第一节 合同签约前法律风险

一份好的合同，能够保障商业活动的正常进行，有效预防和避免纠纷的产生。而一份有缺陷的合同则会留下隐患，产生纠纷和败诉，给一方或双方造成严重的经济损失。

在企业日常生产和经营过程中，合同是最常见的规范当事人权利义务的法律文书，几乎所有的纠纷都涉及合同。因此，签好一份合同极其重要，对于企业及其员工而言，学会一些合同的基本法律知识有助于具备一定识别合同陷阱、预防合同欺诈的能力。

一、合同及基本要求

一份好的合同应该内容清楚、语言明确，条款完备，权利义务均衡、内容合法，采取书面形式。

1.内容清楚、语言明确。合同反映的内容要具体、容易操作，没有意思不确定的语句。在签订合同时一定要对合同字斟句酌，进行反复推敲，尽量避免使用含义模糊或者容易产生歧义的词语，如果必须使用也应当在合同中把定义协商清楚。

2.条款完备。一般情况下，一个合同应具备合同当事人（主体）、合同标的（合同权利义务指向的对象，比如购销合同中的货物）、品质、数量、价款、履行地点、履行期限、违约责任等条款。对于合同来讲，某些条款是必不可少的，如果这些条款欠缺，则合同可能无法履行，这些条款被称为“必备条款”。必备条款欠缺的合同不能成立，不产生法律效力。合同主体（即合同当事人也就是合同权利义务的承受者）和合同标的是一切合同的必备条款，欠缺这两种条款的合同不成立。例如，甲、乙双方签订合同，甲向乙购买一套商品房，但是合同中未明确约定房屋的坐落方位，根据合同中其他条款也不能推断确定双方买卖的是具体某套房屋（包括某几套同类房屋中的其中一套房屋）。甲、乙之间的合同就因为欠缺了合同必不可少的“必备条款”而不能成立。

3.权利义务均衡。《合同法》明确规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，享受相应权利，就必须承担相应义务。当事人不应该签订义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同。同样，也不应该签订权利多、义务少、责任轻的合同，否则有可能导致另一方就该合同违背公平原则，申请法院宣布合同无效。甚至在双赢的合同谈判中，一方无法接受导致合同无法签订。

此外，对企业而言，对合同进行有效管理是保证合同签订的意义。合同管理包括企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容；审查、监督、控制是合同管理的手段。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。

合同管理全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始，直至合同失效为止。不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对自己不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。

法律风险一

1.风险名称：合同事务等同法律事务。

2.表现形式：企业法务人员或其他负责合同盖章管理人员对业务员交过来的合同仅限于“审查、盖章、归档”。

3.法律后果：企业对合同的履行情况不清晰，管理成本增加，人员变动后有可能导致合同履行情况不清楚；无法对客户进行有效的跟踪和分析；因缺少双方履行过程中各种书面函件导致诉讼发生后无书面证据的风险。

4.防范技巧和方法：企业签订、履行合同是经济目的，是力争实现交易利益，法律只是确保交易目的及利益实现的辅助手段。应该树立企业的所有经营活动都属合同管理范围的理念，企业除对合同进行“审查、盖章、归档”外，还要重视调研交易方资质、跟踪履行程序、事后评估经验等方面的管理。此外，在日常管理中，应围绕交易目的、交易内容、交易程序细节等对各种往来函件加以保管，在涉及诉讼后，将得到书面证据支持。

法律风险二

1.风险名称：合同的“制式模板”。

2.表现形式：企业的业务员或法务人员经常利用公司“合同样本”一字不改地套用或直接套用企业以前曾经用过的（相同或相似）合同。

3.法律后果：本应协商好的内容没有相应的条款体现，若发生纠纷时可能有对企业不利的条款导致不能更好地保护企业利益。

4.防范技巧和方法：制式模板合同并非万能，且存在“有效期”，需随着法律法规的修订、企业业务的变化而变化。企业在不同的交易行为中应选择不同的合同文本。另外，除了需注意交易地位外，合同水平需要与企业管理能力、员工素质相适应，可依不同层面要求使用不同的合同文本：（1）业务层面：可能仅有合同正常履行基本条款即可；（2）商务层面：需满足常规商业活动需求，条款要全面；（3）专业层面：要细分合同内容，列明解决常见问题的方法和条款。

法律风险三

1.风险名称：证据缺失。

2.表现形式：企业对往来的书函不够重视，发函没有盖章，发函后没有对方签收回执等。

3.法律后果：如涉及诉讼，有可能因证据的缺失而导致企业败诉。

4.防范技巧和方法：证据事实是确定各方责任，追究过错方责任的依据。“以事实为依据”是指能以有效证据证明的法律事实，而非客观事实。并不是所有书面证据都具有法律效力。不具备法律效力的书面证据资料起不到应有的证明作用，有时候甚至会起到反面证明作用。对于重大事宜，企业应坚持书面函件往来，而且要确保必须是原件且有公章或有效人员的亲笔签名。

法律风险四

1.风险名称：书函没有及时发出。

2.表现形式：在合同履行过程中，特别是履行时间及地点变更。合同暂时履行不能等。业务员及法务人员因沟通不及时或因拖拉或其他原因，没有及时地发出法律书函和对方进行沟通、协商，或双方业务员虽已经口头协商达成一致，但因未及时书面函告对方。

3.法律后果：增加企业履行费用，如因此涉诉，则可能因为怠于履行义务导致败诉。

4.防范技巧和方法：合同在执行过程中如果发现不足和障碍必须要及时地发出法律书函和对方进行沟通、协商，这是合同管理的需要，是督促顺利履约的一种有效手段，也是企业自我保护避开风险的一种措施。此外，在合同执行过程中发生一些变更事宜如对原签订合同的修改、补充、改善。负责督促履约的管理人员，应及时关注及跟进，避免错过了变更的有利时机。

二、合同基本条款

交易内容不同，合同的内容就会不同，但各种合同均有共同的基本的条款，缺少这些基本条款，合同的效力或履行就会存在问题。合同的基本条款有：

1.当事人的基本情况。包括当事人的姓名（自然人）或名称（经济组织）、法定代表人（负责人）、委托代理人、住所（自然人的户口所在地或经常住所地、经济组织的主要办事机构或主要经营场地）、电话、传真、银行账号等。这些因素应当尽量注明，主要是为了经济交易的一般需要（如发货收货地、通信地址、联系地）和经济管理的特殊需要（如发生纠纷时司法文书送达地、强制措施的执行地）。

2.合同标的。标的是指合同各方当事人权利义务指向的对象，如买卖合同中的具体买卖的物品、演出合同中的演出行为等。

3.数量。数量是衡量合同权利义务大小的尺度，如物品的数量（如吨、台、量、个、间），劳务的数量（如工作多少天、小时），有些标的的数量是概括性的，如承建一幢大楼，仓储一批货，中间涉及个别物品的单价，也涉及工作、服务的时间等多种数量标准。概括性数量常用于以劳务作为标的的合同中。在社会生活中，通常没有数量约定的合同，是没有效力的合同，在阶段供货合同中，可以约定以收货单计算合同数量；在大宗交易的合同中，还应当约定损耗的幅度和正负尾差。

4.质量。质量是对合同标的品质的内在要求，如货物属于优等品还是合格品，技术服务是一般技术服务还是特殊技术服务，质量高低直接影响到合同履行的质量以及价款报酬的支付数额。质量标准有不同类型，应当谨慎适用，一旦选择其一，必须忠实履行，不能“偷梁换柱”。在社会生活中，质量条款能够按国家质量标准进行约定的，则按国家质量标准进行约定，没有质量标准的标的，可约定按样品来规定质量。

5.价款或者报酬。在约定中，除应当注意采用大小写表现合同价款外，还应当注意在大写文字的表示方式上，不能有错误、简写等情况，以免对以后的履行造成障碍。

6.履行期限、地点和方式。履行期限是合同中确定的各方合同当事人履行各自义务的时间限度，是确认合同当事人是否违约的一个主要的标准。履行期限可以有先有后，也可以同时履行。经双方协商，还可以延期履行。在连续性的交易中，有些可以不规定期限。履行地点是当事人一方履行义务另一方享受权利的地点。履行地可以是合同当事人的任何一方所在地，也可以是第三方所在地，如发货地、交货地、提供服务地、接受服务地，具体选择由当事人协商确定。确立履行地主要是为了安全、快捷、方便地履行合同义务。履行方式是当事人履行义务采取的方式。履行方式主要有两方面内容：一是合同标的的履行方式，这种方式主要有自提、送货上门、包工包料、代运、分期分批、一次性缴付、代销、上门服务等；二是价款或报酬的结算方式。这种方式有托收承付、支票支付、现金支付、信用证支付、按月结算、预支（多退少补）、存单、实物补偿等。

7.违约责任。违约责任是合同当事人一方或各方不履行合同或没有完全履行合同时，违约方应当对守约方进行的救济措施。违约责任是为了保证合同能够顺利、完整履行而由双方自主约定的。它可以给合同各方形成压力，促使合同如约履行。违约责任的种类有：违约金、赔偿金、继续履行等。

8.解决争议的办法。解决争议的办法是当事人就纠纷解决协商的一种可取途径。争议的解决主要有四种：一是当事人双方自行协商解决；二是由第三人介入进行中间调解；三是提交仲裁机构解决；四是向人民法院提起诉讼。

基本条款是一般合同常用的条款，除此之外，根据不同的情况，一些合同中也有特别约定的条款，如货物买卖中的标的物包装条款等。总之，合同条款由当事人自由约定，法律规定的基本条款具有指引性，不具有强制性。对于遗漏条款，当事人可以通过订立补充协议（合同）的方式进一步加以规定。

法律风险一

1.风险名称：合同主体不适格。

2.表现形式：与企业的某部门或无营业执照的办事处签订合同；或与未取得授权委托书的人签订合同。

3.法律后果：合同可能因存在瑕疵而无效。

4.防范技巧和方法：企业应考虑签约主体的资格。

（1）签约对方为个人时，看对方是否为完全民事行为能力人，即要求精神正常且年满18周岁，或者16周岁至18周岁但以自己的收入为主要生活来源，在此情况下可以要求其提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况，方便于在必要时对其进行实地考察和确认。

（2）签约对方为企业时，应对企业营业执照进行审查，应查看企业名称，看该名称与拟签合同主体的名称是否一致；查看注册资本，看是否与拟签合同标的额相称，如差别较大，则可能风险也较大；查看企业经营范围，看拟签合同业务是否在经营范围内，特殊商业活动是否具有特定资格，是否通过了工商部门年度检验。

（3）如签约主体为企业下属部门，如企业各部/科/处/室等是不具备主体资格、不能签约的，如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效；如果是企业的分支机构，如分厂、分公司、办事处等，则应看其是否具有对外开展业务资格（是否有授权），是否有非法企业人营业执照。有授权或非企业法人营业执照，才有签订合同的资格，对分公司、分厂、办事处的审查，除审查分支机构的履约能力外，还应审查公司的履约能力，因为在分支机构无力承担责任的情况下，公司还应承担补充责任。

（4）签约对方为代理人时，严格审查授权委托书，既要审查代理人有无代理权限，还要审查代理人是否超越代理权限，授权是否清楚，及权限范围是否失效。一旦代理人被认定为无权代理或代理人超越权限，那么就不能要求被代理公司承担责任，所签订的合同就处于效力待定的状态，如果被代理公司不对合同进行追认，将给合同另一方造成巨大的损失。

（5）签约对方为法定代表人时，应了解对方的公司章程，一般情况下，公司的法定代表人对外签约是没有问题的。如果在公司章程里对法定代表人的权限进行制约，而法定代表人超载公司章程赋的权限时，他签署的合同就可能处于效力待定或无效状态。

法律风险二

1.风险名称：合同标的物不具唯一性。

2.表现形式：在某些特定合同中，词语在边界上存在模糊性，并且对这些词语没有进行定义。如笔记本电脑市场，各品牌笔记本都会根据功能或配置不同生产不同系列的产品，每一系列都有不同的型号，虽然在商务谈判时双方都理解交易对象所指的是哪一种产品。但是，企业为图省事不在合同中以书面的形式将标的物的名称、系列、型号确定下来。

3.法律后果：很有可能就会出现对合同标的物约定不明确的情形，甚至被对方利用，导致争议的发生。诉讼中，为提供证据证明合同标的的确切型号，徒增交易成本。在没保存完整合同谈判过程中的资料的情况下，证明难获得法院的认可。

4.防范技巧和方法：企业应审查合同中对标的物的约定是否具体明确，包括标的物的名称、性能、成分、适用的质量标准、大小、重量、面积、形状、单价和总价、折扣等。对标的物的数量应尽量细到它最小的计量单位，因为同样的产品，如果它的计量方法不同，可能就会出现不同的后果。如某产品标号有0.5公斤装的和1公斤装的两种，如果约定不明确，有可能是支付1公斤的价格取得0.5公斤的产品或发送1公斤的产品收取0.5公斤的价款。

此外，在标的物需要包装的情况下，应审查该包装标准，包括外包装的材质、内包装或者填充物保护的说明，以及对防潮、防火、防撞击颠簸的要求等，如果采用国家标准或行业标准的，是否已经表明该标准的名称、代号或编号，同时包装费用的承担方式是否已经约定明确。

法律风险三

1.风险名称：标的物侵害他人的知识产权。

2.表现形式：通过合同交易接受对方的产品或服务涉及知识产权时，没有查明对方是否系知识产权所有权人或使用权人。

3.法律后果：如对方存在侵犯第三方知识产权的行为，企业就有可能需要应对第三方的侵权诉讼，承担侵权损害赔偿责任，在事态严重的情况下，企业很有可能还会遭受行政处罚，包括吊销企业营业执照。

4.防范技巧和方法：如果是购买对方的产品，首先要注意对方是否是该产品上的商标的合法持有者，并在合同条款中要求对方保证其提供的产品或服务不得侵犯他人的商标权、著作权、专利权或其他知识产权。

一旦出现侵犯他人知识产权造成己方损害的情况，应要求对方予以全额赔偿；如果在为对方提供产品或服务，对方要求己方保证不侵害他人知识产权时，应在合同中同时约定己方不对由于对方的原因，包括对方提供的图纸等技术资料或遵从对方的指示安排，导致侵害他人知识产权的行为承担任何法律责任。

法律风险四

1.风险名称：争议处理条款的确定。

2.表现形式：合同没有约定争议的处理方法，也没有约定争议出现时争议管辖地，或约定争议管辖地约定不明确。

3.法律后果：如发生纠纷涉及诉讼时，无法在有利于自己的管辖地法院进行诉讼。

4.防范技巧和方法：合同争议管辖法院包括原告所在地法院、被告所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院。因此在需要通过法院诉讼解决争议时，各方都希望争议能在己方所在地的法院进行诉讼。

合同约定法院管辖时应注意避免如下问题：（1）表述不清楚，容易产生歧义，如“如果发生争议，可由双方所在地法院管辖”，实际上约定本身隐含了纠纷；（2）约定由上述五个地方以外的法院管辖，因超出法院管辖范围导致约定无效；（3）约定违反了级别管辖或专属管辖的规定，导致约定的受诉法院实际上没有管辖权，错失争议解决的最佳时机。

此外，对于仲裁的约定，需要注意：

（1）约定的仲裁机构必须真实存在。我国仲裁机构是在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，以及其他设区的市设立，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构，如果约定区/县一级政府所在地的“仲裁委员会”管辖，因为该仲裁机构根本不存在，约定无效；

（2）仲裁机构的名称应具体明确，不得笼统约定由甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决，因为这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定。如果约定某地仲裁机构仲裁，而该地区有两家仲裁机构，一般认为该约定没有约定确定的仲裁机构，约定无效；

（3）不得约定法院和仲裁机构同时管辖，否则视为约定不明确导致无效，争议由法院管辖；

（4）约定仲裁可以不必限于各自所在地，因为仲裁没有地域管辖的问题，为了避免地方仲裁机构的地方保护主义倾向，可以约定双方以外的地区的仲裁机构仲裁。

法律风险五

1.风险名称：质量条款约定不明的法律风险。

2.表现形式：（1）质量验收事项约定不明，如验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收；验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验收的情况，没有约定如果双方有分歧时如何处理等。（2）质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。（3）委托检验的费用承担约定不明。

3.法律后果：由于我国质量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议，最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷的成本将大幅增加；费用承担不明，必然出现谁委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金的占用同样面临风险。

4.防范技巧和方法：质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。这就需要企业：（1）订立合同时，对商品的质量作出特别约定；（2）如果没有特别约定，应当约定国家标准、行业标准；（3）没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。