第三节 专利许可

当专利权人需要提高产品质量或使用他人所拥有的权利来生产一项新产品时，往往采取专利许可的手段。在技术高速发展的今天，由于竞争日益激烈，某一企业独占市场，垄断某一产品的所有技术的局面几乎不可能出现。不同企业均具有其核心技术和专利，在实施技术的过程中也可能出现技术壁垒。而通过许可的形式，各企业之间可以实现优势互补，合作共赢，共同提高自身的对外竞争力。在专利领域存在以下几种特殊形式的许可：

一、交叉许可

一般而言，在许可协议中，被许可人以支付许可使用费的方式作为获得许可的报酬。但被许可人也可以将自己的专利权作为对价许可给另一方，双方互为许可人与被许可人的关系，这样一种模式就称作交叉许可。在交叉许可协议中，一般双方当事人以价值相当的专利进行相互许可，通常是以获得对方专利技术的使用权为目的，常发生在两个存在竞争关系又相互依赖的企业之间^[3]。尤其是在高新技术领域，专利交叉许可的应用十分广泛。

根据美国《知识产权许可的反托拉斯指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）（以下简称《指南》）第五章第五节，交叉许可通常是有利于竞争的，可以整合具有互补性的技术、降低交易成本、清除相互阻斥的地位、避免高成本的侵权诉讼、促进技术传播等等。但值得注意的是，在合同谈判和协商过程中，需要慎重考虑其中所涉及的条款，尤其是后文将要讨论的限制性条款，是否可能产生抑制竞争的效果，从而受到反垄断法的规制。

二、专利池许可

专利池许可与交叉许可有着密不可分的联系。它是指两个以上的知识产权权利人达成协议，把作为交叉许可客体的多个知识产权（主要是专利权）放入一揽子许可中所形成的知识产权集合体，或称专利联盟。^[4]当同一技术领域或同一产品存在诸多必要专利，且这些必要专利分别归属于多个不同的专利权人时，为了实现某一技术目的则不可避免地需要获得多个不同的专利权人的许可。这种单个进行交叉许可的过程过于复杂、繁琐，且成本高、耗时长、效率低。在这种情形下，各个不同的专利权人通常会将个人享有的某一技术领域的专利交由一个专门的正式或者非正式的机构进行管理，组建成一个专利池，由该机构将所有专利池中的专利统一进行许可，或者用于生产。

（一）封闭的专利池

封闭型的专利池是指两个或者多个专利所有人联合起来利用其在某一领域内的专利组成专利池，对专利池内部人员进行专利权相互交叉许可。^[5]因此，在这一模式下，只存在专利池之内的专利权人之间的相互许可。由于各专利权人所持有的核心专利可能具有等价性，所有可以免费获得许可，或者按照一定比例支付专利许可费。

由于众专利权人在组建专利池后，将大多数标准专利都集中在该封闭的专利池中，倘若不向外许可这些专利技术，可能会导致其他市场主体难以获得该领域内技术创新所必须的对现有技术的使用，从而无法参与自由竞争，该封闭专利池则有可能在市场上形成一种垄断地位。因此，在实际操作过程中极易产生不法垄断，受到反垄断法的审查。

（二）开放的专利池

开放型的专利池是指两个或者多个专利所有人联合起来组成专利池后，不但对专利池参加人提供使用许可，还对第三人提供池内专利的打包许可，许可费由专利池参加人根据其对专利池贡献的核心专利的数量进行相应比例的分成。^[6]通常所说的专利联盟属于这种情形。

任何一个专利在入池之前都需要进行评估，衡量其是否属于该专利池中的标准必要专利，以及其在专利池中的价值所占比例。在后期许可协议达成后，各个专利权人就按照其专利在专利池中所占的比例收取许可费。

由此可见专利池许可与交叉许可的主要差别在于：交叉许可通常是双方许可协议，而专利池许可采取多方协议的形式，并有可能对专利池以外的第三方提供许可；另外，专利池许可通常存在一个由核心专利构成的技术标准，一个非营利性的管理机构。经由该组织机构评估后，陆续会有其他以这个核心专利为主轴的其他相关专利加入其中，从而形成一个专利联盟。所以这种许可协议涉及的众专利之间的相关性较强。而交叉许可涉及的专利可能是互为替代性、互补性、从属性的同一领域的专利，也可能是两个完全不相关的专利，只是当事人为了满足生产经营的需要，希望能获取某一专利权的使用权，双方各取所需。

三、专利强制许可

在我国，强制许可制度仅限于专利领域。我国《专利法》分别规定了以下几种类型的专利强制许可^[7]：

1.防止滥用的强制许可

依据《专利法》第48条，防止滥用的强制许可又分为两种情形：

（1）一般强制许可，即专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，可以给予强制许可。该规定源于《巴黎公约》（Paris Convention for the Protection of Industrial Property）第5条第4款，“自提出专利申请之日起届满四年以前，或自授予专利之日起届满三年以前，以后满期的期间为准，不得以不实施或不充分实施为理由申请强制许可；如果专利权人的不作为有正当理由，应拒绝强制许可。”

（2）反垄断的强制许可，即专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，可以给予强制许可。该规定源于TRIPs协定第31条第11款，“若是为抵销在司法或行政程序后被确定为反竞争做法而允许此类使用，则成员方没有义务适用上述第2和第6子款规定的条件。”其中第2项规定的就是强制许可的情形。因此，在出现滥用专利权而导致非法垄断的情形时，强制许可可以作为一种救济手段。

（3）依据我国《专利法》第51条，“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”从本质上而言，这种强制许可类似于交叉许可，在其他国家和地区均无相关的法律规定。因为，当专利权人之间存在技术壁垒而相互制约，同时又有可以相互依赖的专利时，往往会自愿达成许可协议，谋求共同发展。倘若协议无法达成，或者一方没有正当理由拒绝许可时，也可以通过防止滥用的强制许可解决。

2.根据公共利益需要的强制许可

依据我国《专利法》第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。值得一提的是，依据第52条，涉及的发明创造为半导体技术的，仅出于公共利益的目的和反垄断行为的目的才构成强制许可的正当理由。

3.制造和出口专利药品的强制许可

依据我国《专利法》第50条，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。该规定源于《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》（Declaration on the Trips Agreement and Public Health），简称《多哈宣言》，在出现国家紧急状态时，如艾滋病、结核病、疟疾等传染病引发的公共健康危机，成员国有权给予专利药品的强制许可。