第五章 商业秘密的管理和利用

第一节 商业秘密概述

商业秘密有着久远的历史，古代的商业秘密一般以“家传绝技”“祖传秘方”等形式存在。世界知识产权组织国际局对秘密信息的解释，认为秘密信息可以进一步分为“制造的秘密”或“商业的秘密”，包括生产方法、化学配方、图样、模型、营销方法、分配方法、合同格式、商业计划表、价格协议细节、消费者档案、广告策略、供应商或顾客名单、计算机软件或者数据库等。^[1]可以说现代社会法律意义上的商业秘密是随着商品经济的发展，作为专利制度的不足的补充制度出现的。鉴于其在国际经济活动中日益重要的地位，我们有必要了解一下它发展的过程和趋势。

一、商业秘密的发展趋势

有关于商业秘密保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”，但商业秘密法真正进入现代法律从业者和管理者的视线中，却是进入20世纪以后的事情。当下，企业管理者和法律从业者关注的商业秘密百年以来始终保持着一致的发展趋势。

1.范围的延展性

商业秘密保护的客体范围越来越宽泛。以美国为例，其在1939年的《侵权行为法第一次重述》及其评注中，对商业秘密作了如下的规定，商业秘密可以包括任何配方、图纸、装置、信息的辑成，其被用于某人的经营，因此给该人以机会获得相对于未知或未使用的竞争者的优势。它可以是一种化学物质的配方，一种制造、加工或储存材料的工艺，一种机器或其他装置的图纸，或者一份客户名单。不难看出当时对于商业秘密范围的界定还是十分具有包容性的，几乎涵盖了当时工商业者可能涉及的所有内容。但是紧随其后便做出了几条限制性规定，简而言之即商业秘密不能是商业行为中的单一或者短暂事件，须是连续用于业务经营中的工艺和装置，或者与商品销售或业务有关的其他信息（例如价格表、顾客名单、会计或者企业管理的方法）。从1939年《侵权行为法第一次重述》中可以发现“单一或短暂的信息” “非连续用于业务经营的信息”是被排除在商业秘密保护客体的范围之外的。^[2]

《侵权行为法第一次重述》作出的较为严格的限定似乎可以满足工业时代的需要，但是随着信息时代的到来，科学技术发展，承载有高科技的产品不断问世，之前所作的种种限制已经大大地阻碍商业秘密保护之良好效果的实现。出于改变这种制度与现实间的脱节状态的考虑，美国于1979年出台了《统一商业秘密法》，虽然这是一部不具有强制力的示范性法典，但是它反映了当代美国保护商业秘密力度的进一步增强，体现出了美国为了适应产业的进步和发展而做出的努力和改变。这些改变体现在以下几个方面：第一，不必以商业上的使用为要件。《统一商业秘密法》对那些尚未投入实际使用，尚停留在开发、实验或者等待商业化时机的发明，给予同商业中已经被实际使用的发明一样的保护。第二，不以持续性的使用为要件。这表明对于诸如某特定的市场调查报告、招标标的的相关信息、产品的报价等等短暂性或一次性的信息，也将进入商业秘密法律调整的范围。第三，对于具有潜在使用价值的商业秘密进行保护。现代企业的生产和经营活动中，至关重要的内容不仅仅限于那些产生实际价值的资产，往往还包括那些暂时没有体现出价值但却极具潜在经济价值的信息，后者甚至在某些情况下能决定一个企业在未来的市场竞争中的处境和地位。因而将这些信息纳入商业秘密保护的范围之内，对于企业来说，是获得竞争优势的关键。例如对于“消极”信息的保护，可以有效地避免竞争对手通过这些信息减少科研阶段的支出，^[3]并以此避免研发弯路。这可以防止对手以一种间接的方式搭了自己“消极信息”的便车。

随后，美国在1995年的《反不正当竞争法第三次重述》和《统一商业秘密法》中也保持了一致，同样不要求有关信息提供连续或者长期的经济优势，明确地放弃了“使用”要求。而美国国会于2016年通过的《保护商业秘密法案》（DTSA）中也明确地提出此次立法并没有打算对《统一商业秘密法》中商业秘密的范围做出实质性的改变。^[4]这表明了美国商业秘密保护的客体范围在进一步稳定的扩大。

同属英美法系的英国虽未针对商业秘密制定成文法，但是商业秘密保护客体范围的扩大趋势在其判例中也有体现。例如在1991年的兰辛林德公司诉克尔（Lansing Linde Ltd v.Kerr）^[5]案中，法官说了这样一番话：“我们已经进入了跨国经营和全球经营的时代。信息可以由高级经营人员掌握，而其一旦为竞争的对手掌握，就将给这些经营人员的雇主造成重大的损害。因此，在我看来，何为‘高度商业秘密’须作宽泛的解释，即使是那些非技术性或非科学性的信息，在具备了相应秘密性的前提下，即使其期限有限，雇主也有权利对其寻求保护”^[6]

此外在国际层面上《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPs）将商业秘密定义为“未被披露的信息”，仅仅要求其在某种程度上属于秘密，即其整体或者构成要素的确切体现或者组合，没有为通常情形下涉及该信息的相关范围内的人员普遍理解或者易于获得。作为近阶段国际性热门话题的跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership，以下简称TPP），也专门在其知识产权部分表示，本书件中的商业秘密至少包括TRIPs协定中的规定范围。从这些全球性或者地区性的法律文件中亦可见商业秘密的范围始终呈现着扩大的趋势。

最后着眼于我国，商业秘密保护范围的扩大趋势就体现为法律法规、司法解释等对于商业秘密涵盖范围的变化，从最初的技术秘密，到后来的工商业秘密，到现今《反不正当竞争法》中的商业秘密。这一趋势与国际基本保持了一致。不过，我国目前的商业秘密保护同美国等国家以及TRIPs相较而言，条件更为严格。如郑成思老师所说：“在商业秘密领域，合格的受保护的信息并无‘实用性’要求，是TRIPs明文规定的。”而反观我国的《反不正当竞争法》，其中对于商业秘密的定义明确包括了“实用性”要求。因此，商业秘密保护在我国立法与司法实践中仍有待完善，应充分考虑商业秘密的保护范围的本土化和国际趋势，注重与国际通行规则达到更高程度的契合。

2.保护力度的强化性

保护的力度日益加强。主要体现在以下三个方面即判例法向成文法发展、分散规定向专门制定法或者分散规定向已有法律集中规定发展，以及从单一部门法向综合运用民事、刑事和行政等法律手段来保护的方向发展。得益于法律提供了这些更多、更有效的救济手段，企业因此获得了一个更加适宜的商业秘密保护的外部环境和更加便利的追偿渠道。

3.国际化、全球化的发展趋势

商业秘密的法律保护日益国际化和全球化。传统的知识产权的保护具有不同程度的地域性，例如商标、专利。商业秘密因与传统的知识产权领域相比，无论是涵盖的客体范围，还是成立的条件要求，不同法域中都表现出了更加巨大的差异性。这对于建立起商业秘密法律的国际保护制度是极其不利的。因此，自二十世纪中叶直至世纪末，世界上的主要国家纷纷建立起了自己的商业秘密保护制度，国际层面上则表现为相关双边或多边条约的制定以及各国对一些地区性自贸协定的批准与加入。TRIPs、北美自由贸易区、东盟自由贸易区、中韩自贸区、TPP等等即是典型的例证。我国作为世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称WTO）的重要成员，有着遵守TRIPs中规定的义务。我国还主导或者参与了各种双边或多边的贸易协定，自然也要履行协定中的承诺与义务。这意味着我国的企业将直接面临着来自国际上的种种挑战与风险，因此建立更加完备的管理制度，拥有训练有素的员工以及有效的外部防范措施，是我国企业的必然选择。

综上，二十世纪见证了世界各国对于商业秘密的态度从不保护到保护、从粗疏的保护到越来越细密的保护、从狭小范围的保护到宽泛范围的保护、从国内法保护延至双边条约和国际条约保护直至全球性公约保护的一个转变和发展。^[7]这种宏观的制度性发展，反映到相对具体的企业商业秘密管理的问题上，就要求企业不仅要提高自身的商业秘密保护意识，更要提升自身商业秘密保护的能力。如此，才不至于置自身于被动的泥沼之中。

二、商业秘密的法律属性比较研究

在了解了关于商业秘密保护的发展历程后，我们知道了企业保护自己的商业秘密是件意义重大的事。可是在保护商业秘密时，另一个疑问也是我们应该解答的，即商业秘密应该作为何种属性的利益来保护，或者说商业秘密是什么。

自我国着手建立商业秘密保护制度之初，我们首先就面对这样一个问题，即商业秘密的权利定位问题。在经过二十多年的探究和发展后，国内外基本有以下几种观点。

1.无形财产论

持这一观点的人认为，商业秘密是无形财产，它既不同于有形财产，又不属于知识产权的范畴。有的学者作了如下的表述，商业秘密（Know-how）具有无形财产权的性质。但它既不是工业产权，也不是其他知识产权，因知识产权有明显的时间性和独占、排他的垄断性，而Know-how却不具有。法律必须给其以特殊的保护。

2.财产论

此观点的持有者不仅承认商业秘密是一种无形的财产权，并且在此基础上将其进一步视为有形财产来对待。英美法国家大都倾向于这种观点。在判定商业秘密转让人收取报酬后，按财产所得纳税等众多的判决中都可以证明。

3.债权论

此观点将商业秘密视为一种债权，企业中商业秘密的保护实际上是以商业秘密为核心构建了各种保密关系。该种关系的内容是负有保密义务的人如果违反了义务，即构成违约，商业秘密持有人就成为债权人，违反义务的人则应该对其承担法律责任。

4.知识产权论

顾名思义这一观点将商业秘密视为知识产权。这一观点在国际层面上的支撑如下，首先是60年代国际商会把技术秘密视为工业产权，允许进行有偿转让。其次1967年世界知识产权组织在其成立公约中暗示技术秘密可以包含在知识产权中，该组织在其草拟的各种知识产权示范法中，把技术秘密作为一项内容列入。1993年12月的TRIPs协定把未披露过的信息（即商业秘密）专有权列入知识产权的范围。除此之外，西方的许多知识产权教科书亦将商业秘密和传统的知识产权并列作为讲授的内容。

总之，从以上几种不同的观点中，可以达成的共识是商业秘密权为一种广义的财产权。但广义的财产权包括有形财产所有权、债权和知识产权。至于商业秘密究竟属于财产权的哪一种，就很难再有如此统一的答案了。^[8]本书认为无形财产权论、财产论虽然给出了答案，但对于商业秘密的法律定位和权利性质并未进行明确的确认；债权说则是在某种特定的条件下得出的，即其是围绕着某个商业秘密的当事人之间存在的特定的保密关系。这显然是从侵犯商业秘密的具体的不法行为角度出发得出的答案，不仅难以穷尽各式各样的侵权行为（可能不存在保密关系），而且由于并非出于对本体属性的研究，所得结果过于片面。

至于最后的知识产权说，虽然其不属于传统理论范畴中的知识产权，但是用传统的知识产权来衡量商业秘密权，人们会发现商业秘密权的标的同样是无形的“智力成果”，并且也具有一定的“三性”（专有性、地域性、时间性），而它与传统知识产权的差异，正恰如其分说明了它是一种新型知识产权。^[9]故此，本书认为将商业秘密纳入知识产权保护制度中，是当前比较合适的选择。