只是以私法的眼光定义了当时公民个人的政治地位而已，并未为公民创造出多大权利与自由。与此同时，格尔伯指出，公权原则上不但是单纯的权利，同时也包含着一定的义务，即对国家负有无限忠诚和服从的义务。因此，这一时期的公权与其说是个人的权利，倒不如说是对国家整体的义务。公民的个人公权只有在与国家整体性质相结合时才能享有，因此公权就不能与国家相分离，而需要遵照国家整体的需要来行使。[5]格尔伯认为，私法的本质表现为个人对财产的自由支配因而具备权利的性质，而公法强调的是将个人的自由归由国家统一行使，因而公权与其说是个人主观的权利，倒不如说成是客观的、抽象的法规本身。[6]
应该说，由于格尔伯的公权理论产生于君主统治时期，还存在一定的局限性，因此只能被称为处于萌芽状态、尚不成熟的早期公权理论。早期公权理论产生于当时独裁、专制的体制下，被认为是一种有限制的包含义务且不可以脱离国家而存在的抽象性权利。虽然格尔伯的该项理论在国民的公权之前加上了众多的限制性定语，但是毕竟首次打破国家绝对权威而提出了公民向国家享有权利，这一理念奠定了往后德国公权理论发展的基础。尽管这一阶段的公权理论完全没有涉及如何判断公权以及如何实现公权等具体层面的问题，但是可以说，在漫长的君主统治中，在国家权力绝对至上的历史洪流里，格尔伯的学说确立了公权理论的重要起点。
（二）夜警国家阶段的公权学说——保护规范理论的建立
1.耶利内克（G.Jellinek）的思想学说
格尔伯所提出的公权理论虽然开启了公权理论研究的先河，但其毕竟是君主统治时代的产物，与近现代意义上的公权理论存有一定差距。在格尔伯创立公权理论之后的半个世纪，耶利内克以《主观公权体系》一书奠定了其在公法学上的地位。耶利内克认为，公法的存在，应以国家成员存在公权为前提，仅有国家对公民行使统治权而公民对国家不能主张公权利，此种法律秩序是不可能存在的。[7]他认为，个人利益之所以能成为法律权利，乃是基于公共利益之要求而来；个人利益也并非赋予个别独立人主体，而是由于其属于国家分支地位之个人才享有。基于此，公权在实质上是基于个人系国家之分支地位而得以产生。[8]耶利内克的最大贡献就在于其建立了公民个人对国家的公权以及其体系。当然，他的理论也存在很大的局限性，即他仍坚持认为国家是唯一的、绝对的公权主体，公民享有公权的本质仅是个人作为国家一部分而享有地位，从而在本质上依然否定了个人的公权利主体地位。[9]由此可见格尔伯学说影响之深。
2.比勒（Ouar Buhler）的思想学说
上文所述的格尔伯和耶利内克都只是将公权理论作为理论研究，真正将其导入司法并作实践探讨的，当属比勒。通行的公权概念也是由比勒所创，他在1914年的教授资格论文《公法权利及其在德国行政裁判保护》中指出：“公权系指人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定之强行性法规，得援引该法规向国家为某种行为之法律上地位。”[10]比勒的学说又被称为法律地位说，他认为公权并不是受保护的个人利益本身，也不是发动法院救济之诉权，其实质为公法上的一种法律地位。[11]但更重要的是，比勒首次提出了公权请求的基础，即法规的制定如果包含着保障公民个人利益的目的，那么就有向国家行使请求权的法律地位。以法律目的作为分析要件来考察其是否具有个人利益的进路，开创了判断公权是否存在的重要标准——保护规范理论的先河，为后世保护规范说的大行其道奠定了重要基础。不仅如此，其提出的公权三要素——（1）法律法规的强行性规定要素；（2）利益保护性要素；（3）赋予对国家请求权之要素——也对之后的学说影响巨大。这三要素的提出，不仅极大丰富了公权的具体内涵，更使得公权能够真正进入司法裁判领域，从而使得公权能够被真正实现。
3.巴霍夫（Bachof）的思想学说
巴霍夫在前者的基础上又对公权作了进一步的研究。他所提出的观点与比勒的三要素基本相同，但就利益判断等作了一定修改和补充。他认为，首先，要判断一个利益是否值得保护，应由立法机关来决定，立法者的主观判断是划分法律保护何种利益的标准，立法机关应该衡量彼此冲突之利益，并决定何者为值得保护者，何者不值得保护。[12]也就是说，保护私益的法律，应当由立法机关平衡社会上彼此冲突的利益并经由严格的立法程序予以制定。这一标准对于公权理论的发展确实起到了举足轻重的作用。这意味着，在一部法律中，若有立法者的意图要规定保护私人某方面的利益，或者是该法律的相关法条文本上有相关字面意义上的规定，我们就可以断定该法规含有私益性保护要素。其次，巴霍夫认为在判断法规的目的时，应该将各个具体事件与整体法规的立法宗旨结合起来。除探寻立法者的主观意图之外，还应该对所涉及的利益进行客观的评价；除了探寻制定法律当时的利益评价之外，还应该探寻新形势下的更新的利益评价。[13]毕竟，立法意图也可能因时过境迁而发生较大的改变，所以不仅要考察立法当时立法者的意图，更应该根据时代的发展而与时俱进地对立法意图和目的作出适应形势的解释。例如，在对于公民最低生存条件的给付案件中，在自由法治国时代，公民获得国家的生存给养，仅是维持社会公共利益的手段而已，并不是贫困者当然享有的权利。但随着宪法对于生存权保障的增强，贫困者能够从行政主体处获得给付已上升为当然的公法权利。我国政府于1991年发表的《中国的人权状况》白皮书中甚至强调“生存权是中国人民的首要人权”[14]。
三、福利国家的公权理论——基于保护规范理论缺陷之上的发展
在福利国家的思想大行其道的时候，传统的公权理论开始显得保守、消极以及和时代格格不入，新形势下公权理论也必须进行变革以适应时代需要。“二战”之后，各国宪法多将基本权利的保障从以自由权为中心转为以生存权保障为中心。就行政法而言，随着国民对国家依赖的加深，给付行政成为国家作用的重要地位。在这种背景和价值之下，与传统公权理论相比，福利国家的公权理论呈现多样化和复杂化的态势，国家、社会和公民之间的角色开始发生转化，公民要求国家积极发挥功能，提供其生存给养、生活照料等福利。[15]而行政诉讼类型的扩张，也使得公权理论不仅仅停留在理论上，更能够在请求国家积极作为而未果的情况下要求以司法救济的形式对公权作出保障。
而另一方面，被先前学者所广为推崇并盛极一时的保护规范理论也开始出现弊端。依照该理论，公民是否享有公权，应探究相关法规的目的：如果法规仅单纯地以保护公益为目的，则就不存在公民的公权；而如果当法规是以保护私人利益为主要目的，或者在保护公益的同时兼带保护私益的，才能发生个人公权的可能。虽然该理论在理论上似乎很有道理，但是事实上公益与私益的划分也并非如此简单，法规的目的也并非如此轻易即可被破解。因而在实际操作中该理论存在一定的困难。正如有学者所认为的那样：“在一般公益与个别利益之间，要划出一条绝对的界限，几乎是不可能的。”[16]可见，国家公共利益与公民个人利益两者之间是相互联系和转化的，并且总存在重叠、交叉或者模糊的区域，要对二者进行明确的划分，几乎很难实现。更进一步，在瞬息万变的社会中，要充分阐释立法者的愿意从而解释法规的目的，就更加难上加难。因此，保护规范理论发展至此，到达了一个自身难以逾越的“瓶颈”。
在这样的背景之下，公权理论开始新发展。福利国家时代的公权理论，主要具有以下特色：[17]
（一）公权的宪法保障
公权理论在建立之初多只在行政法领域内进行探讨，宪法虽然有对公民的基本权利作出规定，但是由于未能肯定宪法对于法律的优先性，所以基本权的规定也仅被限定在客观法的范围之内。直到20世纪以后，各国宪法纷纷将公民基本权利的保护列入国家最根本的任务，这才开启了直接从宪法基本权的规定导出公权的先河。具体到行政诉讼中，德国学者弗里德赫尔穆·胡芬认为，在撤销诉讼中，不利行政行为的相对人总是具有诉权的。因为这样一个行政行为，至少影响了作为法律地位的一般行动自由（《基本法》第2条第1款），这种自由属于原告对不法强制的防卫权。从而，无论不利行政行为对此自由提出要求或予以禁止，其中都（至少可能）含有一种权利侵犯要素，因此也就存在针对国家的请求权。[18]与此同时，学术界对保护规范理论也提出了诸多批评，认为仅从法规本身导出公权利概念范围过窄，加上法规本身须经相关法律解释才能判断是否旨在维护公权利，而究竟应如何解释却缺乏定论，更何况个人权利是否能够由立法者来决定本身也值得再探讨。[19]而学术界和实务界也一直缺乏公认的、通用的法律解释原则，以至于解释的结果常常互相矛盾，令人费解，甚至落到凭空推测的不安定境地。这些对保护规范理论施以批评的呼声日益高涨，与此同时宪法也不断地加强其优越于法律的基本法地位，因而从宪法基本权中导出公权利也就成为趋势所在。
（二）公权对象的延伸化
传统保护规范理论认为，行政机关以行政行为的方式单方面地或强制地赋予公民义务、限制自由权利或采取其他不利的负担行政行为时，仅以行为的直接相对人为对象。毕竟，由于行政行为第三人范围极其广泛，如果因公权力行为而间接、附随或于结果上受到损害，就径行依据一般自由权认定第三人享有公权（法律执行请求权），那么行政机关恐难应付。[20]也就是说，只有行政行为的相对人才可能因行政行为而受到侵害，对于行政相对人以外的第三人而言，由于其不是行政行为的直接作用对象，因此与行政机关并不存在任何法律上的关系。在此背景下，即使第三人利益因此受到损害的，由于第三人的利益与行政行为没有发生直接的联系，第三人只能以民事诉讼的方式请求司法救济，而无权提起行政诉讼。
但是上述判断公权的基准随着公民权利保护意识的增强而逐步发生变化。一方面，为避免垂直关系中的相对人沦为国家随意支配的客体，法律则应当承认其享有一定之公权，以防御国家以公益之名对其过度侵害；至于那些因行政行为而获得利益的私人，因其私益已被公益吸收，故其不是垂直公法关系的主体，所以不享有公权，而只是具有反射利益而已。换言之，现代公法请求权理论在认可普通公民对于行政主体不享有概括的、一般的法律执行请求权的基础上，认为如果在具体事件中国家的行政权力介入公民的私人权利领域，并且对于第三人的权利造成直接侵害时，就应当允许第三人对行政行为提起行政诉讼。反之，当行政机关没有予以必要的斟酌、考察与顾及第三人利益的，并对第三人利益实质上造成了损害的，第三人有权提起诉讼。[21]
（三）公权范围的扩大化
随着公民权益的日益发展，综观公民享有公权利的范围，经历了不断扩充的历史进程，即从法定权利、法律利益发展到事实上的利益的变化。行政诉讼制度建立的初期，法定权利保护理论广为适用，该理论认为只有因为行政行为致使公民的法定权利遭受到直接侵害的，公民才有权提起行政诉讼保护自己的法定权利不受侵害。后采取法律上利益保护说认为，原告适格虽然不以直接的、具体的法定权利受侵害为要件，至少也须以法律上所保护的利益为基准。在20世纪60年代以后，以德国、日本为代表的国家又纷纷扩充原告的诉权范围，采取事实上利益保护理论，认为公民只要因行政行为导致事实上受到实质性的不利影响的，也应当享有相应的诉权。实质上，事实上利益保护理论重在强调保护几乎任何受行政行为侵害的被害者的诉权。[22]
（四）公权力发动请求权开始萌芽
在福利国家和给付行政的背景之下，国家相对于公民具有给予福利和施加救济的义务已经基本为法律所认可。这意味着，当国家没有履行相关义务时，公民有权请求国家进行积极作为。反之，如果行政机关怠惰或不作为时，公民就有权要求行政机关承担相应的法律责任。这可以说是行政不作为国家赔偿制度最通俗的理论基础。而上述理论要得以顺利实现自然少不了配套的救济制度。为实现对于行政不作为的救济，德国、日本、法国等许多国家相应建立起一套类型化的行政诉讼机制，如课以义务诉讼和不作为违法确认诉讼。在日本，针对公民的生存权和社会权，有学者主张应将这一类救济与国家侵害国民自由权的违法作为承认撤销诉讼相对应，对国家侵害国民社会权的不作为，承认与西德的宪法审判相类似的不作为违宪或者违法确认诉讼。[23]可以说，公权力发动请求权和行政不作为责任机制的萌芽，标志着公权理论的发展进入一个全新的境界。
[1] 鲁鹏宇：《德国公法理论评介》，载《法制与社会发展》2010年第5期。
[2] ［日］石川敏行：「ドイツ公権理論の形成と展開」、『法学新報』84巻7.8.9号、昭和53年1月、第117頁。
[3] 王和雄著：《论行政不作为之权利保障》，三民书局股份有限公司1994年版，第20—22页。
[4] 徐银华、肖进中：《行政法上之公权与反射利益理论的历史演变》，载《公法评论》（第4卷），北京大学出版社2007年版。
[5] ［日］中川義郎：「ドイツ公権理論に関する若干の考察（二）」、『宮崎大学教育学部紀要（社会科学）』第33号、第54頁。
[6] 王和雄著：《论行政不作为之权利保障》，三民书局股份有限公司1994年版，第27页。
[7] ［日］中川義郎：「ドイツ公権理論に関する若干の考察（二）」、『宮崎大学教育学部紀要（社会科学）』第33号、第56頁。
[8] 刘宗德：《行政不作为之国家赔偿责任》，载《政大法学评论》1987年第35期。
[9] 徐以祥：《耶利内克的公法权利思想》，载《比较法研究》2009年第6期。
[10] ［日］石川敏行：「ドイツ公権理論の形成と展開」、『法学新報』84巻7.8.9号、昭和53年1月、第86頁。
[11] 王和雄：《公权理论之演变》，载《政大法学评论》1980年第43期。
[12] 徐银华、肖进中：《行政法上之公权与反射利益理论的历史演变》，载《公法评论》（第4卷），北京大学出版社2007年版。
[13] 王和雄著：《论行政不作为之权利保障》，三民书局股份有限公司1994年版，第41页。
[14] 国务院新闻办公室：《中国的人权状况》1991年11月。
[15] 彭华民：《福利三角：一个社会政策分析的范式》，载《社会学研究》2006年第4期。
[16] 李庭熙：《论附第三人效力之行政处分》，台湾大学法律学研究所1979年硕士论文。
[17] 参见王和雄著：《论行政不作为之权利保障》，三民书局股份有限公司1994年版，第55—58页。
[18] ［德］弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译、刘飞校，法律出版社2003年版，第244页。
[19] ［日］大橋洋一：「法関係を基軸とした権利論の再構成」、『自治研究』2001年总第77期。
[20] 鲁鹏宇：《德国公法理论评介》，载《法制与社会发展》2010年第5期。
[21] ［日］山本隆司：『行政上の主観法と法関係』、有斐阁2000年版、第248頁。
[22] ［日］原田尚彦著：《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社2014年版，第5—12页。
[23] ［日］原田尚彦著：《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社2014年版，第80—86页。