15.转让登记瑕疵的夫妻共有房产，登记机关应负实质审查义务
朱永胜[1]
一、案情介绍
原告：张××（民事诉讼一审原告、二审上诉人，行政诉讼一审原告、二审上诉人）
被告：雷××（民事诉讼一审被告、二审被上诉人，行政诉讼一审第三人，二审第三人）
被告：广州市国土资源和房屋管理局（行政诉讼一审被告、二审被上诉人）
原告与案外人林××（已故）系再婚夫妻关系，双方于1976年1月22日登记结婚，双方各有子女若干。林××所在单位广州市牛奶公司实行房改，1992年，林××与单位签订《广州市公有住房买卖协议》，根据房改政策就广州市天河区先烈动路沙河顶新一街18号302房、22号302房买卖作出约定。1998年前述房改房正式办理权属转让登记，前述房改房登记在林××的名下。案外人林×军是林××与前妻所生，与被告雷××系夫妻关系。林××曾于2006年3月5日签订一份《委托书》，委托林×军代为出售案涉房屋天河区先烈动路沙河顶新一街22号302房（以下简称“案涉房屋”）、签署售房合同、办理有关交易、转让过户手续以及收取售房款。2006年3月6日，林×军以林××的委托代理人的身份，与被告签订了《房地产买卖合同》，将案涉房屋以11,000元的价格转让给被告，并在其后办理了该房的权属转让登记手续。林××于2007年5月30日死亡，无遗嘱。因林××前妻子女向原告索取治丧费用，后要求原告筹款，原告因年事高身体不好等，无现金资产，拟卖沙河顶新一街22号302房一套房产筹款时发现案涉房屋已经转让给被告，协商无果后，遂形成纠纷。
二、法院判决
（一）民事诉讼一审法院判决
原告委托某律师提起民事诉讼，请求确认林××与被告之间关于买卖案涉房屋的房屋买卖协议无效。
民事诉讼一审法院审理后认为，案涉房屋虽原是登记在案外人林××名下的物业，但属于林××与原告在婚姻关系存续期间购买的物业，若不存在其他特别约定，应认定属于夫妻共有财产，除非买受人为善意有偿取得，否则林××非经原告同意或追认擅自处分的行为应归无效。因此，本案首要审查处理的是原告与其丈夫林××对案涉房屋的处分是否存在特别约定。
被告为证明其取得案涉房屋合法所举证据1、3与本案不具有关联性，本院不予确认；证据2《委托书》没有原告的签名，不能单独证明案涉房屋的处分业经原告同意；证据4~7、9的证人均是被告的亲戚，与被告存在利害关系，并不能单独作为认定案件事实的依据；证据8林×全的证人证言符合证据的要求，可作为认定本案事实的依据，根据该证人证言，案涉房屋应是被告丈夫林×军出资协助购买的，且对于案涉房屋的处理林××与其家人应存在一定的约定；结合原告自认的案涉房屋1992年房改时的房改款11,000元由林×军支付且一直由被告使用和出租、租金每月1000元左右也均由林××转交给林×军等事实，依照最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条关于高度盖然性证明标准的规定，在作为案涉房屋交易人的林××已死亡且原、被告双方均未能充分举证证实自己主张的情况下，本院对原告所述11,000元属借款性质的陈述不予采信（因若仅是11,000元的借款，则此借款即使存在利息也应可在出租两年内还清，而不至于在长达10多年的时间里一直由林××先收租后再转交给林×军），并由此推定原告与其丈夫林××及林×军等存在“两间房（即案涉房屋以及广州市天河区先烈东路沙河顶新一街18号302房）的房改款由谁支付，案涉房屋即归谁所有”的约定，该约定是当事人的真实意思表示，内容也不违反国家法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的，对当事人均具有法定约束力。
林×军根据该约定在林××生前将案涉房屋过户至自己的妻子即被告名下属于对自己权利的合法处分，并无不妥之处，也没有侵犯原告的合法权益。因此，原告起诉要求确认林××与被告之间关于买卖案涉房屋的房屋买卖协议无效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（二）行政诉讼一审法院判决
原告在一审败诉后转而委托笔者代理，笔者认为民事诉讼一审代理律师在诉讼方向和救济途径上选择错误，于2008年10月23日，代理原告张××以广州市国土资源和房屋管理局核准案涉房屋的转移登记行为违法为由，向广州市天河区人民法院提起行政诉讼，请求确认被告核准的案涉房屋的产权转移登记违法并予以撤销，同时申请中止民事诉讼二审程序。
行政诉讼以雷××为第三人，一审法院审理后认为，原告于2007年5月30日后知道被告核准了涉案房屋的产权转移手续，于2008年10月23日向本院提起本案诉讼未超过最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十一条规定的2年期限，被告及第三人要求本院驳回原告的起诉，本院不予支持。
根据《广东省城镇房地产权登记条例》第九条第一款规定、第十条第一款第（二）项规定，只要申请人提供了相应文件，房地产管理部门就应为申请人办理相关的房地产权登记手续。本案中第三人在向被告申请办理产权转让登记时，已向被告提供了上述法规所规定的文件，被告据此为第三人办理案涉房屋产权转移登记，并核发《房地产权证》的行为并无不当。原告称被告的上述产权转移登记行为违法并要求法院予以撤销依据不足，被告的行政行为合法有效，依法应予维持。
（三）行政诉讼二审法院判决
张××不服原审判决，提起上诉，请求撤销案涉房屋的权属转让登记。
二审法院认为，《广东省城镇房地产权登记条例》第九条规定，权利人办理房地产权登记应当向房屋所在地的房地产管理部门提交下列文件：（一）申请人的身份证明；（二）房地产权属来源证明或者权利证书；（三）房地产转移、转让、变更或者设定他项权的协议书、合同书或者批准文件；（四）缴纳房地产税的证明。在办理涉案房屋产权变更登记时，产权人林××并没有到现场，林×军以林××代理人的名义向被上诉人申请办理产权变更登记，其提供了以林××为委托人的授权委托书，但委托人签名是否为林××本人签名，没有经过公证，因此，被上诉人在办理涉案房屋的变更登记时对林×军是否为林××的代理人的身份审查不严。
另外，涉案房屋属于房改房，根据《广州市已购公有住房上市规定》（穗府〔1999〕8号文）第九条规定，产权共有的已购公有住房，其他共有人不同意上市的，不得上市。本案的房改房在房改时，是以林××和张××夫妻共同的工龄购买的，因此，涉案房屋在办理产权变更登记时，必须征得共有人张××的同意。现在没有证据证实本案房屋在办理变更登记时，已经征得共有人张××的同意，因此，被上诉人准予涉案房屋办理变更登记，不符合上述规定。
综上所述，被上诉人在办理涉案房屋的变更登记时，没有对林×军是否为林××的代理人的身份、产权变更登记是否征得共有人张××的同意的问题进行审查，导致其产权变更登记认定事实不清，依法应予撤销。原审判决予以维持不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2008）天法行初字第×××号行政判决。二、撤销被上诉人广州市国土资源和房屋管理局核发给原审第三人雷××的粤房地证字第C4×××××2号房地产权证。
（四）民事诉讼二审法院判决
张××不服民事诉讼一审判决，依法提起上诉。二审法院认为，案涉房屋是张××与林××结婚之后向广州市牛奶公司购买的房改房，现有证据不能证实二人婚姻关系存续期间曾对该房屋的权属作出归属一方的约定，故该房屋应认定是张××与林××的夫妻共同财产，张××、林××任何一方未经一方同意擅自处分房屋，均属侵害共有人权益的行为，应认定无效。
据此，本案纠纷处理的关键在于张××、林××及雷××三者之间是否存在张××明确同意林××将夫妻共同财产出售给雷××的意思表示。对此，雷××认为其是合法取得案涉房屋，其提交的主要证据一是记载日期为2006年3月5日的《委托书》，二是证人林×军、林×峰、林×荣、林×辉的证人证言，三是证人林×全、林×周的证人证言。本院分析如下：林××现已死亡，其向其子林×军授权出售房屋的行为未予公证，故该《委托书》的真实性尚有存疑；林×军、林×峰、林×荣是林××前妻所生，而林×辉则是林××的侄子，上述人员均与雷××存在亲戚关系，其证人证言因无其他证据佐证，不能单独作为认定事实的依据；林×全、林×周虽与雷××不存在亲戚关系，其证言可信性较高，但据二人陈述判断，其有关张××同意林××出售房屋的内容均是由林××处得知，并非其直接从张××处得知愿意出售房屋，故二人证言在无其他证据佐证的情况下，同样不能单独作为认定事实的依据，原判采信林×全的证言，认定案涉房屋是雷××之丈夫林×军出资协助购买及对于案涉房屋的处理林××及家人应存在一定的约定，依据不足。此外，据房管部门档案显示，雷××购买案涉房屋的价格是11,000元，按普通人的生活经验判断，该价格相较市场价，显然过低，故依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，雷××并不属于善意取得第三人，雷××认为其是合法取得房屋，理由不充分，本院不予采信。
综上，依照现有证据，尚不能认定林××委托其子林×军出售房屋给雷××时或之后取得了张××的明确同意及追认，据此，林××及雷××针对案涉房屋的交易行为侵害张××的权利，应认定无效，原判处理有误，予以纠正，张××的上诉请求有理，本院予以支持。依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《民法通则》第五十二条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2007）天法民四初字第××××号民事判决；二、林××向雷××出售涉案房屋的行为无效。本案一、二审受理费各100元，均由雷××负担。本判决为终审判决。
三、案例评析
1.登记机关房产登记行为合法性的评判标准：登记机关应进行形式审查或实质审查
房屋登记，是指房屋登记机构根据权利人及利害关系人的申请，依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为，是具体行政行为。房屋权属证书是权利人享有该房屋权利的证明。房屋权利的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定在房屋登记机构进行登记。在司法实践中，对于登记机关房产登记合法性的评判标准，即登记机关负有形式审查义务抑或是实质审查义务，司法界莫衷一是，本案为司法实践者进一步思考探讨该问题提供了契机。
《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答（二）》（京高法发〔2007〕113号）规定：“登记机关在进行行政登记时，根据相关法律法规及规定对申请人提交的证件、证明材料进行审查，应理解为是否符合法律规定的要求进行审查（形式审查）。但考虑其作为行政登记的专门机构，在具体案件的司法审查中，可要求行政登记机关在形式审查时履行较高的必要合理注意义务。行政登记机关在办理行政登记时，尽到了必要合理注意义务，可不认定行政登记行为违法。此类案件的处理，可视行政登记行为的具体特点、情况分别作出判决驳回原告诉讼请求、撤销、确认无效的或者以其他方式予以处理。”
本案中，由于案涉房屋系房改房，囿于中国的传统，在房产权属转移登记过程中，仅登记在一家之主名下，但其所有权来源所支付的对价包含了夫妻二人工龄综合计算得来，且该房改资料均在登记机关有案可查，故本案裁判结果与北京市高级人民法院该审判指导意见并无相悖。在我国《物权法》颁布不久，夫妻共有房产仅登记在一方名下较为普遍的情况下，为了避免实践中不必要的纷争，笔者认为，夫妻共有房产转让登记，登记机关应负实质审查义务。
2.房产权利受到侵害时的救济路径和程序
在法治社会，权利受到侵害，必有法律救济。法律意义上的救济，是指对已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为予以纠正、矫正或改正的法律行为。救济是事后行为，非事前、事中行为，不能假想、预先救济。法律救济方式多元。依强制力为标准划分，法律救济方式分为私力救济和公力救济。依公权职能为标准划分，公力救济有行政和司法之分。依法律关系为标准划分，司法救济程序又有刑事、民事和行政诉讼之分。
近年来，房产登记行政案件的数量呈逐年上升的趋势，其中很大一部分属于行政与民事相交叉的案件，实践中大量出现的是当事人因房屋权属存在争议而不服房产登记部门的登记行为，进而提起行政诉讼。如在房产登记行政诉讼中，当事人提出作为基础关系的买卖合同不合法而要求法院予以审查。基于房产登记行政案件的司法审查原则，基础买卖合同关系的合法性不在行政诉讼的审查范围之内，应交由民事审判庭进行审理。这种民事权益之争是在民事活动中产生的，只是通过登记机构的登记使得这种权利得到了确认。在民事活动中发生的纠纷，通过民事诉讼途径是有效的解决方法，只有纯粹在登记阶段引发的纠纷，通过行政诉讼途径才是有效的解决方法。在审判实践中，有的法院采取先行政后民事的做法，认为基于行政行为的公定力和确定力，民事判决无权否认具体行政行为的效力；有的法院采取先民事后行政的做法，因为民事权利是登记行为作出的基础和先决条件，基础关系不得到认定，登记的正确与否无从谈起；有的采取行政附带民事的做法，意图通过同一审判组织将行政、民事争议一并解决；还有的认为当事人可以直接提起民事诉讼，待民事争议解决后，申请登记机构重新登记，无需提起行政诉讼。
无论是先行后民，先民后行，其结果都造成了以下几方面影响。一是案件审理周期长，造成当事人诉累。当事人为了解决纠纷往往必须走完行政诉讼和民事诉讼两个程序，纠纷常常数年得不到解决。二是严重影响了司法的公平与效率，损害了司法权威。持续数年的诉讼程序大大降低了司法效率，且由于不同审判组织对案件事实、证据的认定及适用法律上可能存在一定偏差，往往导致同一法院不同审判组织作出的判决不完全一致，甚至相互矛盾，结果损害了司法的权威性。
对于行政附带民事的做法，较先行后民或先民后行具有一定的合理性。这一方面避免了当事人走两轮诉讼程序，节约了司法资源，提高了司法效率；另一方面，由同一审判组织作出判决，有利于维护司法的统一性。但是，对于行政附带民事诉讼，我国法律法规中并没有明确的规定，仅最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第六十一条规定：“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”即规定了对于不服行政裁决的可以以行政附带民事的方式审理，因此，在我国现行的司法体制下，对房产登记行政案件实行行政附带民事的方式审理缺乏相应的法律依据。针对上述情况，笔者建议：
一是建立行政附带民事诉讼制度，在房产登记行政诉讼中一并附带解决民事权属争议。行政附带民事诉讼有利于诉讼效益的实现，避免反复诉讼，降低当事人的诉讼成本，也有利于在司法实践中统一对这类行政民事争议交织案件的处理。
二是加快立法，建立和完善科学的房产登记制度。尽快制定和完善有关房产登记的法律、法规和规章，是解决当前的房产登记行政案件审理工作诸多问题的根本办法。
三是制定相应的司法解释。尽快制定出台房屋登记行政案件中行政附带民事诉讼的受案范围及审判程序等方面的司法解释，避免目前各地裁判不一的局面，维护法制的统一和司法的权威。
四是明确房产登记行政机关承担赔偿责任的标准。实践中界定登记错误应把握的原则是：因登记机关故意或过失（如因疏忽大意）而造成的应认定为登记错误；申请人故意提供虚假材料或隐瞒真实情况，存在主观恶意，登记机关已尽充分注意和审查义务仍无法发现的，则不应认定为登记错误。
四、法律规定
1.《物权法》第十一条：“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”2.《物权法》第十二条：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”3.《物权法》第九十七条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”4.《物权法》第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”5.《广东省城镇房地产权登记条例》第九条第一款：“权利人办理房地产权登记应当自登记事项发生之日起三十日内，向房屋所在地的房地产管理部门申请，并提交下列文件：（一）申请人的身份证明；（二）房地产权属来源证明或者权利证书；（三）房地产转移、转让、变更或者设定他项权的协议书、合同书或者批准文件；（四）缴纳房地产税的证明。”6.《广东省城镇房地产权登记条例》第十条第一款第（二）项：“房地产管理部门必须在规定时间内对房地产权登记申请进行审查，对符合规定的予以登记：对申请房地产转移、转让或者变更登记的，应当自受理申请之日起30日内核发房地产权证。”7.《广州市已购公有住房上市规定》（穗府〔1999〕8号）第九条：“下列已购公有住房不得上市：（一）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。（二）在市房屋拆迁主管机关拆迁公告范围内的。（三）产权共有的房屋，其他共有人不同意上市的。（四）违反产权人与原产权单位购房约定的。（五）国家、省、市规定不能上市的。”
【点评】本篇案例涉及民事诉讼和行政诉讼，两种诉讼交叉在整个案件办理过程中。作者均作了详尽的分析，并提出了很有建设性的建议。
案件的关键争议之处在于张××是否同意林××处分其拥有所有权的涉案房屋，民事诉讼中一审法院通过部分证据认定张××与已故林××对涉案房屋的归属达成某种特别约定，林××授权林×军代为出售房屋的行为合法有效。行政诉讼一、二审法院作出不同判决结果，关键在于一审法院将房产登记机关的审查义务认定为形式审查义务，只要提供的各种文件形式合格，登记行为就合法。二审法院认为房产登记机关的审查义务为实质审查义务，因此二审法院审理过程中，法院根据《广东省城镇房地产权登记条例》第九条规定“权利人办理房地产权登记应当向房屋所在地的房地产管理部门提交下列文件：（一）申请人的身份证明；（二）房地产权属来源证明或者权利证书；（三）房地产转移、转让、变更或者设定他项权的协议书、合同书或者批准文件；（四）缴纳房地产税的证明。”论述在办理涉案房屋产权变更登记时，产权人林××并没有到现场，林×军以林××代理人的名义向被上诉人申请办理产权变更登记，其提供了以林××为委托人的授权委托书，但委托人签名是否为林××本人签名，没有经过公证，因此，被上诉人在办理涉案房屋的变更登记时对林×军是否为林××的代理人的身份审查不严。笔者对此表示认同。另外作者提出根据《广州市已购公有住房上市规定》（穗府〔1999〕8号文）第九条规定，产权共有的已购公有住房，其他共有人不同意上市的，不得上市。本案的房改房在房改时，是以林××和张××夫妻共同的工龄购买的，因此，涉案房屋在办理产权变更登记时，必须征得共有人张××的同意。现在没有证据证实涉案房屋在办理变更登记时，已经征得共有人张××的同意，因此，被上诉人准予涉案房屋办理变更登记，不符合上述规定。民事诉讼一审法院认定张××有同意的证据不足，导致错判发生。
作者在文后讨论了房产登记机关在进行不动产登记时应负有实质审查义务还是形式审查义务的问题和该类案件的救济途径问题。对于第一个问题，作者提到了《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答（二）》（京高法发〔2007〕113号）规定，虽然司法界对这个问题还不甚明确，但是该规定起到了一个方向标的作用，该规定认为：“登记机关在进行行政登记时，根据相关法律、法规及规定对申请人提交的证件、证明材料进行审查，应理解为是否符合法律规定的要求进行审查（形式审查）。但考虑其作为行政登记的专门机构，在具体案件的司法审查中，可要求行政登记机关在形式审查时履行较高的必要合理注意义务。行政登记机关在办理行政登记时，尽到了必要合理注意义务，可不认定行政登记行为违法。此类案件的处理，可视行政登记行为的具体特点、情况分别作出判决驳回原告诉讼请求、撤销、确认无效的或者以其他方式予以处理。”笔者亦同意此看法，一味减轻登记机关的注意义务，势必导致日后大量纠纷的发生，浪费司法资源。对于第二个问题，作者讨论了几种情况来解决这类纠纷，几乎都要进行行政诉讼和民事诉讼，只是顺序问题，作者提出行政附带民事的做法，较先行后民或先民后行具有一定的合理性。但是我国对于行政附带民事诉讼的规定还不成熟，仅最高院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第六十一条规定有提及，但并不适用于房产行政案件。文章最后提出对于此类问题的法律建设性意见。
（点评人：钟扬飞 广东中天律师事务所）
[1]朱永胜，广东金桥百信律师事务所。