四、构建与完善有效监管与金融风险防范机制
金融不同于其他行业，其特殊性在于它的系统风险会给经济、社会造成巨大的破坏影响。因此，在金融创新中要特别注重风险的防范。20世纪80年代拉美金融危机、90年代的亚洲金融危机、2008年全球金融危机，无一不证明缺乏有效监管或过度放松金融管制的危害。鉴于此，《总体方案》特别强调上海自贸区“在风险可控下”进行人民币资本项目可兑换等金融制度创新。
（一）主动构建资本流动风险预警系统
上海自贸区在金融开放创新过程中固然需要加强与国家金融管理部门的协调，配合国家金融管理部门在上海自贸区建立与金融业务发展相适应的监管和风险防范机制；但更为重要的是，上海要主动建立针对资本流动的风险预警机制。概括而言，资本项目可兑换后对资本流动风险预警的目标有三：一是甄别流入资本的性质，引导资本流入实体经济，上海自贸区金融创新不是为了创新而创新，目的在于为贸易便利化和投资便利化创造条件；二是威慑作用，只有让外界明白上海自贸区资本项目开放不是绝对的、不受监管的开放，国际金融资本才不敢于进行大规模的投机行为；三是保持经济发展的自主权，对资本项目进行有效监管为保持货币政策独立性和稳定人民币汇率有着重要的作用[20]。根据国际经验，资本项目开放后对私人和公共对外债务要特别进行宏观审慎监管，特别是对以下六个指标体系的监测：（1）国际储备与外债总额的比率；（2）当年还本付息额与国际储备的比率；（3）短期外债与国际储备的比率；（4）短期外债与外债总额的比率；（5）FDI与GDP的比率；（6）经常项目逆差与GDP的比率。上述六个指标是一个有机整体，可以完整有效地构成对资本流入安全监管的指标核心。第一项指标是总量指标，它反映的是外债安全状况的基本态势；第二项到第五项指标都属于结构性指标，其中第二项指标最为关键，它反映的是当年的外债还本付息压力，这一压力大小直接决定着是否存在爆发金融危机的可能性；第三项和第四项指标具有短期预警功能，通过它基本可以预测爆发金融危机的具体时间；第六项指标对资本项目开放程度以及是否需要加强资本项目的管理具有较强的指导和警示价值。[21]之所以强调对自贸区对外债建立风险预警机制，原因在于自贸区的资本项目可兑换最终要推广复制到全国，对外债务一旦出现错配，国内经济稍出问题，评级机构下调评级，极易引发金融危机。[22]
（二）创新自贸区与“区外境内”资金流动的监管模式
随着上海自贸区金融创新和放松管制的逐步进行，自贸区与“区外境内”的中国其他地区将实行不同的金融制度与政策，前者只要是真正与国际金融市场接轨，先行先试，则自贸区与“区外境内”一定会产生利息差、汇率差。如果两者之间不设置一定的资本流动隔离机制，那么，自贸区资本项目下可兑换就会立即变成全国性的人民币可兑换，设置上海自贸区先行先试就变成多余了。如果设置完全阻断的隔离机制，即只允许自贸区与境外的资金自由兑换，与“区外境内”的资金往来却采取完全隔离措施，那么，上海自贸区货币可兑换的溢出价值就不大。因此，完全放开与完全隔离都不是好的方案。《总体方案》要求上海自贸区“探索面向国际的外汇管理改革试点，建立与自贸试验区相适应的外汇管理体制”。这种外汇管理体制应当体现“一线放开，二线安全高效管住”原则。所谓“一线放开”，即在自贸区内，金融机构的准入、金融产品的创新、汇率利率和本外币的兑换及去境外市场的筹资投资，按市场规则或国际惯例办理，以体现真正的放开和建立国际水准的货币兑换自由。所谓“二线安全有效管住”，即与国际金融市场完全打通的自贸区内与区外的中国其他地区之间，其资金往来是可以的，但是有部分管制；且这种管制的内容和规模，可随整个中国经济改革的深入而动态变化，逐步放开。
为了实现上述有效管理目标，《中国（上海）自由贸易试验区分账核算业务实施细则（试行）》第20条规定，同一非金融机构自由贸易账户与其开立的境内其他银行结算账户之间，可办理以下业务项下的人民币资金划转：（1）经常项下业务。（2）偿还自身名下且存续期超过6个月（不含）的上海市银行业金融机构发放的人民币贷款，偿还贷款资金必须直接划入开立在贷款银行的同名账户。（3）新建投资、并购投资、增资等实业投资。（4）中国人民银行上海总部规定的其他跨境交易。目前该规定试行一年多，FT账户的渗透功能发挥如何，是否需要进一步扩大，亟须调研总结，以便进一步创新自贸区与“区外境内”资金流动的监管内容和模式。
（三）建立金融风险应急机制，保留临时性的资本管制权利
上海自贸区实行资本项目可兑换，不仅要建立反洗钱、反恐融资等方面的监管，还要留有一手主权，即若因资本项目开放而引发货币金融风险，则必须留有金融安全的保障机制。20世纪90年代亚洲金融危机期间，面对国际对冲基金对马来西亚货币的攻击，马来西亚于1998年9月1日宣布资本管制的紧急措施，主要内容包括：（1）林吉特对外汇率固定于3.80林吉特对1美元；（2）关闭林吉特的离岸交易市场；（3）林吉特不准在境外流通；（4）从1998年10月1日起，外国投资资本被冻结12个月。马来西亚资本管制措施主要是针对投机资本外流，目的在于维护汇率稳定。资本管制的一系列措施及时制止了私人短期资本的继续外流，同时扑灭了对冲基金炒作林吉特的活动，稳定了马来西亚国内经济、金融形势。面对金融形势的好转，政府迅速调整和放松管制措施[23]。尽管对马来西亚在危机时采取的资本控制措施非议很多，但不得不承认当时马来西亚采取的措施有其合理性。亚洲经济恢复发展事实证明，马来西亚经济的恢复名列前茅，IMF对马来西亚这种应急措施给予了积极评价[24]。上海自贸区保留特殊的风险应急机制，保留必要的临时资本项目管制的主权，对短期流动资本的过度投机，特别是对恶意威胁我国金融安全的国际游资无疑具有强烈的威慑力。
总之，上海自贸区金融开放创新政策要能够开花结果，并能对全国金融发展形成可推广、可复制的新经验，就需要在放松金融管制、加强金融有效监管、构建防范金融风险的安全体系等三方面加强制度的研究和安排。但是，根据立法法及相关金融法的规定，金融方面的立法与监管是国家层面的权力，上海自贸区金融开放创新机制要取得成功，必须与金融管理部门进行更多的沟通和协调，达成共识，从放松管制和有效监管两个角度、两个层面，构建适应上海自贸区贸易便利化和投资便利化的金融制度创新，为顺利建设上海国际金融中心、为全国金融制度改革探索新思路和新路径。
[1]作者系华东政法大学国际经济法教授，博导，中国自贸区法律研究院常务副院长。本文系国家社科基金重大攻关项目“法治引领推动自贸试验区建设的难点与路径研究”（14ZDC016）的阶段性成果。
[2]比较尖锐的评论“上海自贸区金融开放创新究竟能落地多少”，http://finance.ifeng.com/a/20130927/10770782_0.shtml。访问日期：2013年11月3日。
[3]如2005年国务院发布《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发〔2005〕3号）就已提出；2010年国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）进一步提出“鼓励民营资本发起或参与设立村镇银行”；2012年银监会《关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》（银监发〔2012〕27号）明确规定，支持民间资本与其他资本按同等条件进入银行业，民营企业可通过发起设立、认购新股、受让股权、并购重组等多种方式投资银行业金融机构；2013年国务院办公厅《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》（国办发〔2013〕67号）提出“尝试由民间资本发起设立自担风险的民营银行、金融租赁公司和消费金融公司等金融机构。”
[4]李克强：“中国巨额外汇储备是一个沉重负担”，http://news.ifeng.com/a/20140510/40240306_0.shtml。访问日期：2015年9月12日。
[5]肖林：“自贸区‘国际水准’全对标（一）”，载《国际金融报》2013年9月30日。
[6]新华网：“28家银行在上海自贸区开设分账单元自由贸易账户数达2.2万”，http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-08/31/c_1116426362.htm。访问日期：2015年9月13日。
[7]张新：“深化上海自贸区金融改革”，http://xianhuo.hexun.com/2015 - 05 - 04/175503450.html。访问日期：2015年9月1日。
[8]周小川解读“年内资本项目可兑换”，http://jjckb.xinhuanet.com/2015-03/23/content_ 541811.htm。访问日期：2015年9月4日。
[9]E.R.Shaw，Financial Deepening in Economic Development，New York：Oxford University Press，1973，p.4.
[10]刘晓星、陈学彬：“金融全球化与金融监管：动因、挑战与问题——基于新兴市场经济国家的分析”，《国际经贸探索》2008年第3期。
[11]Panel Report，China - Certain Measures Affecting Electronic Payment Services，WT/DS413/R，para.7.522.
[12]王增业：“金融控股公司：成长需要空间和时间”，《金融时报》2013年11月11日。
[13]《商业银行法》第12条规定了所有商业银行设立条件，第13条又进一步规定，设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。
[14]刘艾琳：“撞不破的玻璃门：温州多项民资银行计划搁浅”，载《21世纪经济报道》2012 年10月15日。
[15]Appellate Body Report，Canada-Certain Measures Affecting the Automotive Industry，WT/DS142/AB/R，para.86.
[16]Panel Report，China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials，WT/DS398/R，para.7.745.
[17]“Challenges and Opportunities in China's Investment Environment”，http://www.amchamchina.org/wp-investment/.访问日期：2013年11月15日。
[18]中国人民银行调查统计司课题组：“我国加快资本账户开放的条件基本成熟”，载《中国金融》2012年第5期。
[19]Ross P.Buckley，A Tale of Two Crises：the Search for the Enduring Reforms of the International Financial System，UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs，Spring/Summer 2001，p.34.
[20]李天栋：“人民币汇率政策的目标与条件——基于经济增长视角的研究”，载《国际贸易》2006年第6期。
[21]六个指标的具体预警作用可参见以下资料：Morris Goldstein，Assessing Financial Vulnerability：an Early Warning System For Emerging Markets，Washington DC：Institute for International，2001；Andrea D.Roller，Thailand's Banking Crisis and Subsequent Reform：Could Thailand Benefit from an International Standard? Suffolk Transnational Law Review，Summer 2001；An Opening for Voice in the Global Economic Order：the Global Financial Crisis and Emerging Economies，Oregon Review of International Law，Vol.12，2010；李成：“基于金融安全的资本流动：理论解读与中国实证”，《国际金融研究》2006年第8期；贺小勇、管荣：《论WTO与IMF框架下人民币汇率的法律问题》，法律出版社2010年版。
[22]周小川：“人民币资本项目可兑换的前景与路径”，《金融研究》2012年第1期。
[23]马超：“马来西亚资本管制的效果分析”，载《国际金融研究》2005年第2期。
[24]Ross P.Buckly，An Assessment of Malaysia's Response to the IMF During the Asian Economic Crisis，Singapore Journal of Legal Studies，July，2004，p.101-102.