当代刑事政策转型与刑法解释发展
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引言

对人文社会领域的研究从其思考脉络上看,立足于“当代”时间维度的研究历来出现的较晚,出现较早的是对既往时间维度的研究,即历史的研究。如果一个人既能够深度把握既往时间维度的问题,又能够把握当代时间维度的问题,则真正能够称得上是“究天人之际、通古今之变”的大能之士。但要达到这一境界,需要深刻认识两重层次:其一,现在从过去演化而来,不立足过去,就无法理解现在。既往时间不可能以完全不变的物质形态传承下去,这决定了当代的人永远不可能回到“纯粹的过去”,至多只能回到“当代人理解的过去”。况且,作为特定时空内的人是承继既往知识体系而形成自身思维的认识主体,自觉或者不自觉地难以超越过去。其二,如何认识“纯粹的现在”,并是否可以以“纯粹的现在”为基础来认识“纯粹的过去与未来”,连接过去、现在、未来的纽带或者桥梁究竟存在与否。任何冠以“当代”为名的人文社会研究都无法回避上述两个层面的困扰,本书也不能例外,但本书将力图阐述明晰下列问题:其一,当代刑事政策的存在与发展,既与历史上的刑事政策思想或者刑事政策本体有着密切的关系,同时与其也存在着差异,但更多的是存在着差异性,或者说具有更多的“当代性”。如果将历史进一步区分为近代与古代,则更加可以发现距离当代越近的历史与当代的刑事政策关系越紧密,反之,距离当代越远的历史对当代刑事政策的贡献可能仅仅存在于思想材料或者某种启发意义的智慧储备。其二,当代刑事政策转型的基本态势如何界定,是描述当代刑事政策相比较于历史上的刑事政策而发生的重大变化,还是描述当代刑事政策相比较于理想设定中的刑事政策而发生的重大变化。其三,当代刑事政策转型与刑法解释如何发生关联,在刑事政策与规范刑法的关系尚存在争议的情况下,当代刑事政策转型与刑法解释发展之间的关系更加复杂,尤其在我国特定的政治经济社会条件下,刑事政策转型与刑法解释发展之间的互动关系不仅仅是单线的联系,而是处于互相影响互相渗透的复杂状态。其四,刑事政策与刑法都是应对犯罪问题解决犯罪人刑事责任而产生的知识体系,在长期以来对犯罪认识的感性层面居于主导地位的影响下,长期以来在观念和实践中都存在重打击犯罪轻保障权利的功利主义倾向与工具化问题。分析当代刑事政策转型与刑法解释发展的互动关系,不能回避刑事政策转型与刑法解释发展的功利主义倾向与工具化问题。

身处一定时代的人,不论是学识渊博的饱学之士、还是受教育程度一般的普罗大众,都可能自觉或者不自觉地思考所处时代的问题,更进一步地还可能寻找出现这些问题的原因、寻找解决这些问题的方法和途径。这些问题可能来自生活中的挫折、工作中的困难、学习中的困惑,或者是来自与他山之石的比较,简言之,人们总是容易被来自命运中的磨砺、来自逆境中的挑战激发起对抗的勇气、激发起思考的动力。正如风吹落叶四散飘,有的飘到堂皇的庙堂、成为人们欣赏赞美的美景点缀,有的飘到泥泞的道路上被足踏蹄践。人的际遇也与此类似,各不相同,不同的人即使身处同一个时代,所遇到的困难和挑战也各不相同,因而所需要思考和解决的问题也存在很大差异。或许所处的时代是所谓“平庸的时代”,不同的人所思考和解决的问题才会高度趋同,但所谓“平庸的时代”似乎仅仅存在于少数人的观感中。在历史的长河中,很多人都认为自己所处的时代是伟大的时代、不凡的时代,甚至是巨变的时代,身处这样的“当代”中来思考问题解决问题,更加具有前所未有的意味蕴含。唐代大诗人杜甫在《忆昔》中写道“忆昔开元全盛日,小邑犹藏万家室”,道出了对当时所处的中国历史上著名的“开元盛世”的强烈感情。晚清重要历史人物李鸿章在1872年5月在上奏清廷的《复议制造轮船未可裁撤折》中说“臣窃惟欧洲诸国,百十年来,由印度而南洋,由南洋而中国,闯入边界腹地,凡前史所未载,亘古所未通,无不款关而求互市。我皇上如天之度,概与立约通商,以牢笼之,合地球东西南朔九万里之遥,胥聚于中国,此三千余年一大变局也”。又在1875年《因台湾事变筹画海防折》中说“历代备边,多在西北。其强弱之势、主客之形,皆适相埒,且犹有中外界限。今则东南海疆万余里,各国通商传教,来往自如,麇集京师及各省腹地,阳托和好之名,阴怀吞噬之计,一国生事,数国构煽,实为数千年未有之变局!”[1]李鸿章被认为是当时“大清帝国中唯一有能耐可与世界列强一争长短之人”,身处中西碰撞、华夷擦踵的19世纪后半叶,对19世纪后半叶的“当代”认识不可谓不深刻。从此,“三千余年一大变局”“数千年未有之变局”成了描述历史发展甚至“当代”特征的重要话语,从此为世人熟知并被反复解构重构。

如果说一个半世纪前,西方染指中国,给中国带来了“千年未有之大变局”,那么(20世纪的)世界可能正在目睹,并且将继续目睹中国崛起给西方、给整个世界带来的“千年未有之大变局”。说到底,不是中国自己想要这样影响世界,而是一个“文明型国家”崛起的深度、广度、力度必然会产生这种冲击波和影响力,这是一场人类历史上前所未有的大变革。[2]历史总是惊人的相似,19世纪后半叶的中西时局与20世纪后半叶的世界形势具有很多相似,有的认为现在的“当代”是19世纪后半叶以来“千年未有之大变局”的延续,甚至还没有完成;有的认为现在的“当代”与以往截然不同,是新一轮的“千年未有之大变局”。可谓见仁见智。

当代的划分在时间上多认为是以1949年中华人民共和国成立为界,如果考虑真正具有比较意义和价值的当代断代,更为妥当的划分是从1979年实行改革开放以后。从这两层当代断代分野而言,所谓“千年未有之大变局”对于刑事政策转型与刑法解释发展而言具有不同的逻辑含义和重构价值。在19世纪后半叶的所谓“千年未有之大变局”根本上是面临国家主权独立与民族存亡的重大危机,在保皇派与维新派之争中,实际上更关心的是“大清皇帝、万世一系”所面临的存续危机,只有到了“辛亥革命”之后,才在真正意义上开始应对“千年未有之大变局”,直至中华人民共和国成立,真正实现了国家独立和民族解放,才完全彻底地解决了自19世纪中叶以来笼罩在赤县神州的“千年未有之大变局”。自1949年中华人民共和国成立,特别是自1979年实行改革开放以后,当代中国开始进入新的“千年未有之大变局”,而这一“千年未有之大变局”根本上是完成国家富强和人民幸福的重大使命,是实现中华民族伟大复兴的中国梦,显然与19世纪后半叶的所谓“千年未有之大变局”有着根本的不同。刑事政策与刑法研究所关注的主要问题是应对犯罪与合理分配刑事责任,如果在19世纪后半叶的时局中能与上述问题发生联系,也往往可能是处理好刑起于兵、刑民分离的问题,换言之,在没有处理好国家主权独立与民族存亡的重大危机之前,刑事问题只具有形式上的意义。但进入20世纪后半叶特别是进入21世纪以后,情况就完全不同了:在实现中华民族伟大复兴的中国梦的当代,为实现国家富强和人民幸福,刑事问题真正具有了实质意义,真正进入了需要刑事政策转型与刑法体系发展同步进行的新时代。这个新时期的“当代”蕴含着具有多层面叠加的意义,从最深层次影响了刑事政策与刑法体系的发展:其一,当代中国为实现中华民族伟大复兴的中国梦,为实现国家富强和人民幸福,这一历史时期是为人类对更好社会制度的探索提供中国方案,是中国积极参与全球治理体系建设、努力为完善全球治理贡献中国智慧的伟大历史进程,是中国的“当代”真正具有世界意义的“当代”,是中国的“当代”真正直接型塑世界“当代”的第一次,在世界历史上具有划时代的意义。在漫长的时间长河中,中国影响世界的方式更多的是在于其历史,而不是它的当代现实,即使是在1820年中国的GDP总量占据世界总比例的32.9%,达到历史最高峰的时候,其对当时世界的影响也无法达到与今天相匹配的程度。其二,当代中国以实现中华民族伟大复兴的中国梦、实现国家富强和人民幸福作为两个一百年的奋斗目标,同时在总体上又呈现出新的大国崛起的历史态势,成为影响当代世界的重大事件。由于在近五百年内具有近现代意义的大国崛起的历史一直被认为是充满了血与火、扩张与战争,进入21世纪的中国崛起会不会也重复历史的循环之路,应该说世界各国对此还没有做好准备,还对中国的大国崛起充满疑虑。最近一个成为世界级崛起大国的国家是美国,自1894年工业总产值跃居世界第一以来,逐步成为世界上的超级大国,雄踞历史已有120余年。中国在实现中华民族伟大复兴的中国梦、实现国家富强和人民幸福的大国崛起过程中,最为重要的外部因素就是处理好与美国之间的关系,这是中国当代发展的最重要的外部意义。其三,第二次世界大战之后,世界总体上进入了和平与发展的新阶段,期间虽发生了许多局部战争、冷战对峙和阵营对抗等不利于和平与发展的事件,但是没有改变和平与发展的总体趋势,特别是20世纪末东欧剧变、苏联解体之后,全球性的冷战对峙和阵营对抗消失了,更加鼓舞了世界人民追求和平与发展的信心。世界各国人民经历了第一次和第二次世界大战连续两次的残酷洗礼之后,比以往世纪的人们更多地领略到了和平与发展的可贵,比以往世纪的人们更多地认识到了战争与对抗的害处。中国的当代发展顺应世界和平与发展的时代潮流,具备天时与人和的有利条件,相比较以往的大国崛起具备了更加有利的当代条件。其四,刑事政策与刑法体系的发展需要以国家稳定发展与国民权利保障为前提,在20世纪的“千年未有之大变局”尚未根本解决前,无暇考虑包括刑事政策与刑法体系发展在内的问题,换言之,如果将刑事政策与刑法体系发展视为国家治理的一部分,只有在完成国家独立和民族解放之后,才能谈得上国家治理。进入新的世纪,面临新的“千年未有之大变局”,才有可能对刑事政策与刑法体系发展等问题进行思考和研究。

马克思、恩格斯曾经指出:“只要有人存在,自然史和人类史就彼此相互制约。”[3]随着人类社会掌握自然科技的水平不断跃升,人们越来越对自然科技作用于自然科技以外的人文、道德、法律等非自然科技的准则或者知识的影响产生了很多争议。17世纪英国著名思想家洛克终其一生始终坚持一个看法,即“道德(自然法)可以如数学般精确地得到证明”,但可惜的是他始终没有完成这个证明,并且他越到晚年对这个证明的困难认识越深刻。到18世纪,另一位英国著名思想家休谟进一步提出:科学与道德可以彻底分开,科学属于事实层面、道德属于价值层面,事实不能推演出价值,反之亦然——价值也不能推演出事实,这一结论被称为“休谟铁律”。进入19世纪后半叶以后,德国思想家、法学家马克思·韦伯提出了更加令人震惊的观点“科学不涉及终极关怀”,并进一步提出了“价值无涉”观点。进入20世纪,东西方学术界对于科学与道德(法律、伦理)之间有了更加深入的认识,既坚持科学研究中价值中立的看法,同时也坚持科学研究中保持伦理与法律边界的基本立场。进入21世纪以来,当代的自然科技知识发展之大之快,更加超越以往历史的任何时候,全新的科学知识与科学技术从宏观维度和微观维度不断被创造出来,全新的科学知识和科学技术不断被应用到传统领域,使得人类社会生活与世界发展进程不断发生着日新月异的变革。但令人遗憾的是,社会科学知识的发展却远远没有跟上自然科技知识的发展,既没有形成与自然科技知识相协调的道德(法律、伦理)体系,也更加没有为进一步的自然科技知识发展提供必要的道德(法律、伦理)边界。当代以来的自然科技发展,每一项划时代的发明创造或者新技术的产生都伴随着重大的道德(法律、伦理)争议,从克隆羊“多利”的诞生所引发的生命伦理争议,到转基因农作物的培育种植所引发的专利许可与消费者权利法律争议;从填海造地技术的广泛运用所造成的土地权利法律争议,到无人驾驶汽车的商业运作所造成的交通肇事罪法律争议;从“互联网+”的广泛应用所引发的商业法律争议,到大数据的深度发展所引发的行政权法律争议,都凸显了自然科技发展与社会科学发展之间的矛盾与冲突。由于刑事政策与刑法的最后保障性质,这些矛盾与冲突经过层层社会关系与法律关系的传达最终都将体现在刑事政策与刑法中,必将转化为强大的压力推动刑事政策转型与刑法体系的变革。当代中国在完成了国家独立与民族解放的历史使命之后,开始在实现中华民族伟大复兴的中国梦、实现国家富强和人民幸福的大国崛起之路上奋力前进,更加需要运用科学技术的强大力量来推进这一伟大历史进程。由于后发展国家的后发优势,同时叠加当代世界愈加明显的自然科技加速定律,当代中国的自然科技发展将可能出现井喷现象,这就更加提醒我们:一方面需要高度关注高速发展的自然科技需要与之相匹配的道德(法律、伦理)体系,尤其是法律体系的边界;另一方面也需要高度关注设置道德(法律、伦理)体系的自身合理性与合法性,如果将创新比作发动机,自然科技知识就是燃料,具备包容性的法律就是氧气,离开了合法性的氧气,自然科技发展也将难以为继。在这合法性的氧气组成中,刑事政策与刑法解释是其中最难以体现包容性因而更需要包容性的内容。

长期以来,关于刑事政策与刑法的知识与体系是要自洽还是要开放的问题,历来存在两种看法。一种看法认为,刑事政策与包括刑法解释在内的刑法体系可以形成一个自给自足的自洽逻辑,它的基本逻辑结构与表达不会随着历史的变化而变化,不会随着社会制度的变化而变化,能够形成一个自我存在自我调适的自洽逻辑结构。这种自洽逻辑结构的主要构成是:以自然法理念或者理性法理念为基础,以行为分析与主观分析双结合的思维模式为框架,以惩罚或者预防犯罪(犯罪人)为目的,最终以恢复正义或者实现功利为内在价值取向。通过分析这种自洽逻辑结构的生成过程,可以发现该观点认为刑事政策与刑法的知识与体系能够形成一种自洽结构,更多的是相对于封建时期罪刑擅断的刑法体系而言:倡导以自然法理念或者理性法理念为基础,是为了反对封建时期神权法观念或者君权法观点;倡导以行为分析与主观分析双结合的思维模式为框架,是为了反对封建时期纯粹的主观归罪或者客观归罪的思维模式;倡导以惩罚或者预防犯罪(犯罪人)为目的,是为了反对封建时期滥用刑罚株连无辜;倡导最终以恢复正义或者实现功利为内在价值取向,是为了反对封建时期罪刑擅断。换言之,即使刑事政策与刑法的知识与体系能够形成一种自洽结构,并顺利延续到当代世界,也只是对既往思想的简单重复,并不能真正联系到新的世界与新的时代。另一种看法认为,刑事政策与刑法的知识和体系难以形成一个自给自足的自洽逻辑,刑事政策与刑法的知识和体系依附于非刑法的力量或者观念,无法取得自给自足的自洽逻辑。有的学者认为:“随着超越阶级性,我国刑法学才能逐渐从没有教义的刑法学中解脱出来。因为没有教义的刑法学,实际上是以政治为依归的刑法学,这个意义上的刑法学是非自足的,是依附于政治而存在的,是政治意识形态的奴婢,当然也就没有科学性可言,只有通过刑法学的去政治化,才能为刑法教义学创造一个宽松的政治环境。”[4]如果从最广泛的意义来看,包括刑法在内的法学诸学科甚至整个人文社会科学在历史上都没有真正取得过自洽地位,在西方中世纪直到文艺复兴时期的漫长岁月里,法学一直被称为“神学的附庸与婢女”,在文艺复兴之后的很长一段时间里,法学虽然摆脱了神学的禁锢,但又很快成了皇权的附庸,直到资产阶级革命完成后,才真正取得了不依附其他控制力量的自洽地位。在我国法学发展史上,很长时间以来法学作为一种知识体系也并没有取得真正自足的地位,自春秋战国时代以来,诸子百家中虽有名为“法”之法家,但实际上与后世所理解的法差异很大。自公元前536年郑国子产“铸刑书”开始,中国古代律学开始发展,逐步具有了形式意义上的法学含义,但是自从汉代“罢黜百家、独尊儒术”开始,法学(律学)逐步被儒家思想强势笼罩,逐步开始依附于儒家学说,到了宋明理学时期,儒家经典学说更被封建时期历朝历代的刑律法统奉为圭臬,法学(律学)与儒家学说两位一体、无分彼此,直到清末变法以及辛亥革命推翻帝制后,法学从整体上才取得了自洽地位。民国初期,出于维护自身统治需要,也出于移植西方外来法律的需要,对清末变法成果做了一定程度的保留,同时大量引进西方外来法律,形成了斑驳杂具的民初法学框架,但总体上摆脱了上千年儒家学说对法学(律学)的禁锢与压制,初步形成了自身的精神内核与学说体系。中华人民共和国成立后,废除了伪法统、废除了六法全书,废弃了民国承继的半殖民地半封建性质的法学体系,全面引进苏联的法律法学体系,开始构建起具有社会主义性质的现代中国法学体系。改革开放以后,这一构建过程进入了加速发展时期,逐步摆脱了外界对于“法学幼稚”的定位评价,较为全面地构建起具有中国特色的当代法学体系,在这个体系中刑法成了非常重要的一个组成部分。综上可见,如果将刑事政策与刑法的知识与体系是要自洽还是要开放的命题界定为是否具有宏观上自我决定与自我发展的能力,那么可以说当代的刑事政策与刑法都达到了这一要求,因而是自足的,即使不与外部世界发生联系也可以自我发展下去。例如,如果将故意杀人罪的认定要件宏观上界定为故意剥夺他人生命的行为,而不考虑外部世界是奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会还是未来的共产主义社会,那么这一认定都将是成立的。但如果将刑事政策与刑法的知识与体系是要自洽还是要开放的命题界定为是否具有微观上自我决定与自我发展的能力,那么可以说当代的刑事政策与刑法都达不到这一要求,因而是开放的,如果不与外部世界发生联系就会慢慢枯萎。同样接续上述事例,如果将故意杀人罪的认定要件不仅仅在宏观上界定为故意剥夺他人生命的行为,还需要考虑微观上的条件,特别是由于外部世界不同而造成的条件,如故意杀人罪是没有合法理由而故意剥夺他人生命的行为,需要在微观上考察所谓有没有合法理由,那么在不同的外部世界就出现了很大的差异,如奴隶社会中如果奴隶主杀死反抗压迫的奴隶而不认定为故意杀人罪,当代社会中某些国家认为实施安乐死不属于故意杀人罪等。具体联系到不同外部世界的微观条件,刑事政策与刑法的知识就发生了很大的变化,从而不再是自足的知识体系。

相比较以往的时代,当代的刑事政策与刑法作为知识体系的内在关系也呈现出更加复杂的局面,这极可能是由于知识领域细化并日益交互影响的原因。在早期人类历史上经常出现百科全书式的全才大家,并且按照今天的标准这些大家所通晓的知识或者领域甚至是无法贯通的,如我国历史上的全才大家:例如东汉时期的张衡,被称为伟大的天文学家、数学家、发明家、地理学家、制图学家、文学家、学者,在汉朝官至尚书,为我国天文学、机械技术、地震学的发展做出了不可磨灭的贡献,由于他的贡献突出,联合国天文组织曾将太阳系中的1802号小行星命名为“张衡星”。再如明代最著名的思想家、教育家、文学家、书法家、哲学家和军事家王守仁(王阳明),官至南京兵部尚书、南京都察院左都御史,因平定宸濠之乱等军功而被封为新建伯,隆庆年间追封侯爵。他是陆王心学之集大成者,非但精通儒、释、道三教,而且能够统军征战,是中国历史上罕见的全能大儒。在西方历史上的全才大家:例如古希腊时期的亚里士多德、柏拉图和苏格拉底(柏拉图的老师)一起被誉为西方哲学的奠基者,他精通物理学、哲学、诗歌(包括戏剧)、生物学、动物学、逻辑学、政治学以及伦理学。再如被誉为欧洲文艺复兴时期最完美代表的达·芬奇,他擅长雕刻、音乐、发明、建筑,通晓数学、生理、医学、物理、天文、地质、军事等学科,他的杰作《蒙娜丽莎》《最后的晚餐》成了人类艺术史上的不朽名作,他的许多发明甚至时至今日也具有超越时间的魅力,被誉为历史上全世界最伟大的全才天才之一。但是进入近现代以后,这样的百科全书式的全才大家日益稀少,进入当代社会后,可以说几乎难寻踪迹了。出现这一现象的原因肯定很多,但其中有一个原因应该是占据重要的位置,那就是越接近当代世界、知识领域的细化越突出,即使是超凡卓绝的天才也无法对如此庞大而细化的知识体系进行全面掌握甚至深入研究了,在早期人类社会中可能是全才大家的人物在当代世界极可能只能是在某一个特定领域的天才了。知识体系的不断分化细化不但造成了对知识体系的整体掌握成了与以往时代不同的技艺,同时进一步造成了对知识体系内部结构的掌握也成了以往时代所从未出现的新技艺,在这个背景下,刑事政策与刑法的知识体系内在结构也呈现出以往时代从未出现的格局。

进一步考察刑事政策与刑法的知识体系内在关系出现新格局的原因,除了知识结构分化细化的大趋势以外,另一个较为重要的因素是作为规范的法律与作为理论的法学之间也日益出现了新的分化。虽然在今天的人们,对于法律与法学的关系基本上都取得了较多的共识:法律是法学研究的现实基础,法学是法律发展的理论先导;法律与法学具有密不可分的逻辑关系;法律人与法学人都属于法律职业共同体等。但从古至今仍有许多对法律与法学之间关系的不同看法,例如1804年《法国拿破仑民法典》制定颁布之后,有个学生问当时一位著名的法国民法教授:“请问老师,什么是民法?”教授回答说:“我不知道什么是民法,我只知道我教的是《民法典》”其潜在意思是,民法的法学本身并不存在,存在的仅仅是法律法典而已。到了当代,世界各国的成文法典均已成熟发达,法学理论体系也较为成熟完备,但却出现了一个令人费解的现象:法律的体系与法学的体系并不一致,甚至出现了很多矛盾和对立的问题,特别是在刑事政策与刑法领域,这一现象更为突出。例如,大陆法系国家均很早就颁布了成文的刑法典,并随着经济社会发展进行了多次修改而日益完善,但是大陆法系国家的刑法学体系与大陆法系国家的刑法典却有着重大的差异,最明显的即是大陆法系国家占据主流的犯罪论三阶层体系在刑法典中并无规定,但却得到刑法学界与司法审判的普遍认可。类似的现象在当代中国也存在,在1979年第一部刑法典制定颁布之前,我国的刑法学尚未成熟,基本上照搬苏联的刑法学体系,在刑法典制定颁布之后,才陆续形成了我国自己的刑法学体系。但时至今日,在刑法学界占据主流的犯罪构成四要件学说在刑法典中并无规定,甚至连某些核心概念如“要件”“犯罪主体”“犯罪客体”“危害行为”等在刑法典中也没有规定,但仍然得到刑法学界与司法审判的普遍认可。法律与法学出现话语分离可能并不是件坏事,反而可能促进双方知识体系的博弈与争鸣,从而在整体上促进法治发展,对于刑事政策与刑法的知识体系而言,这种博弈与争鸣可能更早就出现了。

分析刑事政策与刑法知识体系之间的关系,尤其是在分析刑事政策与刑法的演变逻辑与现实状态的时候,可以发现从知识发展趋势而言中西方殊途同归。从刑事政策与刑法的演变逻辑方面来看,当代中国先有刑事政策后有刑法典,西方先有刑法典再有刑事政策。当代中国的刑法典出现时间较晚,距新中国成立之后30年才制定颁布了第一部刑法典,而在此之前,惩罚犯罪、维护秩序的功能基本上由执政党和国家的刑事政策来承担。西方国家最早的具有规范意义的刑法典是1751年德国《巴伐利亚刑法典》,而具有近现代意义的刑事政策概念则在这之后50余年才由费尔巴哈等人提出。进入当代以后,中西方的刑事政策与刑法都同时进入了并行不悖的新状态,虽然究其细节仍有许多不同之处,但整体上都可以视为进入了刑事政策与刑法同时存在互相影响的状态:在当代中国的第一部刑法典中第一条明确规定:“中华人民共和国刑法,以马克思列宁主义毛泽东思想为指针,以宪法为根据,依照惩办与宽大相结合的政策,结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”明确规定了“依照惩办与宽大相结合的政策(刑事政策)”,凸显了将刑事政策融入刑法典的共存模式。虽然以后在1997年修订刑法时将该条内容进行了修改,去除了这一表述,但并不代表刑事政策与刑法分离,只是刑事政策内容没有直接体现在刑法典中,而进入了另外一种共存模式:刑事政策与刑法适用共存模式。西方国家的刑事政策与刑法同时存在互相影响的状态更多地体现在刑法学体系中,刑法学研究进入了较高的境界时都不约而同地开始思考刑事政策问题,这可以称为刑事政策与刑法学共存模式。例如,德国当代刑法学大家罗克辛主张:刑法总论的体系应建立在刑事政策的指导思路上,构成要件所遵循的是法的明确性原则;违法性则依照各种特定的秩序原则,利用正当化事由来解决社会冲突;而答责性所考虑的是可罚性,它要接受罪责和为预防所需的刑罚幅度的双重限制。他总结了20世纪刑法体系思想的演变,认为需要以刑事政策为基础来重构法益保护、客观归属、不法和罪责及答责性等传统刑法学的内容。[5]

思考当代刑事政策转型与刑法解释发展的互动需要立足于当代中国语境,这既是由于当代中国快速崛起为新型世界级大国使得中国问题已不仅仅是中国自己的问题,而更加带有世界性,同时也是由于当代中国问题也更多地联系刑事政策与刑法的实践与理论。曾经与一位医生好友交流,谈到上海三甲医院的高水平医生一年所做的手术次数要超过美国同等水平的医生近3倍,一年门诊接待量要超过美国同等水平近5倍,颇令人吃惊。分析其原因,可能是因为:其一,中国人口基数大,超过美国4倍;其二,医疗制度不同,中国普通人怀疑自己有病就直接去医院,而不是先找家庭医生或者社区医疗服务,家庭医生与社区医疗不健全;其三,中国人口环境资源问题复杂。由此想到中国的刑事政策与刑法所面临的问题,似乎也与之相类似:其一,中国人口基数大,隐含着中国犯罪绝对数更大的可能;其二,犯罪应对与治理制度不同,中国的刑事政策与刑法制度还不健全;其三,中国犯罪问题所联系的外在因素更为复杂。更进一步考虑,当代中国所面临的犯罪问题对当代中国而言并不是一件好事情,但是对于刑事政策与刑法研究而言却可能是难得的历史机遇,这可能也是刑事政策与刑法研究者所难以摆脱的困境。

伴随着中国极可能成为新型世界级大国的崛起,伴随着实现中华民族伟大复兴的中国梦,当代中国的转型成了世界历史中引人瞩目的重要篇章,其中当代中国的刑事政策转型也成了当代中国政治、经济、社会、文化等整体转型的一部分。当今世界高度关注当代中国的整体转型,期待中国能够为当今世界的发展提供更多的中国经验或者中国道路。有种较为流行的说法认为:当代中国的转型之路是要在70年的时间里走完西方国家近300年的历史进程,即到中华人民共和国成立100周年的2049年左右达到中等发达国家水平、基本实现现代化,完成西方国家从18世纪中叶开始的第一次工业革命直到如今的第四次工业革命才完成的历史变革,这是前所未有的伟大历史进程。如果按照这一说法,那么必须要高度关注两方面问题:其一,当代转型中国可能面临西方国家曾经遭遇过的问题,如中等收入陷阱:当一个国家的人均收入达到中等水平后,由于不能顺利实现经济发展方式的转变,导致经济增长动力不足,最终出现经济停滞的一种状态。经济发展是一切改革发展的基础,也是一切改革发展的合法性源泉。如想低成本地有效克服和解决历史上多数国家曾经遇到的共同问题,那么借鉴其他国家曾经采取的措施和方法,避免走其他国家曾经走过的弯路,就是合理且必要的选择。其二,当代中国转型过程中可能面临的社会秩序失范、违法犯罪高发、政策运行磨合、法律制度重构等问题,除了具有与其他国家发展过程相似的现象之外,更多的是具有当代中国转型独特特征的本土化问题,是发生在当代中国转型时期的特定现象,既不同于中国既往时期中曾出现的问题,也不同于当代同时期其他国家出现的问题,甚至在客观上可归于同一类现象的问题,也只能结合当代中国自身的本土化思路来进行解决。当今世界都共同存在的犯罪问题,如果发生在不同的地域则可能发生很大的不同,例如利用电信、互联网等现代信息手段实施的诈骗,在我国多数地区发生的电信诈骗基本上是利用人工或者自动装备随机拨打被害人固定电话或者利用伪基站发送诈骗短信,诈称被害人有银行账户涉嫌洗钱、销赃、非法集资等,恐吓被害人已被司法监控,令其将资金转移到所谓的“安全账户”,很多被害人尤其是老年被害人十分惊恐,走火入魔似的将资金转走而受到了极大的损失,这一类电信诈骗可称为“恐吓型电信诈骗”。而在日本等地区,也发生了类似的电信诈骗,但是日本的犯罪嫌疑人不是利用恐吓来支配被害人,而是冒充被害人的孙辈进行诈骗,由于日本的老龄化极其严重,是当今世界老龄化最高的国家(截至2013年10月,日本65岁以上老年人口占总人口的1/4。令人啼笑皆非的是,2012年日本成人尿布市场零售额首次超过婴儿尿布。按照联合国定义,当一国或地区65岁以上人口数量占总人口比例超过20%,即进入“超老龄化”),犯罪嫌疑人随机拨打住宅固定电话,十之八九能遇到居家养老的老人,然后冒充老人的孙辈进行诈骗,老人突然接到久不联系的孙辈电话往往喜出望外,也就无法辨别是不是真正的孙辈,被骗损失巨大,这一类电信诈骗可称为“温情型电信诈骗”。发生在两个不同国家的罪行在性质上同属于电信诈骗犯罪,但是表现方式和特征却是从“恐吓”到“温情”,差异何其大哉,显然是与该国自身的本土化因素紧密联系在一起。

当代中国转型需要法治发展作为保障,而法治发展需要当代中国转型作为坐标和依托,当代中国转型与法治发展密不可分,这已成为当代中国转型相比较其他历史时期中国的发展变化之间更为突出的特征。2011年3月,全国人大常委会郑重宣告:中国特色社会主义法律体系已经形成。中国已在根本上实现从无法可依到有法可依的历史性转变,各项事业发展步入法制化轨道。在以立法为中心的法治发展阶段告一段落之后,随之而来的法治发展阶段应当是以司法为中心、以贯彻落实好中国特色社会主义法律体系为中心。以司法为中心的法治发展阶段需要加强对中国特色社会主义法律体系的理解与适用,需要加强对法律解释的研究与适用,可以认为,司法实务界的工作重心开始转向法律解释,法学理论界的研究重心也开始转向法律解释,这一趋势在刑法领域也越来越明显。2011年4月,我国启动了新中国成立以来第一次司法解释清理,这充分表明了我国进入突出法律适用、重视法律解释的法治发展新阶段。[6]这也预示着将来的司法解释将着重从以下两方面进行:一是进一步规范司法解释制定工作。确有必要制定司法解释的,应当严格依照立法原意,不得同法律规定相抵触。法律有明确规定的,司法解释必须在法律规定的范围内进行,不得随意对法律规定作扩大或者限缩性解释;只有原则性规定的,必须符合立法原意和法律确定的原则;已经修改的,司法解释应当及时做出调整。司法解释之间应当协调衔接,不得互相矛盾,司法解释的制定程序和形式应当规范。二是完善司法解释清理工作常态化机制。法律修改后,应当依据新的法律规定,及时对已有司法解释进行清理。将司法解释清理工作常态化,形成根据法律制定、修改或者废止的新情况、新要求及时清理相关司法解释的工作机制。

近年来,刑法学界对刑法解释的研究不断深化,从发表少数关联论文到出版专门著作、从研究刑法解释的技术问题到研究刑法解释的基础问题、从研究刑法解释的适用问题到研究刑法解释的立场问题等,研究范围日益广泛、研究内容日益多元、研究程度日益加深,呈现出蓬勃发展的繁荣局面,并且在一系列重大观点上达成了共识:其一,从当代中国转型的横向与纵向分析来看,由法定机关制定的具有普遍效力的刑法解释是必要的、可行的,而法官在适用刑法时所做的刑法个案解释也是现实存在;其二,目前我国刑法解释的法定主体仅限于全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院(文中有时合并简称为“两高”),除此之外的其他任何司法机关、行政机关、社会团体或者个人都无权进行刑法解释;其三,刑法的解释必须遵循罪刑法定原则,任何刑法解释的过程与结论都不能超越罪刑法定原则的法定性、合理性与明确性的三大界限;其四,刑法解释的内容、形式和程序应当规范化、法定化,刑法解释方法的运用应当遵循一定的规律,任何解释都不能违背刑法用语“可能文义”的范围。但是同时也需要明确,刑法学界对于刑法解释仍有许多问题有较多的分歧,仍需要继续深入研究,特别是对刑法解释进行刑法解释视野之外的研究值得关注。宋代大诗人苏轼云:不识庐山真面目、只缘身在此山中,将刑事政策与刑法解释联系起来进行研究,就是立足于这一视角的尝试。


[1] 梁启超:《李鸿章传》,陕西师范大学出版社2009年版,第176页。

[2] 张维为:《中国震撼》,上海人民出版社2011年版,序言。

[3] [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集》(第一卷),人民出版社1956年版,第20页。

[4] 陈兴良:《刑法学:向死而生》,载《法律科学》2010年第1期,第76页。

[5] 参见[德]罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,中国人民大学出版社2011年版,第12页。

[6] 经过将近两年的集中清理,最高人民法院于2013年3月6日、最高人民检察院于2013年2月5日,分别向全国人大常委会提交了《最高人民法院关于司法解释集中清理工作情况的报告》和《最高人民检察院关于司法解释集中清理工作情况的报告》。最高人民法院梳理出单独和联合制发的现行有效的司法解释、司法解释性质文件以及其他规范性文件共计3351件。经研究确定纳入清理范围的1600件,其中确定废止的有715件,修改的有132件,保留的有753件。最高人民检察院梳理出单独和联合制发的现行有效的司法解释、司法解释性质文件以及其他规范性文件1000余件。经研究确定纳入清理范围的452件,其中确定废止的有102件,修改的有55件,保留的有221件,另外还有74件文件转由其他主办部门进行清理。