5.政府违反法定程序收回国有土地使用权案
钟扬飞[1]
一、案情介绍
原告：湛江市冠通物流有限公司 代理人：广东中天律师事务所律师
被告：湛江市政府周某某、湛江市国资委工作人员陈某
第三人：中国外运广东湛江储运公司 代理人：广东某某律师事务所律师
案由：行政诉讼
第三人中国外运广东湛江储运公司（下称“湛江储运公司”）通过行政划拨，取得湛江市海滨五路一号外贸码头港区的国有土地使用权（约368亩）。2005年5月8日，原告湛江市冠通物流有限公司（下称“冠通公司”）为建设油库，与第三人湛江储运公司签订《租赁合同》，向第三人湛江储运公司承租湛江市海滨五路一号“外贸码头”港区一个万吨级码头泊位（长度为130米以内）和配套码头泊位使用的约8万平方米堆场，万吨级码头泊位租赁期为20年（由2005年1月1日起到2024年12月31日止），堆场使用期为30年（2005年1月1日起到2034年12月31日止）。
2005年8月10日，原告冠通公司通过拍卖程序竞买了位于上述租赁场地内的污油处理及储罐设施（包括房屋建筑物、罐体及附属管道输送系统、公用工程等）。2005年12月13日，湛江市人民政府向湛江基金会物业变卖中心作出湛府函〔2005〕349号《关于湛江市冠通物流有限公司污油处理及储罐设施所有权问题的批复》，确认原告冠通公司获得上述污油处理及储罐设施的所有权。2007年2月9日，被告湛江市人民政府作出湛府函（2007）33号《关于湛江市冠通物流有限公司储罐设施储存柴油问题的批复》，明确该区域可暂作储备柴油、重油的储罐设施用地，但时间不得超过两年，今后的使用功能必须服从城市发展规划需要。2011年12月26日，被告湛江市政府授权湛江市国资委与第三人湛江储运公司签订《湛江外贸码头整体拆迁补偿协议》，湛江市政府收回第三人湛江储运公司使用的湛江外贸码头用地（约368亩）的国有划拨土地使用权（注：含原告冠通公司已租赁使用的约120亩土地使用权）。2012年1月13日，第三人湛江储运公司向原告发出关于解除《租赁合同》的函，以被告湛江市政府对湛江海滨大道规划整治项目建设需要对其进行整体拆迁为由，提出与原告解除《租赁合同》。原告随即提起民事诉讼，要求确认该解除合同的函无效。2012年3月2日，被告湛江市人民政府作出湛府通〔2012〕5号《关于回收外贸码头土地使用权及地上建（构）筑物以及其他附着物的通告》（以下简称《通告》），具体内容是：“海滨大道改造是市委、市政府加快城市发展，争当粤西中心城市的一项重要决策，是体现海滨城市的重要举措。根据城市建设需要，市政府决定回收湛江海滨五路一号约368亩土地使用权及地上建（构）筑物以及其他附着物。回收土地使用权及地上建（构）筑物以及其他附着物的范围：东临湛江港霞海海湾、西临海滨大道、南与湛江港集团第五作业区接壤、北与湛江航运公司霞海港务局毗连；回收土地及地上建（构）筑物以及其他附着物的补偿标准按照有关规定和约定执行，回收范围内的违法建（构）筑物不予补偿；回收土地范围涉及的土地权属单位（个人），须在本通告发布之日起7天内持土地使用证、房产证或权属证明材料，到湛江开发区国土资源局进行登记；自本通告发布之日起，凡在上述回收土地范围内抢建、扩建、改建的地上建（构）筑物以及其他附着物，一律不予补偿；被征收人对本征收决定不服的，可在征收决定公布之日起60日内向省人民政府申请复议，或在3个月内向人民法院提起行政诉讼。”
原告于2012年6月6日向湛江市中级人民法院提起行政诉讼，认为上述《通告》违法，损害了其合法权益，请求撤销该《通告》。
二、争议焦点
本案的争议焦点为：原告冠通公司是否具有行政诉讼的主体资格，被告湛江市政府关于收回涉案土地的《通告》是否合法。
被告湛江市政府提供了作出被诉具体行政行为的主要证据：1.湛江经济技术开发区控制性详细规划说明书，证明通告所涉土地的控制性详细规划情况；2.关于湛江经济技术开发区控制性详细规划的批复，证明该规划经过湛江市政府的审批；3.证明土地来源的一些文件；4.湛府函[2007]33号《关于湛江市冠通物流有限公司储罐设施储存柴油问题的批复》，证明原告使用土地的使用功能是临时的。
原告冠通公司代理人的具体意见为：1.原告属于与具体行政行为有法律上利害关系的法人，收回涉案土地涉及原告租赁的土地，因此具有行政诉讼的主体资格。2.该《通告》不符合《土地管理法》以及《国有土地上房屋征收及补偿条例》规定的法定情形，涉案地块未有明确的用地项目，无法判断收回土地和征收是否属于公共利益。涉案地块上涉及原告经过合法拍卖程序竞买得来的房屋建筑物、构筑物等财产，被告应按照《物权法》以及《国有土地上房屋征收及补偿条例》规定的程序进行征收，但被告没有履行这些程序。
被告湛江市政府代理人的意见：1.原告不具有本案的诉讼主体资格。原告没有提交任何房产权属证明，原告无权就《通告》的具体行政行为提起行政诉讼。2.湛江市政府作出《通告》的行为符合《土地管理法》第五十八条的规定，政府有权回收本涉案土地的使用权。3.政府回收土地时与第三人签订了回收补偿协议，回收行为合法有效。4.原告提交的涉及权利的资料只是租赁合同，这是其与第三人的民事法律关系，不属于行政法律关系调整的范围。被告湛江市政府发布《通告》收回该块土地符合法律规定，合法有效，应予维持。
第三人湛江储运公司代理人的意见：同意湛江市政府的意见；原告不具有本案的诉讼主体资格。第三人是涉案土地的唯一土地使用权人及地上合法建筑物的所有权人，其与原告签订、履行《租赁合同》所产生的纠纷应由民事法律调整，不属于行政法律关系调整的范畴。被告湛江市政府为了实施城市规划、加快城市建设，进行旧城区改造，依法具有回收涉案土地及地上建筑物的权力，被告湛江市政府作出的具体行政行为合法有效，应予维持。
三、法院判决
湛江市中级人民法院经审理认为，湛江市人民政府作出的上述《通告》，涉及原告冠通公司租赁第三人湛江储运公司的土地，原告冠通公司应有本案的诉讼主体资格。湛江市人民政府作出《通告》回收该地国有土地使用权，统一规划，符合法律规定，应予支持。原告冠通公司的诉求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。至于湛江储运公司将该块土地租赁给原告冠通公司使用，因湛江市人民政府回收该块国有土地的使用权，所造成原告冠通公司的经济损失，应属另一法律关系，可寻找另一法律途径解决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持湛江市人民政府于2012年3月2日作出的湛府通〔2012〕5号《通告》的具体行政行为。
原告冠通公司提起上诉，请求撤销原审判决和湛府通〔2012〕5号《通告》。被告湛江市人民政府和第三人湛江储运公司均认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，原告向法庭补充提交了湛府函〔2005〕349号《关于湛江市冠通物流有限公司污油处理及储罐设施所有权问题的批复》、收款收据、拍卖成交确认书、拍卖成交物品移交表等六份证据原件，用以证明污油处理及储罐等设施当时系通过拍卖取得，并经湛江市政府批准，对该等设施拥有所有权。
广东省高级人民法院经审理认为：由于湛江市政府城市建设的需要导致湛江储运公司要求与冠通公司解除《租赁合同》，冠通公司对《通告》不服提起行政诉讼，依法具有原告主体资格。
《通告》所涉及的外贸码头土地原经湛江市政府批准划拨使用，现其为了实施城市规划，加快海滨大道改造与大道两旁“三旧改造”，决定收回国有土地使用权，符合公共利益的需要，依法应予支持。冠通公司认为湛江市政府作出《通告》不符合公共利益的需要，理由不能成立，本院不予支持。
《通告》既收回了国有土地使用权，同时也征收了地上建筑物及构筑物，对地上建筑物及构筑物部分依法应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。湛江市政府未能提供证据证明《通告》的作出履行了《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的公布征收补偿方案、听证、社会稳定风险评估等程序，且该通告规定的“回收土地及地上建（构）筑物以及其他附着物的补偿标准按照有关规定和约定执行”语焉不详，难以执行，依法应予撤销。
综上所述，湛江市人民政府作出的湛府通〔2012〕5号《通告》程序违法，依法应予撤销。原审判决维持该通告错误，依法应予纠正。原告上诉有理，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第三目、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湛江市中级人民法院〔2012〕湛中法行初字第41号行政判决；
二、撤销湛江市人民政府作出的湛府通〔2012〕5号《关于回收外贸码头土地使用权及地上建（构）筑物以及其他附着物的通告》。
四、案例评析
（一）冠通公司依法具有诉讼主体资格
《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对行政行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”
本案中，由于湛江市政府收回土地使用权导致湛江储运公司要求与冠通公司解除《租赁合同》，且涉案地块上还存在冠通公司通过拍卖获得所有权的污油处理及储罐设施，《通告》对上述建（构）筑物进行征收，对冠通公司的权益亦产生了实际影响，即冠通公司与湛江市政府收回土地使用权及地上建（构）筑物的行为具有直接的利害关系，因此冠通公司依法有权提起行政诉讼。
（二）湛江市政府未严格按照规定履行其义务，构成程序违法
《通告》既收回了国有土地使用权，同时也征收了地上建筑物及构筑物，对地上建筑物及构筑物部分依法应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》为保障被征收人的权益，对政府及其房屋征收部门负有的职责作了具体规定，例如，第十条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”第十一条规定：“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。……市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”第十二条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；……”上述规定不仅仅是程序，更是实体上的职责，政府及其房屋征收部门没有履行其法定职责，其具体行政行为当然应予撤销。
（三）湛江市政府将补偿协议与具体行政行为混为一谈，违背了基本的法理
湛江市政府与土地使用权人湛江储运公司签订了《湛江外贸码头整体拆迁补偿协议》后，通过湛江储运公司向冠通公司发出解除合同的函，以期达到解除租赁合同的目的。在冠通公司就合同解除的效力提起诉讼后，才匆忙补发《通告》。在行政诉讼中，湛江市政府及湛江储运公司多次主张签订了《湛江外贸码头整体拆迁补偿协议》后就完成了土地收回工作，仅对国有划拨土地使用权的收回，发布公告不是必经程序。由于涉案土地上有建（构）筑物，因而无法回避建（构）筑物的征收问题，更不可能将收回土地与征收建（构）筑物分开处理，否则有违《物权法》关于房地一体处理的原则。
收回国有土地使用权及征收地上建（构）筑物是具体行政行为，该行政行为不能以补偿协议的形式作出，而必须依照法定程序进行，并应赋予行政行为相对人及利害关系人的行政复议权及诉权。冠通公司不可能对《湛江外贸码头整体拆迁补偿协议》提起行政复议或行政诉讼，如《湛江外贸码头整体拆迁补偿协议》可以替代具体行政行为，那么冠通公司申请行政复议和提起行政诉讼权利岂不是被剥夺了？
（四）本案的《通告》并非基于公共利益而作出
我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等法律规定，基于公共利益，可以收回国有土地使用权及征收地上建（构）筑物。但是对于公共利益如何界定，上述法律都采取了回避的态度。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定了属于公共利益的六种情形，但这些规定仍然比较宽泛。
本案二审法院认为“现其为了实施城市规划，加快海滨大道改造与大道两旁‘三旧改造’，决定收回国有土地使用权，符合公共利益的需要，依法应予支持”，笔者对此不敢苟同。该判决提及的“三旧改造”其实并无相关证据证明。按照湛江市政府提供的规划，涉案区域将用来建设中央商务区、金融与商业中心，因此湛江市政府是基于商业开发的前景而实施的征收，具有明显的商业性，只不过是打着公共利益的旗号而已。
五、案件启示
（一）行政机关作出具体行政行为必须严格依法定程序进行
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条、第十二条、第十三条等确立了一系列程序性规定，为被征收人了解征收决定、表达利益诉求、实现公平裁决争议，确定了公平、公开、公正的运行机制，为征收补偿制度的实施提供了程序保证。政府及其房屋征收部门应依照规定履行论证、公布征收补偿方案、听证、社会稳定风险评估、调查权属情况等程序，不能省略。本案中湛江市政府虽然发出了《通告》，但未履行上述程序，构成程序违法，因而被法院依法撤销。
（二）应注意保障行政行为相对人和利害关系人的相应权利
在行政诉讼中，湛江市政府及湛江储运公司多次主张签订了《湛江外贸码头整体拆迁补偿协议》后就完成了土地收回工作，仅对国有划拨土地使用权的收回，发布公告不是必经程序。本案不可能将收回土地与征收地上建（构）筑物分开处理，否则有违房地一体处理的原则。毋庸置疑，收回国有土地使用权和征收地上建（构）筑物是具体行政行为，作出该行政行为必须依照法定程序进行，并应保障具体行政行为相对人及利害关系人的行政复议权及诉权。如果《湛江外贸码头整体拆迁补偿协议》可以替代具体行政行为，不再进行公告，冠通公司就无从得知土地被收回，地上建（构）筑物将被征收，那就无法行使申请行政复议和提起行政诉讼的权利了。
（三）不应忽视承租人的利益诉求
湛江市政府委托湛江市国资委与湛江储运公司签订了《湛江外贸码头整体拆迁补偿协议》后，通过湛江储运公司发送解除合同函并补发《通告》来处理，对于冠通公司的补偿，尤其是冠通公司的地上建（构）筑物的补偿问题，湛江市政府与湛江储运公司互相推诿。冠通公司只能通过提起确认解除合同效力之诉与行政诉讼，为补偿的谈判争取时间空间，而湛江市政府的败诉，也损害了其公信力。如果能够重视承租人冠通公司的利益诉求，本着诚信原则与冠通公司充分协商，也许能够避免本案的诉累。
【点评】本案的关键点有两个：一是行政诉讼的原告作为承租人，是否具备行政主体资格；二是被告是否有区分针对国有土地使用权的回收和针对地上建筑物及构筑物的回收，即作者指出的被告作出《通告》是否履行了《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的公布征收补偿方案、听证、社会稳定风险评估等程序。
在被告一审的答辩中其称原告不具备行政诉讼主体资格，理由系原告并未提供和涉案回收国有土地的任何权属证明，针对这一答辩，原告提出其属于与具体行政行为有法律上利害关系的法人，收回涉案土地涉及原告租赁的土地，因此具有行政诉讼的主体资格，法律依据是《行政诉讼法》第二条规定的“公民、法人或者其他组织认为行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条规定的“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对行政行为不服的，可以依法提起行政诉讼”，二审法院对此表示认同。原告经租赁取得涉案回收土地的使用权，且经拍卖取得了地上建筑物及构筑物的所有权，征收土地意味着对地上建筑物和构筑物的一并征收，被告将对地上建筑物和构筑物的回收包含在对国有土地使用权的回收中，因此系具体行政行为的利害关系人，有权提起诉讼。
针对第二个问题，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条、第十二条，都对政府及其房屋征收部门的职责作了具体规定，被告在原告针对出租人提起民事诉讼后才匆忙发布《通告》，很明显被告没有注重回收国有土地使用权的程序，整个回收过程中未征求公众意见、未举行听证会及进行社会稳定风险评估等，因此被二审法院撤销被告的具体行政行为。
作者在文后提出对政府工作的建议，其中被告在诉讼中始终强调签订了《湛江外贸码头整体拆迁补偿协议》后就完成了土地收回工作，其认为回收国有土地使用权的具体行政行为可以以补偿协议的方式作出，这违反了法律规定的程序，说明政府对于法定程序的理解存在误区，亦漠视程序的重要性。保障利害关系人的利益诉求是政府的法定职责，也是维护政府自身公信力的基础。
（点评人：叶教威 广州市律师协会业务研发与继续教育工作委员会）
[1]钟扬飞，广东中天律师事务所。