7.合作开发房地产合同纠纷案
赵宏彬[1]
一、案情介绍
一件耗时长达十年的合作开发房地产合同纠纷案最终于2014年6月20日以广东省高级人民法院的民事再审判决书宣告结束。该案历经一审、反诉、上诉、重一审、重一审反诉、法院释明、反诉撤诉、重二审、再审等诉讼程序且该案审理中仍涉及仲裁、行政复议、行政诉讼一审、行政诉讼二审等关联案件处理事项，案情之复杂、当事人对抗之激烈已不言而喻。
2004年12月13日，原告（为表述方便，本文“原告”特指一审原告，二审被上诉人，重一审原告，重二审上诉人，再审申请人，不再因案件程序变化单列变化后的当事人名称，下同）以被告（为表述方便，本文“被告”特指一审被告，二审上诉人，重一审被告，重二审被申请人，再审被申请人，不再因案件程序变化单列变化后的当事人名称，下同）违反双方于1997年10月8日签订的《合作建房合同书》为由起诉至广州市中级人民法院，请求解除原被告之间的《合作建房合同书》，并要求被告赔偿其房屋等值款56,368,116.00元及支付违约金共计363万元。被告以原告的诉讼请求已超诉讼时效、原被告之间属合作建房关系须由双方共同承担合作项目被拍卖的风险、造成违约情形出现是因无法预知无法控制的客观因素所致且原告对该等客观因素明确知悉为由进行答辩。经过庭审，一审法院认为原被告之间的《合作建房合同书》名为合作建房，实为土地使用权转让，因其不符合合作建房共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的法律特征，故在涉诉房屋已被拍卖（因涉案当事人之间在诉讼之前存在仲裁程序，涉诉房屋已被实际拍卖执行）于合同解除后土地使用权无法回转至原告名下的情形下，原告要求被告支付房屋等值款项属合理请求，遂一审法院判决被告应当向原告支付经评估后的房屋价值共计62,656,085.00元，因原告自愿扣除已取得部分在建工程折价款、拍卖取得的剩余款项，因此，被告最终须向原告支付56,448,138.71元，以及承担部分诉讼费用。
被告因不服一审判决并一审法院遗漏了必须参加的诉讼当事人等为由向广东省高级人民法院提起上诉，后高院裁定撤销一审判决并发回广州中院重审。
广州中院重一审时依法通知施工单位作为第三人参加诉讼，原告除增加一项诉讼请求，即要求被告返还因完善工程所支付的相关费用共计5,299,760.61元外，其他诉讼请求未变。被告答辩称，原被告之间的《合作建房合同书》属无效合同，因其未经政府相关部门审批同意，故原告的所有诉讼请求均不成立，请求驳回原告的全部诉讼请求。同时，原告提起反诉，请求确认原被告之间的《合作建房合同书》无效，并反诉被告：（1）返还工程信用金150万元及其利息；（2）赔偿反诉原告损失21,103,055.68元及其利息；（3）赔偿反诉原告涉案房屋一半产权的价值8,583,769.02元及其利息等。经法庭调查和法院释明等庭审程序，重一审法院认为原被告之间的《合作建房合同书》符合共同投资、共享利益、共担风险的合作建房法律特征，系合作建房法律性质，且原告作为合作建房合同中提供土地使用权的一方提供的是未经政府批准使用的划拨土地使用权，遂在原告经法院释明合同无效要求其变更诉讼请求但仍不改变原诉讼请求的前提下，重一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条等法律规定驳回了原告的诉讼请求。后广东省高院在重二审和再审程序中均维持了该重一审法院的判决。
二、争议焦点
本案的争议焦点主要有四个：其一，本案应否适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）作为法律适用的依据；其二，涉案《合作建房合同书》的性质是合作开发房地产合同还是土地使用权转让合同；其三，涉案《合作建房合同书》是否有效；其四，涉案《合作建房合同书》被确认无效、涉案项目被拍卖的过错是否应由双方共同承担。
（一）原告观点
原告认为并坚称，涉案《合作建房合同书》属于土地使用权转让合同，因为其仅是提供土地使用权，收取固定收益不承担经营风险；且政府部门已经批准办理用地加名的出让手续并已缴清全部出让金，故合同应当认定有效；并认为该合同无效的过错不在己方，因为原被告双方在实际签订的相关协议中已约定由被告承担全部投资款。
（二）被告观点
被告认为，涉案《合作建房合同书》属要式合同，依法须经相关政府部门的审批同意方能生效，故在原告提供的历史划拨用地未经政府审批同意（案涉的加名行政审批程序仅是具备阶段性审批文件并未获得政府部门的最终性审批同意文书且《国有土地使用权出让合同》项下政府部门并未盖章）的前提下，该合同依相关法律和司法解释（法释〔2005〕5号）的规定应为无效；同时，该涉案合同约定了原告在涉案房屋总面积变化时利益随之变化，并未约定原告分配固定的房屋面积，故原告并非不承担经营风险，涉案合同应属合作开发房地产合同；最后，涉案合同无效并非必然导致涉案项目被拍卖灭失的损失，涉案项目被拍卖的原因在于第三人的侵权行为和原告等相关方的恶意串通，与涉案合同效力无关，故合同无效、涉案项目被拍卖的过错不在己方。
三、法院判决
一审广州市中级人民法院查明相关事实后认为：原告与A公司、B公司于1997年10月8日签订的《合作建房合同书》中“原告提供项目建设用地，A公司负责项目的投资和开发运作”等内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效；同年10月29日，原告又与A公司签订《合作开发补充协议》，约定案涉项目改由被告投资开发，《合作建房合同书》中应由A公司履行的条款由被告负责履行；且被告在2002年1月28日致送原告的函件中确认其承接A公司和B公司在《合作建房合同书》中的权利义务，而后原告表示同意。故《合作建房合同书》项下的债权债务已概括转让给被告。在案涉项目建设过程中，项目建设单位以发包人拖欠工程款为由申请仲裁，仲裁裁决被告向建设单位支付工程款和利息，原告对此承担连带责任。后原被告均未履行该裁决，因建设单位申请强制执行导致案涉项目被执行拍卖。基于《合作建房合同书》约定由被告负责提供案涉项目开发所需的一切费用和运作，即裁决中的建设工程款应由被告负责支付，故案涉项目被执行拍卖的过错责任在于被告，其行为构成根本违约。同时，一审法院还认为，涉案土地原为政府规划部门批准给原告使用的建设用地，就《合作建房合同书》约定的内容来看，原告提供案涉土地使用权的对价是预期取得达到一定装修标准的新建房屋，并不承担开发建设的风险；被告负责对原告原使用的房屋进行拆迁安置、开发建设并向原告交付新建房屋；合同签订后被告办理了建设用地的加名手续。故该合同名为合作建设，但不符合合作建房共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的法律特征，双方当事人实为土地使用权转让关系，原告约定取得的对价实为转让土地使用权的补偿。鉴于案涉项目已被执行拍卖，土地使用权不可能回转至原告名下，故一审判决被告向原告支付经评估的房屋现值共计56,448,138.71元（该数额已扣除原告自愿扣除的其已取得的在建工程折价款和执行拍卖余款）。
一审判决后，被告以一审遗漏了必须参加的诉讼当事人为由上诉，广东省高级人民法院裁定发回重审，重审一审法院即广州市中级人民法院重新查证案件事实后认为，原告与A公司、B公司签订的《合作建房合同书》以及合同权利义务概括承接的相关协议文件系真实有效。根据合同约定，原告提供涉案土地使用权，被告提供开发建设资金，项目开发建设完成后，原告取得部分面积的房屋。合同内容反映一方提供土地使用权，另一方提供建设所需资金，共同分配合作建设房屋，符合共同投资、共享合作利益、共担合作风险的合作建房法律性质，故原被告之间《合作建房合同书》系合作建房的法律性质。原告提出的合同属于土地使用权转让合同的诉讼主张不能成立，因为原告在涉案项目中提供的用地属历史划拨用地，根据国家当时已经生效实施的《城市房地产管理法》第三十九条（现为第四十条）“以划拨用地用于合作开发应办理土地有偿使用出让手续及合建的审批手续”。但原告提供的缴纳土地出让金、《国有土地使用权出让合同》（穗国地出合〔2000〕64号）、广州市国土局出具的《复函》（穗国房函〔2009〕1981号）等证据证明案涉项目用地仅缴纳了第一期土地出让金，土地有偿出让手续并未完成；上述《国有土地使用权出让合同》中广州市国土局并未盖章；办理被告的加名手续因不符合相关规定并未完成且已不可能完成（因广州市中级人民法院以《协助执行通知书》〔2002〕穗中法仲执字第381-5号要求广州市国土局协助将涉案土地使用权处置过户至其他权属人）。至于案涉项目执行拍卖后涉案土地使用权转让给竞买人，广州市国土局协助法院执行生效法律文书这一事实，其仅是广州市国土局依法履行的协助执行职责，不能视为是对《国有土地使用权出让合同》（穗国地出合〔2000〕64号）的确认。
故重一审广州市中级人民法院根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条认定《合作建房合同书》无效。原被告就合同无效均有过错。其次，涉案项目被执行拍卖是因为原被告均不履行仲裁裁决。裁决要求原被告对建设单位具有付款义务，原告不能以其与被告之间的合作关系拒绝履行其作为发包人的合同责任；被告虽对裁决持有异议但有依法自觉执行生效法律文书的义务且对开发项目负有保护义务，但被告并未与原告、建设单位积极协商解决执行问题导致涉案项目被依法拍卖，故原被告均对涉案项目被拍卖负有过错责任。最后，在法院释明合同无效且要求原告变更诉讼请求但原告仍坚持原诉讼请求且原告的诉讼请求均是建立在合同有效的基础上这一前提下，法院难以支持其诉讼请求，故法院对原告的全部诉讼请求予以驳回。
因原被告双方均不服重一审判决遂提起上诉，广东省高级人民法院经查明相关事实后认为，首先，涉案合同就原被告双方的房屋分配比例进行了约定，且约定了在政府审批的容积率减小、总建筑面积减少的情况下原告分得的建筑面积不少于7000平方米，故合同未约定原告只收取固定收益不承担经营风险，双方合作具备共同投资、共享利润、共担风险的特征，属合作开发房地产合同。其次，因各方当事人提交的证据均未显示涉案合作建房合同曾获得政府批准，亦未有证据显示政府曾批准涉案项目可以不办理土地使用权出让手续，且直至涉案项目被一审法院执行拍卖前仍未有证据显示相关部门核发了出让土地使用权证书，故依据《城市房地产管理法》第三十九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，涉案合同应属无效。最后，基于原告未向被告主张因合同无效导致的损失且原被告均未就导致合同无效的过错分担问题进行举证，同时，涉案项目被拍卖与涉案合同无效之间无必然联系，故法院不应就涉案项目被拍卖的过错责任进行认定，即该问题现不宜认定。遂判决驳回上诉，维持原判。
原告不服重二审判决向最高人民法院提请再审，最高人民法院受理后裁定由广东省高级人民法院进行再审。再审中，省高院着重就本案的法律适用和《合作建房合同书》的合同效力等两个问题进行审查监督。高院认为，其一，1998年4月27日，广州市国土局向原告发出《广州市建设用地通知书》（穗国土建用通字〔1998〕130号），同意原告办理涉案土地的有偿使用事宜。但根据查明的事实，至一审法院在强制执行程序中裁定查封涉案土地使用权，原告尚未完成《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的有关土地使用权出让的手续。故，原一审二审判决认为原告并未办理完涉案国有土地的使用权出让手续并无不当。原一审二审判决依据《城市房地产管理法》（1994年颁布）第三十九条的规定认定原被告签订的《合作建房合同书》无效并无不当。但原一审二审适用的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）的施行时间在原告起诉的时间（2004年12月13日）之后，故本案不适用该司法解释，应予以纠正。其二，原被告签订的《合作建房合同书》是否有效的关键问题在于原告享有的涉案土地使用权是否已由以划拨方式取得转为以出让方式取得。根据《国有土地使用权出让合同》（穗国地出合〔2000〕64号）中广州市国土局没有盖章、广州市国土局出具的《复函》（穗国房函〔2009〕1981号）中指出根据有关规定不予办理被告的加名申请事项等证据，原被告合作建房的申请并未获得批准。另查明，被告在2000年1月交付了首期土地出让金1,368,318元，余下的土地出让金5,473,272元是在建设单位于2002年向一审法院申请强制执行仲裁裁决书查封涉案土地使用权和在建工程后，由建设单位委托C公司于2003年10月21日代缴的。因此，原告提出的已全部缴纳土地出让金、《国有土地使用权出让合同》已实际履行的主张不成立。最终，高院判决维持该院作出的重二审判决。
四、案例评析
最高人民法院以及广东省高级人民法院已就房地产开发经营合同纠纷案件问题先后出台了具体司法解释，均将以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效；但在起诉前或一审诉讼期间已经取得批准手续或办理了出让手续的，应当认定合同有效。
本案《合作建房合同书》中将合作双方之间的权利义务约定明确且未约定提供土地使用权一方仅收取固定收益不承担经营风险，反而约定有双方共同投资、共享收益、共担风险，故其应属合作开发房地产合同。
该合同项下的土地属于历史划拨用地，且在合同签订后直至涉案项目被拍卖前均未获得相关政府部门的审批同意文件，故该合同明显违背法律的强制性规定，遂其属于无效合同已是毋庸置疑。
基于民事“不告不理”的审判原则，法院不应就原告未主张的事项（即合同无效的损失问题）进行裁判（原告并未在法院释明合同无效要求其变更诉讼请求的情况下变更原诉讼请求）且原被告均未就合同无效的过错分担问题进行举证，若法院就其过错责任分担问题进行裁判则属于超出当事人的诉讼请求范围进行裁判，违反“不告不理”的审判原则。
综上，不论是广州市中级人民法院的重一审判决还是广东省高级人民法院的重二审判决和再审判决，其均是依据案件事实和法律规定作出的合法合理判决，有理有节有据，维护了当事人的合法权益。
附：
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十六条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”；
《广东省高级人民法院关于＜合同法＞施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》（粤高法发〔2001〕41号）第十七条“提供土地使用权的一方未付清全部土地使用权出让金，而与他人签订合作建房合同的，一般认定合同无效。但政府土地行政主管部门以书面明示的方式同意缓交或者先行开发的，可认定合同有效”；
《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔1996〕2号）第二十一条“《条例》（即指《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，于1990年5月19日实施）施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”
【点评】本篇案例是一宗历经波折的复杂疑难的案件。作者总结了四个关键问题：1.本案应否适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）作为法律适用的依据；2.涉案《合作建房合同书》的性质是合作开发房地产合同还是土地使用权转让合同；3.涉案《合作建房合同书》是否有效；4.涉案《合作建房合同书》被确认无效、涉案项目被拍卖的过错是否应由双方共同承担。作者对上述争议问题作出了准确的分析。
本案最关键的问题在于认定《合作建房合同书》的性质是合作开发房地产合同还是土地使用权转让合同，这是解决《合作建房合同书》是否有效、如果被确认无效则被拍卖的过错如何承担的问题的基础，也是一审判决和其他审级判决的判决结果截然不同的原因。一审判决认为《合作建房合同书》不符合合作建房共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的法律特征，所以名为合作建房合同实为土地使用权转让合同，而因被告在之前的仲裁中被申请强制执行导致土地使用权无法回转至原告名下，所以原告有权要求被告赔偿房屋等值款。在后续其他法院的审理过程中，都认定《合作建房合同书》的性质是合作开发房地产合同，因为合同约定了在政府审批的容积率减小、总建筑面积减少的情况下原告分得的建筑面积不少于7000平方米，故合同未约定原告只收取固定收益不承担经营风险，具备共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的法律特征。在这个前提下，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十六条、《广东省高级人民法院关于＜合同法＞施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》（粤高法发〔2001〕41号）第十七条、《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔1996〕2号）第二十一条，该合作建房合同被认定无效，因此建立在合同有效的前提下的原告的全部诉请失去了请求的基础，且在法院对此问题进行释明后原告依然未变更诉讼请求，依据不告不理原则，无法对原告基于合同有效前提下的诉请作出判决。
涉案合同系1997年签订，后于同年被告概况承受了合同的权利义务，是否适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）存在争议，经过广东省高院再审，认定原一二审法院适用该司法解释错误，涉案土地系以划拨方式取得的土地使用权为出资，始终未取得出让土地使用权证书，依据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔1996〕2号）也足以认定合同无效。
（点评人：钟扬飞 广东中天律师事务所）
[1]赵宏彬，广州金鹏律师事务所。