案例二：工伤认定举证责任谁承担？^[3]

【案情简介】

农民工蒋某在四川城市装饰公司（以下简称装饰公司）承包的工地上从事木工作业，但双方没有签订书面劳动合同。一天下午，在撤墙裙时一铁屑飞入蒋某右眼，到了晚上出现红肿疼痛，但第二天上午蒋某仍然坚持上班，直到第二天下午才去市人民医院检查。该医院诊断为右眼球穿透伤，右眼球有异物引起右眼眼内炎症，需做手术。医院手术取出右眼金属铁屑，并出具了出院证明。蒋某要求单位支付工伤待遇，但单位予以拒绝。装饰公司认为蒋某并非其职工，其与蒋某并没有建立劳动关系，故对蒋某所受的伤害并不承担责任。于是，蒋某向成都市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求确认自己和装饰公司的事实劳动关系。成都市劳动争议仲裁委员会经审理后认为，蒋某和装饰公司的事实劳动关系成立。之后，蒋某向成都市人力资源和社会保障行政部门（以下简称人社部门）申请工伤认定。市人社部门认为，装饰公司和蒋某之间存在事实劳动关系，装饰公司不能提供有效的证据证明蒋某的眼伤不是在工作时间受伤的，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。因而，应当推定蒋某是在工作时间受伤的，属于工伤。装饰公司向四川省劳动和社会保障行政部门申请复议，要求撤销蒋某的工伤认定。省劳动社会保障行政部门认为，市劳动保障部门对蒋某工伤认定事实清楚，依据充分，程序合法，维持了成都市劳动和社会保障局工伤认定决定。该装饰公司不服，向法院提起了行政诉讼。

【裁判结果】

法院经审理认为，蒋某的陈述无更充分的证据证明其所受伤害的原因为工作原因，认为其不属于《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的情形，故蒋某所受伤害不应当认定为工伤。蒋某不服，向成都市中级人民法院提起上诉。

成都市中级人民法院认为，成都市劳动和社会保障局不能提供足够的证据来证明蒋某所受的伤害为工伤，其作出的工伤认定决定书证据不足。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回蒋某的上诉，维持了原判。

【律师评析】

本案涉及工伤认定的举证责任问题，工伤认定需举证证明的内容主要包括两个方面：一是劳动关系的存在与否（实践中主要是要证明双方存在事实劳动关系）；二是是否符合工伤的标准。

关于第一点，劳动与社会保障部2005年第12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等三项条件的，双方劳动关系成立。通知第二条列举了可供举证的常用的证据类别，且明确规定工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等各项证据由用人单位负举证责任。

关于第二点，即对于是否是工伤的举证规则，相关法规也作了有利于劳动者的规定。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条进一步规定，用人单位拒不举证的，劳动保障部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论。依据上述规定，双方都有举证的义务，但劳动者只是承担初步的举证义务，用人单位则需承担更多的举证责任。

本案中，劳动保障部门认为，装饰公司不能提供有力的证据证明蒋某受伤是在工作时间以外造成，仅仅凭蒋某在受伤后仍然上班就认定不是工伤是不成立的，据此，在无其他证据证明的情况下，劳动保障部门根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定认定蒋某为工伤，其依据的就是上述举证规则的相关规定。但在随后进行的行政诉讼程序中，两级法院却认为仅仅凭蒋某的陈述，没有其他的证据证明蒋某的眼伤是在工作时间和工作场所因工作原因造成的，属工伤认定事实不清，主要证据不足，遂撤销劳动保障部门工伤认定决定书。法院的判决依据应该是1990年《行政诉讼法》第三十二条及第五十四条^[4]。1990年《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第五十四条规定，具体行政行为主要证据不足的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。本案中劳动保障部门只有蒋某的陈述，但蒋某没有提供证据证明其受伤是在工作时间和工作场所因工作原因造成的，当然属于事实不清，主要证据不足。法院判决撤销工伤认定似乎也没有什么问题。但这就产生一个矛盾，劳动保障部门是依法作出工伤认定，而法院也是依法撤销工伤认定。一个简单的工伤认定事实，两个截然相反的结果，这不能不引起我们对现行工伤认定举证责任的思考：工伤认定中的举证责任与一般民事案件的举证责任有何不同？实务中劳动行政部门具体做法如何？如何解决上述行政程序及诉讼程序中相关法律法规矛盾的问题？

举证责任又称证明责任，是指由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由当事人承担不利的诉讼后果。一般民商事案件实行谁主张谁举证的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。之所以如此，是因为一般民商事诉讼主体具有平等的法律地位，实行谁主张谁举证符合公平原则。而工伤认定举证责任的分配关系到劳动者和用人单位权益的维护，尤其关系到处于弱势地位的劳动者权益的保护，从而影响劳动法立法目的的实现，因此劳动案件的举证责任分配与一般民事案件有所不同。

首先在劳动者受伤时与用人单位是否存在劳动关系的举证上，劳动者需承担举证责任，但根据相关法律规定，《工伤保险条例》第十八条规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况”。从中可以看出劳动者的举证责任包括：一是劳动者应当承担证明劳动关系存在的责任，要递交有关证明劳动关系的证明材料，这是工伤部门进行工伤认定的前提和基础。基于有些用人单位不签订劳动合同或者销毁、隐瞒有关能证明劳动关系存在的材料，而同单位的职工处于特殊的地位一般也不敢或者不愿作证，这样，一旦用人单位否认其和劳动者存在劳动关系，就容易导致劳动者无法证明其劳动关系的存在。因此，劳动者证明劳动关系存在的证据应当多元化，工资单、工作证、操作证、考勤卡、出入厂证明等都可以作为证明劳动关系的证据。二是工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因等证明责任有关问题。劳动者只需写明事故发生的时间、地点、原因等工伤发生的过程即可，不需要提供证明材料。医疗诊断证明或者职业病诊断证明书也应当作宽泛的理解，包括医院值班记录、职工发生工伤后在原诊疗医院的复诊病历等，不应当仅仅是住院病历。对劳动者提供的这些材料，劳动保障部门只作形式审查，不作实质审查。通过形式审查，证明标准只要达到可能性即可，不需要达到优势证明的程度。

其次，是否符合工伤标准的举证责任。根据《工伤保险条例》第十九条第二款和《工伤认定办法》的规定，用人单位不举证的，人社部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论。这表明用人单位应当承担证明否定工伤的举证责任，如果不能证明劳动者的伤害是由工作以外的原因造成的，就应当认定为工伤。这说明，在工伤认定中实行举证责任倒置，即提出主张的一方对自己的主张不承担举证责任，而由对方承担举证责任。在工伤认定中，无论用人单位是原告还是被告，举证责任始终在用人单位。有的学者认为，这种情况不属于举证责任倒置，而叫举证责任专属，即无论哪一方提出主张，都由特定一方负举证责任。上述案例中，既然装饰公司不能提供证据证明蒋某不是在工作的时间、工作地点因工作的原因受伤，蒋某的眼伤应当认定为工伤。人社部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，人社部门不再进行调查核实。有的用人单位为逃避工伤赔偿责任，往往对有关证据进行了事先防范，调查取证很艰难。但是，《工伤保险条例》对拒不履行协助义务的或者隐瞒证据、毁灭证据的，没有规定应负的法律责任，这些应予以完善。

对于工伤认定救济中的举证责任，《工伤保险条例》第五十五条规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》，工伤认定行政复议和行政诉讼由人社部门承担举证责任，这样原来应当由用人单位承担的责任转移到了人社部门。如前所述，人社部门在工伤认定中的调查收集证据的能力是有限的，从受理申请到调查核实到作出认定等各个程序中，都没有对用人单位采取强制措施的权力，对用人单位等在调查核实中不予配合的也不能实施行政处罚。

实践中，用人单位在调查核实中不配合、隐瞒证据甚至毁灭证据的现象时有发生，人社部门也无可奈何，但在工伤认定的行政复议和行政诉讼中，它却要为达不到行政诉讼的证明标准而承担举证不能的法律后果。所以，其因举证不能而败诉的风险极大，败诉率很高也就不足为奇。人社部门在行政复议和行政诉讼中的举证责任实际上在很大程度上免除了用人单位的举证责任，或者说，本来应当由用人单位承担的举证责任的转移到了人社部门，很多用人单位可能以此作为一种逃避工伤赔偿的策略。

这样产生的结果有二：一是《工伤保险条例》中规定的用人单位的举证责任倒置虚化了，表面上是人社部门承担举证不能的法律后果，实际最终承担举证不能风险的是劳动者。二是工伤认定周期长、成本高。用人单位为了拖延时间，拖垮劳动者，往往滥用诉权，不管有理还是无理，都会提起行政复议，行政复议之后又提起行政诉讼，这也是工伤案件处理时间长的原因之一。立法目的和实际运行发生巨大偏差。诉讼证据能否被应用到行政决定程序之中是一个问题，尤其是目前法律、法规都没有规定工伤认定时相关机构可直接运用民事诉讼证据规则来认定工伤更是一个大的问题，至于当事人不服工伤认定而提起的行政诉讼能否运用民事诉讼证据规则同样是一个问题。

到目前为止，在诉讼程序领域，还没有摆脱传统侵权行为中确定受害人与雇用人的责任的局限，也就是说，还没有脱离私域诉讼的观念，启动社会诉讼程序。这些问题正是产生工伤认定中举证责任矛盾的原因之所在。现行工伤立法中由用人单位负担的举证责任在工伤认定行政复议和行政诉讼中发生了“转移”，实际上由劳动者承担了举证责任。这种和立法目的相悖的现象的产生，主要是因为在工伤争议中设置了一个实行行政救济的特殊的工伤认定程序，将本不是来自政府具体行政行为的工伤纠纷置于行政诉讼的司法监督之下，造成了劳动法的证明责任分配与行政法的证明责任分配发生碰撞：在工伤认定中，劳动者是弱势主体，用人单位是强势主体，证明责任是单位举证，败诉风险不利于单位；在司法审查中，政府是强者，用人单位成为弱者，证明责任的分配不利于政府。由此，造成背离的结果也就难以避免。

在工伤认定程序中，要根据工伤案件的特点，在工伤认定举证责任分配上对劳动者进行倾斜保护，体现社会法的理念，因此，要坚持以下原则：有利于劳动者和用人单位的平等对抗，实现实质公平；有利于保护劳动者的合法权益，实现劳动法的目的，体现劳动法的宗旨；有利于最大限度地查明案件真实，防止妨碍举证行为的出现；快速、便捷地解决劳动争议，促进劳资和谐，从而维护社会稳定。就具体的因素而言，要考虑公平、效率、效益、距离案件源的远近、举证的难易、举证能力的强弱等。^[5]

【重点提示】

工伤认定程序中如何分配举证责任至关重要，总的原则是有利于劳动者合法权益的保护，有利于用人单位和劳动者的平等对抗、实现实质公平，有利于最大限度地查明案件事实，有利于高效解决劳动争议、实现社会稳定。