第四节　信托和相关制度比较

一、制度竞争和制度比较

信托制度为财产管理制度。财产管理制度包括公司(法人)、代理、合伙和信托等类型。信托制度之所以具有极大的灵活性，是因为它是一种处于边界地段的制度[106]。本节通过和其他的财产制度和财产管理制度进行比较，理解信托制度本身的特点和边界。制度之间存在机制上的差别，正因为此，各个制度之间才能充分地发挥自己的优势，展开竞争。

信托具有合同(代理)、物权等制度不能替代的功能。

1.单纯的合同安排必须把财产归属于一定的主体，无法做到使财产独立于合同当事人。在合同中，财产要么是属于合同的甲方、要么是乙方，或者是合同外的第三方主体，而不能使之成为“悬空”的、非任何人所有的财产。这样，不管根据合同把财产归属于谁——委托人、管理人[107]或者是受益人，都不能使财产免于这些财产管理主体的破产风险和债务人的追索风险。

2.若委托人运用合同机制直接将财产转移于管理人，此时类似于买卖，该管理人成为绝对所有人，其处分该财产的行为属于有权处分，即使受让的第三人知道这种合同关系的存在(恶意)，该处分行为仍然有效，委托人或者受益人亦无法撤销。

3.合同关系强调相对性，只有当事人才能主张合同上之权利，若委托人去世，则没有人能强制执行合同，没有人能主张管理人违约。虽然合同法的发展趋势是逐渐偏离合同的相对性、逐渐承认第三人受益合同中受益人的强制执行权，但是典型的合同中第三人仍然无权强制执行合同[108]，这是没有异议的。而在信托(私益信托)中，有受益人确定原则，受益人是能强制执行信托的人，可以解决这样的问题。

4.信托提供了更有效率的、标准的财产结构安排，提供了更明确的备用规则(default rule)。

5.信托法比物权法提供更灵活的财产权结构[109]安排。物权法为分配法，受“物权法定原则”的限制，提供的财产权结构数量有限，且内容固定，比如在我国《物权法》上只提供了有限种类的用益物权和担保物权结构。信托法虽然也属财产法，也具有一定的分配性，但是，信托法通过多层次的受益权安排，这和有限的用益物权等制度相比，具有了很大的灵活性。在信托法上，层次复杂的受益权安排至为常见:多数受益人对财产权进行同时(横向)的量的分割、多数受益人不同时(纵向)的量分割、多数的受益人同时或者不同时的质的分割(优先、劣后)等，非常灵活，而用益物权制度很难进行这样的分割。在大陆法系中，法国财产法上的权利也可以附件期限和条件，但是遵循物权法定的德国物权法是不允许不动产物权附条件的[110]，因此不允许这种安排[111]。

延伸思考:信托法上的财产权结构和“物权法定原则”

如果坚持大陆法系的物权观念，信托法和物权法中的“物权法定原则”的确存在着一定矛盾:委托人在信托文件中对信托受益权进行复杂的安排，相当于约定了一种附条件(负担)的所有权或者新的物权类型。为了调和这种矛盾，可以把《信托法》理解为“物权法定”之“法”。

即便在信托法的框架下，委托人也并非可以任意做出财产权的约定[112]。例如，如果信托受益权的层级结构过于复杂，持续时间过长，同样是违背物权法定原理的(具体体现为违反禁永久权规则，在我国或可说其违反了公序良俗原则等)。参见第二章第七节的论述。

在合同关系中，合同当事人必须自己捍卫自己的利益，在缔结合同的时候进行磋商谈判，追求自己利益的最大化;而在信托这样的信赖关系中，受托人负有为了受益人的利益行事的义务，甚至只能为了受益人的利益行动，这种义务即使在信托设定文件中没有约定依然存在。这就是所谓忠实义务[113]。因此，在信托关系中，存在形式上的利他性。而合同法中虽然也有诚实信用原则，但是，该原则只是对完全利己的合同原则做出部分缓解，只是要求合同当事人从商业道德和交易公平的角度对交易相对人的利益予以“照顾”，但是绝对不是要求合同当事人为了对方的利益行事而完全不考虑自己的利益，仍不能改变合同的利己性。

在英美，合同法属于普通法体系而信托法属于衡平法体系[114]。

延伸思考:信托合同、民法合同和制度

信托可以根据合同设立[115]，但是并不是说信托就等于合同[116]。抵押权和用益物权是经合同设立的，但是没有人说抵押权和用益物权是合同;公司设立也需要合同或共同行为，但是不能直接说公司就是合同或者共同行为。由于信托也可以通过遗嘱和自己宣言而设立，强调信托的制度性是妥当的。反过来，强调信托的制度性，也并不妨碍用合同的解释论来解释信托[117]。

二、信托与委托－代理

某种意义上可以说，委托合同是现代(通过约定)管理他人事务的基础性法律关系，在委托关系的基础上，可以约定代理关系、行纪关系、居间关系和信托关系等等。信托和代理同属于信义关系(fiduciary relationship)，同属于管理他人财产的制度。信托关系和代理关系的不同点在于:

1.财产权的名义。在代理，财产权的名义人还是本人——至少可以说，财产权的名义的移转并非代理的构成要素;而在信托受托人成为名义财产权人，信托财产须由委托人转移给受托人。

2.管理权/处分权的归属和裁量权的行使。在代理的场合，能够由本人和代理人共同行使管理权和处分权。而在信托，管理权和处分权只归属于受托人。

虽然代理和信托中受托人都拥有一定的裁量权，但是，信托中受托人的裁量权灵活性更大。代理中，代理人除了受代理权限的限制之外，还要不时受本人的指示，某种意义上可以说，听从本人的指示和受到本人控制是代理中的常态。而在信托中，受托人除了受信托目的的限制和法律的限制之外，不需要听从委托人或者受益人的指示——毋宁说，委托人或者受益人不能指示(指示意味着对处分权、管理权的干预)是常态，受托人享有几乎类似所有人的对信托财产的职权。

3.行为效果的归属。代理的场合，代理人行为的后果直接归属于本人。而在信托，受托人的行为虽然约束信托财产，其效果并不直接归属于委托人或者受益人。

4.财产权的独立性。代理是在当事人死亡之后这种关系就终止的属人关系。而在信托，委托人和受托人的死亡并不导致信托的终止。委托人死亡之后由其继承人继承受益权，而在受托人死亡的时候，在选任出新的受托人之后信托依然存在。

5.和第三人的关系。由于财产权的瑕疵使第三人受到损害之时，在代理的场合，由本人承担责任。而在信托，作为信托财产的名义人的受托人对第三人承担损害赔偿责任。

6.责任方面。在超越权限对于第三人处分财产权的时候，在代理的场合，除了本人主张无权代理的情形之外，都保留着对代理人的损害赔偿请求权。而在信托，受益人能够能针对第三人就因违反信托义务而被处分的财产主张取回权。而且，能够针对受托人主张财产的恢复原状和损失填补。

一个在职权范围内行事的代理人通常是不承担个人责任的，本人就代理人所签合同或者所欠债务承担责任。根据传统的观点，受托人通常应对其以信托的名义对第三人所从事行为承担个人责任，即使其行为是正当的，他不能让委托人或者受益人在没有同意的情况下承担这些责任，不过，受托人有权就其适当行为所负债务针对信托财产进行追偿(reimbursement或者exoneration)。

不过，现代美国法上已经朝着认可信托作为实体的方向发展，也就是说受托人的责任不是个人的而是代表性的(representative)观点在很多立法中得以体现，并得到了《第三次信托法重述》和《统一信托法典》(UTC)第1010章的支持[118]。

延伸思考:商业银行理财产品的法律性质解读

我国监管法律法规中并没有就银行理财产品的法律属性做出清晰界定。我国《商业银行法》第43条明确禁止商业银行经营信托业务，所以在监管上和操作上，主流观点据此认为商业银行的理财业务为“代理型的资产管理关系”[119]。但从法律上看，商业银行和理财客户之间的关系多数并非委托代理关系，而是信托关系。

第一，如果把商业银行理财业务的法律关系定位为委托代理关系，则银行理财产品的客户就有直接针对信托公司等投资对象管理者请求的权利;而且，如果银行的理财产品投向集合资金信托项目，单个银行理财的客户不一定具有信托法所要求的合格投资者资格，无法成为集合资金计划的委托人。

第二，商业银行控制着理财产品的设立、管理和投向，理财客户无从控制理财产品的结构，更无一般委托代理关系中所存在的指示权。因此，无法构成委托代理关系。

第三，从商业银行和客户端的关系看，由于理财产品客户是理财风险的最终承担者(根据中国银监会《商业银行理财产品销售管理办法》第17条规定，某些理财产品，特别是某些浮动型的理财产品也不允许做出保本承诺)，所以客户和银行的关系绝对不是简单的委托合同这样的债权债务关系。

第四，监管部门对银行理财产品有与其所投资资产(标的物)相对应，做到每个理财产品单独管理、建账和核算的要求[120]。以此项机制确保银行固有财产和理财财产之间的风险隔离，既避免银行将有关资金与银行自有资金混同，也避免不同理财资金之间混淆，防止银行理财资金错位错配可能引发的各种风险。从信托法原理上看，受托人名下的信托财产必须首先是确定的或可以确定的，且独立于自己的固有财产，受托人的信托财产和固有财产之间也不得进行交易;而且，同一受托人名下的不同信托财产之间也要进行分别管理，多个信托财产之间不得进行交易，这些行为构成自己交易，违反了忠实义务(《信托法》第26－28条)。因此，“8号文”要求“投资非标产品必须一一对应”不仅是降低金融产品风险的要求，也符合信托法原理的要求。

第五，在银行在从事“出表业务”的时候，可以认为从事的即为类信托业务，或者说是一种资产证券化的业务，即应适用资产证券化信托原理，对投资者进行保护。如果表内业务和表外业务不是完全的泾渭分明，比如，表外业务赚了钱，可以划到表内，而表内亏了钱，可以放到表外处理，表内和表外是联动的，违反了信托法上禁止在受托财产和固有财产之间进行交易和转化的法理。一笔资金的法律地位应是确定的，不能同时既是固有资金，又是受托财产。

从上面的分析可以看出，在某些银行理财产品设计上，其财产独立性和破产隔离功能等方面和信托产品也并无不同[121]。因此，应正本清源，确立银信理财关系为“信托关系”的定位。而且，从保护投资者的立场出发，让商业银行承担信托受托人的忠实义务、谨慎义务、披露义务等是合理的。

《商业银行法》及相关规定是建立在金融业分业经营的法律政策的基础之上的，随着资产管理行业业务结构的逐渐趋同，其他的资产管理行业都应逐渐归宗信托法理，也即，应承认信托法作为资产管理法的基本法地位。

但是，在强调信托和代理二者间巨大差异的同时，仍应认识到，代理关系和信托关系同属于信义关系(fiduciary relationship)，代理人同时亦应受到忠实义务、善管注意义务和报告义务的调整，以保护当事人的利益。

三、信托与赠与

赠与是通过合同对财产权进行无偿转移的制度安排。当事人之所以不直接将财产赠与受益人而选择设立(他益)信托，至少会有以下五个理由:

第一，受益人有时可能没有管理能力。受益人可能是无民事行为能力人、限制行为能力人，也有可能是缺乏管理财产之专业技能的人，若直接赠与会导致财产的散逸和浪费。而在信托中，可以利用财产管理专家的技能，更好地维护受益人的利益。

第二，在信托设定之时受益人可能尚未存在。由于赠与是合同，需要有合同当事人，缺乏当事人就不可能进行直接的赠与。一个明显的例子是对未来出生的孩子进行赠与(当然，可以进行附期限的或者附条件的赠与)。而在信托的场合，信托设立之时即使孩子还没有出生，信托依然能成立，孩子出生则以孩子为受益人。据此，在创设信托受益权的现时点进行“赠与”就是可能的。

或许有人会主张:附负担的赠与也可以实现与信托类似的目的。但值得注意的是，传统普通法的规则是，一个人不能对财产的赠与或转让附加条件(仅此条件而没有其他条件)，限制该财产的转让，这种条件与赠与财产之性质是相违背的[122]。即使允许一定程度的附条件(大陆法系中的附负担)的赠与，也无法进行如信托那样复杂的安排。合同当事人无法预料未来发生的各种情形，合同当事人的义务特别是受赠人的义务要靠合同中事无巨细的约定，因此会出现因合同约定不明而无法通过解释使之产生约束力的情形。而在信托中，在承认当事人在信托文件中约定事项的优先性约束力的同时，其他事务可以都交由受托人的裁量。

而且，在附负担的赠与的场合，若赠与人死亡，缺乏监督受赠人的人，受赠人即使不履行赠与的负担，亦无人可强制执行，为此需要设置第三人对其进行监督。此结构和信托有同质化之嫌。

第三，在自益信托，信托财产到最后会再回到委托人名下。但是在赠与，财产赠与完成之后，极少可能回到赠与人的名下[123]。

第四，受益人即使存在，在想指定多个受益人连续受益的时候，一般的赠与合同或者遗赠无法达到这样的效果[124]。在美国，设定多数人连续受益的权利是十分普遍的。例如，指定最初的受益人是妻子，妻子死后由孩子作为受益人。在这种情况下，如果采用赠与，若妻子移情，则有可能无法达成当初的目的。而信托的设定可以能够保证自己的意愿在很久以后得到贯彻。换言之，信托(在一定的限制内)是为了使委托人的意思约束未来而采用的有效方法之一。

第五，在信托中，不仅可以授予受益人内容相同的权利，也可以授予受益人内容不同的权利。这是把信托作为使受益权多层化、多样化的手段使用。例如，把从财产的所有的收益都归A，A只能够取得信托财产的收益，剩余的财产本金归B。

如上所述，把财产自由地安排同时或者异时的受益权，并且能够得到财产管理专家的帮助，这是设定信托的最基本的理由。

四、信托与法人

二者存在很多相似之处，最明显的是二者都是由少数人为了别人的利益管理资产和财富的法律工具。有评论指出现代的商业公司是信托的直接后裔[125]。而二者最主要的区别在于，法人有主体资格，而信托(信托财产)原则上没有法主体资格。这意味着信托(信托财产)不能起诉也不能被起诉。

(一)公司法人和信托

1.公司法上对公司的设立和运作有着各种要求和限制，例如公司必须设置内部管理机构，比如董事会;公司欲增资发行必须经过股东会的通过等。信托的设立和运作就没有这些要求和限制，这对于共同基金而言具有十分的吸引力。因为共同基金需要多数受益人，并且能快速增加其人数和资金，这样才能应对庞大的投资资金需求并迅速对市场变化做出反应。

2.和公司相比，信托中的受托人承担更严厉的谨慎义务或者善管注意义务(信托文件中另有约定除外)。例如，根据《美国第二次信托法重述》(1959年)，运用信托财产从事商业和贸易本身(per se)就是不谨慎的[126]，即使现代信托法逐渐认可了商事信托受托人的投资权，和公司中董事等宽泛的裁量权和经营判断规则(business judgment rule)的抗辩相比，受托人的义务仍然较为严格。

3.传统的信托法要求多数受托人一致做出决策，而公司法几乎没有这方面的要求;而且，信托法理中存在的反永续规则间接限制了信托的存续期间，而公司法人理论上是永续的。

延伸思考:信托受益权和股权类比

在比较公司法人和信托的时候，股权和信托受益权具有可类比性。学者认为，公司股权为剩余索取权，只有在优先清偿完毕公司所欠债务之后股东才有权分配公司财产，所以股权具有殿后性;而信托受托人的个人债权人仅能对受托人之固有财产主张权利，无法向信托财产追索，所以受益权具有优先性[127]。笔者以为这一判断不妥。学者讨论股权的殿后(劣后)性之时，是拿股权和公司债权人的债权进行对比，而在讨论受益权的优先性之时，却是拿受益权和受托人之债权人对信托财产的索取权进行对比[128]——由于信托财产的独立性，受托人的债权人自然不能针对信托财产请求——因此这并不是一种恰当的比较方法。在信托中，应拿受益权和信托财产之上的债权进行对比——信托财产上的债权人和公司财产的债权人二者在法律地位上才具有类似性。如此，受益权恰恰是劣后于信托财产上的债权的，对此，《日本信托法》有明确规定[129]，因此，信托受益权和公司股权在法律地位上具有类似性，均为剩余索取权，均具有劣后性。

4.公司法基本原理要求公司至少有一种类型的剩余权人拥有选举和罢免公司董事的权利，并参与公司的重大决策。而信托中可以创设出一种不受剩余权人(受益人)直接控制的人所管理的实体。当受益人是未成年人，或者多数的受益人之间存在利益冲突，此时需要有受托人享有裁量权以权衡不同之利益的时候，在此一点上信托的确优点颇多。如果部分受益人可以任意免除受托人，则有可能会侵害其他的受益人的利益;如果全体受益人都有此权利，则会产生很多争斗，或者产生僵局。信托法的机制就避免了这些缺点。

但是，信托特别是商业信托有和公司法人趋同的迹象。在19世纪，美国的马萨诸塞州出现了商业信托，属于习惯法上私益信托的变形。商业信托利用信托的形式，代表投资人经营事业，投资人成为信托的受益人，投资人的受益权通常是可以转让的，这类似于公司之股票;投资人也有权利选举受托人，如同公司的股东选举董事。1988年特拉华州也成立商业信托法，试图消除商业信托组织的不确定因素。最大的不确定因素即是该种信托的受益人是否仅仅承担有限责任。根据美国习惯法，如果受益人在实质上控制受托人的行为，则受托人就会被视为受益人的代理人或者使用人，受益人须就受托人处理信托事务所发生的债务负责。根据这一原则，有些州进一步认为只要商业信托的受益人有权选举受托人，填补出缺的董事，受益人即控制了受托人，此时信托被视为合伙而非信托;也有州法院认为受益人有权更换代表，通过代表可以更换受托人，而以此几乎完全控制信托，因此受益人应承担个人责任。马萨诸塞州在1947年就拒绝这一原则的适用，而后来的特拉华州商业信托法更清楚地规定，商业信托受益人享有有限责任。当然，并非所有的州法院都采取同样的立场，因此不确定性因素依然存在。

这样，特拉华州的商业信托法实际上具有公司法的功能，他提供一个具有公司特征的法律实体——法律上的人格、受益人和管理人的有限责任，而且没有设立公司的成本(至少共同基金是这样)。

事实上，公司法是提供较为细密制度规定的典型企业组织，而商业信托法则无详细规定。美国现在的趋势是允许公司经过公司章程的特别条款，而做出与标准类型不同的规定。简言之，美国各州公司法目前的趋势是任意规则化，公司法的功能相对于商业信托而言相当于由法律提供企业组织的定型化的合同条款，定型化合同条款既可以由私人提供，也可由法律提供。法律提供的是否一定是较好的规则，也值得探讨。

到目前为止，以信托形式为企业组织所积累的经验还未能为我们提供明确的答案，因为商业信托具有公开公司(public corporation)的特征，主要存在于共同基金——主要是存在与具有相当流动性的金融资产组合的管理上而不是传统的制造业和分配复杂的产品和服务企业组织。这种现象的主要的理由在于，基金的运营绩效相比制造和服务业更容易判断，而且也可以通过自己交易禁止的规则限制基金经理人的滥用权限行为，制造和服务也却没有办法通过这种途径避免;其次，基金一般都是开放的，投资人可以随时赎回，这对于需要长期投资的制造和服务也是不合适的。假如公司的特征都经过合同而纳入商业信托的组织中，则以公司形态设立制造和服务类的公司是否仍然优越于商业信托，目前并无明确结论。不过，从私益信托的理论与实务看，商业信托发展到如今的形态已经非常明显地展现了私益信托的功能。现代商业信托理清了信托的主要特征，这也是信托法的重要贡献，即信托财产的独立性原则，这一原则也是私益信托和公司的共同特征[130]。

信托如果像商业信托一样具有法律人格[131]，它的财产和债权人的关系，与公司财产和公司债权人的关系相同;公司经理人的债权人不能向公司的财产求偿，受托人的债权人也不能向信托财产求偿;以及就公司享受利益的人(股东)，享有有限责任，信托的受益人也是一样。

其实，没有充分的理由可以合理论证商业领域的信托为什么不能取得法人格，很多的论证充其量只是对传统教条的重申和坚持。不过，并不能认为现在信托法应规定所有的信托都享有法人格，否则，信托和公司制度同质化，制度之间的差别和比较优势就无法体现，最终会限制当事人可选择的清单。我们在说信托相对于公司的优势就在于其灵活性的时候，实际上就是指信托既可以实现公司的某些功能(当然不能完全替代)，也能实现公司无法实现的某些功能，信托制度给当事人提供了更大的自由度。

(二)公益信托和公益基金会法人

公益基金会法人(财团法人)和信托的功能类似，都能创设出特定的目的财产。两者除了法人和信托的一般区别之外，还有以下区别:信托既能创设出营利目的财产，也能创设出非营利(包含公益)的目的财产，营利的信托中是有享受私利或者利益的受益人的存在(一般的信托);而非营利信托创设的是不存在受益人的信托，包括公益信托和狭义的目的信托。对二者的具体区别，本书在第八章公益信托中讨论。

五、信托与第三人受益合同

根据传统民法上的合同相对性(英美普通法上为:privity of contract)原理，一般而言非合同当事人不能取得合同上的权利，即使合同的当事人约定债务人有向第三人输送利益的义务，但是第三人并不能直接向合同当事人，而只能根据相对性通过合同上的债权人向债务人主张[132]。所以至少在形式上，信托制度有突破合同的相对性、使非合同的当事人取得合同上利益的作用。

但是，随着英国1999年合同法案(Rights of Third Parties)的通过，英国合同法上出了很多允许第三人取得权利的例外，其他普通法国家也在此领域进行改革，美国早在十九世纪中期实际上就已经放弃了相对性原则。在合同法上，第三方受益人虽然并非合同原始的、积极的当事人，但是有权根据合同起诉。当第三人(tertius or alteri)被设定为合同的受益人(intended beneficiary)而非随机的受益人(incidental beneficiary)的时候，当第三人依赖于或者同意这种关系的时候，这种权利(a ius quaesitum tertio)就产生了。

第三人利益合同和信托在形式上虽然有相似之处，但一般认为，第三受益人对债务人即使可以直接请求给付，但是这种请求权也仅仅是债权请求权而已，而信托受益人对于受托人除了有信托利益请求权之外，还可以主张撤销权等类似于物权人的权利[133]。

六、信托和让与担保

设定让与担保的时候，要向债权人转移标的物的所有权(财产权)[134]，在这一点上让与担保和信托类似。不过，让与担保中是为了债权人自己的目的行使担保权，而在信托只能在为了受益人的利益的权限内行使。一般认为，在让与担保中有类推适用信托法理的余地[135]。

七、信托与行纪

行纪合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方实施民事法律行为，并收取报酬的合同[136]。其中以自己名义为他方办理业务者，为行纪人。行纪商属于一种独立的商人。行纪和信托的联系点在于，二者均基于一定的委托关系而产生。

在英美法系各国的法律中一向仅有“信托”概念，在绝大多数大陆法系国家的法律中则仅有“行纪”概念，只有在日本、韩国和我国台湾地区的法律中，才既存在“信托”概念又存在“行纪”概念。但在我国法学界中，有相当多的人却习惯于将“信托”与“行纪”相混淆，视它们为同一概念。信托与行纪的主要区别在于[137]:

1.法律制度的性质不同。信托制度实质上是一项特殊的财产管理制度;行纪制度则主要是一项特殊的财产交易制度。

2.设立的方式不同。信托既可以因合同而设立，也可以因遗嘱或其他法律事实而设立;行纪则只能因合同而设立。

3.权利归属不同。信托能导致财产权从委托人向受托人的转移;行纪则不能导致由委托人转交的有关财产的所有权转移。

4.在是否具备有偿性方面不同。信托既可以是有偿的，也可以是无偿的;行纪则因其性质决定了它只能是有偿的，而不能是无偿的。

八、信托和债

区分信托和债的关系的关键是看当事人是否意欲创设针对特定财产的关系。区分债的关系和信托有下列后果:

1.破产方面

若甲仅仅是乙的债权人，在乙破产之时，甲就只是和乙的其他债权人处于同样的债权人地位。而如果乙是从丙(委托人)处取得某特定财产(基金)的受托人的话，受益人甲就可以对这些基金提出主张，并可以追及到受托人名下的其他可辨别的财产，这样就能取得优先于乙及丙的其他债权人的地位。而且，即使受托人乙破产，甲的对信托财产的权利并不改变，甲在事实上取得对信托财产的排他性的权利。

2.利润归属

如果仅仅是债的关系，债务人把受让的资金进行投资等所取得利润，通常就属于债务人，债权人仅仅有请求按时归还本金及约定利息的债权。如果这些财产是信托财产，则利润就属于受益人而不是受托人。

3.损失承担

如果是债的关系，债务人不管自己对受让财产因投资或者被盗而遭受多少损失，都有义务偿还相关数额的债务。而在信托关系，因投资失败或者被盗导致信托财产的减少，这样通常是受益人承担损失，只要受让人(受托人)管理相关财产的行为符合信义义务的标准，他就不承担个人责任。

这里比较信托和债的关系的时候，主要是比较债权人的地位和信托受益人的地位。在讨论信托受益权性质的时候还会进一步讨论。

九、信托和保管

保管是指当事人的一方(保管人)为他方(寄托人)管理财物的制度。一般而言，保管人只有管理财物的权利而没有作其他处理、处分和运用的权限，财产权仍归属于寄托人本人。在信托，财产权的名义转移，而且需要根据信托的目的管理和处分信托财产。

延伸思考:资金信托中的信托公司和信托资金保管人之间的关系

有观点认为:商业银行和信托公司是保管法律关系，银行不得将信托专户资金计入“负债”，银行不得以任何形式对保管专户的资金进行使用，信托专户资金与银行资产必须彻底隔离，银行计算存贷比的时候也不得将信托专户资金计入其存款规模中。从信托业务风险防范和信托财产的本质来说，信托公司都应当享有对信托专户资金的取回权，否则无形中就增大了信托业务的风险，也损害了信托财产的独立性[138]。

此处有两个问题值得探讨:

第一，信托公司和银行之间就信托财产的管理签订“保管协议”[139]，但这种保管合同属于特殊的保管合同。资金在民法上被视为特殊动产，占有转移其所有亦转移，在保管有体物的时候保管人有返还原物义务，在保管货币的时候，根据《合同法》第378条的规定:“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币”，无法成立传统的保管合同关系[140]，故属于特殊的保管合同。这种特殊的保管合同要求银行按照自己的业务规范对信托财产进行管理，但并不需要使之独立于银行基于负债而取得的其他资金——要求银行确保信托财产独立于自己的其他资产相当于在信托公司和银行之间建立信托关系。

第二，《信托公司集合资金信托计划管理办法》要求信托公司把资金交由银行“保管”，恰恰证明信托公司和银行之间并非信托关系。根据该《办法》第21条规定，保管人应当履行的职责主要有: (1)安全保管信托财产;(2)对所保管的不同信托计划分别设置账户，确保信托财产的独立性……，这也只是确保受托人把信托财产和固有财产之间和自己名下的不同信托财产进行分别管理，是受托人履行分别管理义务的一种体现。

在美国，有力的判决认为，如果义务人必须以某一特定财产来履行其义务的场合，其为该财产的受托人;若其可用其名下的任何财产履行义务的场合，其所负义务仅为合同债务而已。银行等商业机构很少希望标识出不同的财产来履行不同的义务，因此多不能被认定为成立信托关系。[141]不管银行所接受的资金是普通的私人基金、公共资金或者是从作为受托人处取得的信托财产均是如此。除非有特别法的规定，在银行破产的时候，受托人等只能成为其一般债权人，而不能根据信托理论让银行成为信托公司等的受托人[142]。

因此，信托公司就银行保管的信托财产不应取得优先于银行的一般债权人的效力，更无法主张取回权。信托公司作为信托财产(对银行的债权)的财产权人受银行存款保险制度的保护(《存款保险条例》于2015年5月1日实施)。而且，不允许银行利用这些保管的资金，似乎是对资金价值的浪费，因此，商业银行根据资金的使用情况，只要能满足信托文件上规定的受托人对信托财产运用的需求，其把信托财产加以运用似乎并无问题。

至于证券公司和客户之间的关系、证券投资信托中的账户管理人及托管人和受托人之间的关系，和资金信托中受托人与托管银行的关系有很大区别，容后述。

十、信托与提存

提存的法律结构和信托有类似之处。提存机构类似受托人，债务人类似委托人，债权人为受益人。只是在形式上，被提存的财产权利归属和信托中的归属并不一致:在信托中，信托财产的财产权在形式上归属于受托人，其财产利益实质上归属于受益人;而提存只是被当作清偿债务的一种方式，提存成立之后，标的物的所有权已经完全归属于债权人，提存机构处于类似保管人的地位。但这也仅仅是形式上的区别。

在现今的网络交易中，交易平台提供的付款形式在某种形式上虽然可以理解为是提存，不过根据信托原理可以对此做出更合理的解释。第三方交易平台的提供者只是价款的保管者。为了避免交易平台的提供者的破产风险给交易双方特别是付款方带来损害，似应明确该资金的类似信托财产的独立地位。

十一、信托与保险

信托、银行、证券和保险共同被称为“金融四柱”，均有财产管理功能。在保险中，特别是人寿保险，保险人也要对汇集的保险金进行管理运用[143]，以求保值增值，来确保保险受益人的利益;在形式上，保险关系也是三方关系:投保人、保险人和受益人;而且，在比较法上有保险金信托制度，把保险制度和信托制度加以连接。因此，二者有一定的相关度。

但是，保险法律关系和信托关系有很大的不同。就保险而言，保险公司承担支付保险金的债务，该债务不管形式上还是实质上都是保险公司自己的债务，保险公司并不处于受托人的地位。相应地，保险公司并不对保险费分别管理和运用，而是把全部保险费作为保险公司的一般财产加以运用。在保险公司破产之时，保险金请求权人只是普通的债权人，并没有如信托受益人那样的优先的权利[144]。