第一章 导论
第一节 国际法的渊源
【知识背景】
国际法的渊源，分为实质渊源和形式渊源两种。前者指在国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等；后者指国际法规则产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯、一般法律原则等。[1]前者诸要素的共同特点是，它们都是来自法律以外的要素，是一些政治上的、经济上的或心理上的事实。所以，国际法学者对国际法渊源的研究一般侧重于形式渊源，而对实质渊源的研究则是其他学科的任务。
国际法的形式渊源说明了国际法的外在表现形式是什么，是寻找国际法规则的方法。《国际法院规约》第38条第1款被广泛承认为关于国际法渊源的最权威和最完全的表述。[2]该条款的制定目的是为了使国际法院在裁断案件时适用国际法的规则。有学者称，该条款处理的并非是一个层面的问题。因为，条款的前三点，即条约、国际习惯、一般法律原则，指的是国际法规则的三种具体形式，而第四点，即司法判例和权威国际法学家的学说，则指引了判定某些规则是否是国际法规则的途径。[3]
就条约而言，作为一种现代的造法方法，它的重要性正在与日俱增。条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。[4]条约有各种不同的名称，如公约（convention）、条约（treaty）、宪章（charter）、规约（statutes）、盟约（covenants）、协定（agreement）和议定书（protocol）等。尽管名称不一，但并不影响其作为条约的性质。条约的拘束力来自于“约定必须遵守”（pacta sunt servanda）这一国际习惯。进入20世纪以来，条约的数量不断增长，在国际关系中发挥了重要的作用。
国际习惯是最为古老的国际法渊源，指的是各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则。[5]顾名思义，国际习惯的形成往往需要较长的时期。不过，到了现代，由于国际交往的增多和科技的迅猛发展，国际习惯形成的时间大大缩短。[6]一般认为，国际习惯具有两个要素，一为物质因素，即各国的反复实践；二为心理因素，即各国的法律确信。由于国际习惯并不要求具有成文化的形式，所以在实践中对国际习惯的证明是一个重要问题。当然，国际社会已经开始通过编纂国际法来使国际习惯成文化。
围绕着什么是一般法律原则，国际法学者至今也未曾结束争议。有些学者认为一般法律原则是自然法原则，有些学者认为其是各国国内法所共同存在的那些一般原则，还有学者认为一般法律原则是从现行国际法规则派生、演绎或推论出的一般国际法原则。另外，根据《国际法院规约》第38条的规定，作为国际法渊源的一般法律原则是指“为文明各国所承认者”。根据当时的历史背景，“文明各国”主要指的是欧洲国家、美国与日本。但是，到了现代，这种带有歧视性的说法已经过时。“文明各国”应该包括所有国家。
司法判例和“各国权威最高之公法学家学说”是确定法律原则的辅助资料，其地位与以上各种是不可同日而语的。也就是说，它们并非国际法渊源，而是一种证据或证明材料。[7]不过，它们在实践中却具有重要性。比如，虽然《国际法院规约》第59条规定法院的裁判除对当事国及本案外无拘束力，但是法院曾努力与以前的判决保持一致；国际法学家的学说虽不是实际法律规则的来源，却常被作为寻找法律的方法，而且一些学者对于某些领域仍具有决定性作用。
【规范依据】
《国际法院规约》（1945年）
第38条
一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。
（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
第59条
法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。
《维也纳条约法公约》（1969年）
第2条
一、就本公约而言
（a）称“条约”者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。
……
【案例再现】
庇护权案[8]（哥伦比亚诉秘鲁）
1948年10月3日，秘鲁爆发了海军暴动，但未获成功，当天即被政府镇压。次日，秘鲁共和国总统宣布特别戒严令。同时，秘鲁政府对暴动的领导者阿亚·德·勒·托雷（Haya de la Torre）发出逮捕令。托雷是一名秘鲁公民，他在躲避了几个月之后，于1949年1月3日潜入哥伦比亚驻秘鲁大使馆，请求获得外交庇护。
哥伦比亚大使将托雷隐藏于大使馆后，于次日将此事通知秘鲁外交部部长，并要求发给托雷出境通行证。秘鲁政府拒绝发出通行证，于是两国发生有关外交庇护的争端。哥伦比亚政府和秘鲁政府的代理人于1949年8月31日在利马签订了一项协定来解决“由于驻利马的哥伦比亚使馆要求发给通行证而发生的”争端，并决定将争端提交国际法院解决。哥伦比亚称，其根据条约的规定和“美洲国际法”（American international law），有权给予外交庇护。
哥伦比亚请求国际法院判决并宣布：（1）根据对哥伦比亚和秘鲁都有效的1911年7月18日《玻利维亚引渡协议》、1928年2月20日《哈瓦那庇护公约》和美洲一般国际法，庇护国哥伦比亚有权为该项庇护的目的确定避难者被指控的罪行的性质；（2）领土国秘鲁有义务在尊重本案的避难者的人身不可侵犯的前提下，对其做出安全离境的保障。
秘鲁政府请求国际法院驳回哥伦比亚的上述请求，并提出反诉，要求国际法院宣布哥伦比亚对托雷准予庇护和维持该项庇护的行为违反了1928年《哈瓦那庇护公约》第1条第1款不得庇护普通犯、第2条第2款庇护只能在紧急情况下进行以及其他条款的规定。
1950年11月20日，国际法院对本案作出了判决。法院首先对哥伦比亚的第一项诉讼请求进行了回应，并指出，与领土庇护（利用本国领土庇护人）不同，在外交庇护（利用本国驻他国使领馆庇护人）的情况下，避难者置身于犯罪行为发生地国，决定对避难者给予外交庇护将有损于领土国的主权，它将使罪犯逃脱领土国的管辖，并构成对纯属该国管辖事务的干涉。如果庇护国有权单方面确定避难者所犯罪行的性质，则将对领土国的主权造成更大的损害。因此不能承认这种有损领土主权的外交庇护，除非在某种特定的情况下，它的法律依据得到了确立。就本案而言，哥伦比亚认为它有权单方面判定避难者罪行的性质，且这种判定对秘鲁具有约束力，应得到秘鲁的承认，其理由是美洲国际法与一般国际法在外交庇护方面是不同的。由此可见，哥伦比亚依赖的是拉丁美洲国家的某些协定和拉丁美洲国家的习惯。
法院指出，就拉丁美洲国家之间的协定而言，尽管1911年《玻利维亚引渡协定》第18条规定，缔约国家承认“符合国际法原则的庇护制度”，但这些原则并没有肯定庇护国有权单方面决定避难者所犯罪行的性质。1928年《哈瓦那庇护公约》是第六届美洲国家会议通过的关于庇护的公约，却没有赋予庇护国以单方面确定避难者犯罪性质的权利。虽然1933年《蒙得维的亚政治庇护公约》第2条[9]确认庇护者享有这种权利，但是批准该公约的国家数目有限，况且秘鲁当时并未批准该公约，因此它对秘鲁无约束力。
就拉丁美洲国家的习惯而言，以国际习惯为依据的一方，必须证明这个习惯已经确立，因而对他方是有拘束力的。哥伦比亚必须证明它所援引的规则属于国际习惯，而且该习惯是表明给予庇护的国家享有的权利而当地国家应负的义务。尽管哥伦比亚政府援引了许多外交庇护权在事实上已被赋予和受到尊重的具体案例，然而在国际法院看来，它们或者与本案无关，或者并未对前述单方确定权作出规定，或者虽然作了肯定的规定，但只获得少数国家的肯定，而且，这些在不同场合发表的官方的肯定意见在很大程度上是权宜之计。总之，法院认为，哥伦比亚不能证实单方面确定犯罪行为性质的权利是一项国际习惯法的规则，因此不可能“看出已被承认为法律的任何稳定和前后一致的惯例”。
关于哥伦比亚的第二项请求，法院认为秘鲁没有给予安全保障离境的义务。《哈瓦那庇护公约》第2条只规定领土国可作出要求避难者离境的决定，如作出这一选择，就要负担保障其安全离境的义务。但本案中，秘鲁并未作出这一选择，因此，秘鲁不必负担此项义务。
法院随后审查了秘鲁的反诉。《哈瓦那庇护公约》第1条第1款规定，不能给予“被控或被判犯有普通罪行的人”以庇护权。然而，秘鲁政府不能证明托雷是否犯有普通罪行。所以，不能认为哥伦比亚违反了这一规定。另一方面，《哈瓦那庇护公约》第2条第1款规定：“仅在情况紧急和在该犯寻求庇护以便用任何其他办法保障其安全所绝对必需的期限内才能给予庇护”，这一规定旨在杜绝滥用庇护权的行为。本案中，从武装叛乱到给予庇护，其间历时3个月，此外并不存在简易军事审判的危险，而是处于正常的法律诉讼之中。因此，不能认为是“情况紧急”，所以，法院判决哥伦比亚政府违反了公约第2条第1款。法院最终判决：（1）哥伦比亚作为庇护国无权确定避难者被指控的罪行的性质；（2）秘鲁没有保障托雷安全离境的义务；（3）对于秘鲁的反诉，哥伦比亚对托雷准予庇护和维持该项庇护的行为并未违反1928年《哈瓦那庇护公约》第1条第1款，但是违反了公约的第2条第2款。
国际法上的庇护的一般意义是指国家对于因政治原因遭到追诉或迫害而请求避难的外国人，准其入境、居留和给予保护。[10]庇护权是国家属地优越权的表现，是在本国的领土范围内行使的。国际法不承认国家在领域之外进行庇护的权利。然而，本案中，涉及了一般国际法和美洲国际法的关系。哥伦比亚声称，在庇护权的行使方面，拉丁美洲国家形成了属于本地区的国际习惯，即通过使领馆来提供庇护。因此，国际法院的主要任务是判断拉丁美洲国家的外交庇护是否构成了拉丁美洲的国际习惯。对此，国际法院经考察后得出结论：由于外交庇护的实践以及各国政府在各种场合所表达的官方立场是如此无章可循与不一致，迅速更替的有关庇护的公约是如此前后矛盾，以及在各种案件中外交庇护实践受政治利益考虑的影响是如此之大，因此无法确定外交庇护作为稳定与统一的习惯而经接受为法律。由此可见，国际法院是通过“物质因素”和“心理因素”这两个条件来判断外交庇护是否构成国际习惯的。由于围绕着外交庇护，拉丁美洲国家没有稳定、一致的实践，也没有必要的法律确信，它并不能构成国际习惯。对于拉丁美洲国家之间的条约，国际法院肯定“条约相对效力原则”，即条约对作为非缔约国的第三国是不发生效力的。因此，《蒙得维的亚政治庇护公约》的条款对秘鲁是不发生效力的。事实上，条约和国际习惯作为国际法的两大渊源，在实践中总是互动的。条约的条款可能被世界各国普遍的适用，并产生法律确信，从而成为一项国际习惯；国际习惯也可能被编纂在某些条约中，从而对非缔约国亦发生效力。1969年的《维也纳条约法公约》即可作为双向互动的例证。所以，并非只要不是条约的缔约国，就完全不需要遵守条约中的某项规则，还需要考虑该规则是否构成国际习惯。
【深度研究】
该案件的核心问题是与一般国际法所背离的区域国际法。究竟区域国际法能否独立于一般国际法而存在？除了地理位置这一要素外，是否有将国家区分为不同集团的要素，从而令不同的国家集团之间存在着不同的习惯？区域国际法仅对表示赞成态度的国家具有约束力吗，还是对区域内所有国家具有约束力呢？对于前两个问题，考虑到国际社会上的不同集团对国际法上的一些主要问题所采取的不同立场，承认与一般国际法所背离的特殊国际习惯的存在，将有利于分歧的调和。因而，国际社会并不否认特殊国际习惯的存在。不过，特殊国际习惯的存在也要符合国际习惯的构成要素，即“物质因素”和“心理因素”。对于第三个问题，区域国际法应该对区域内的国家都有约束力，但是从最初就一贯反对某项习惯的国家应该排除在外。
英国学者阿库斯特（Akehurst）提出这样的设想：如果一项规则适用于国际社会的一半，而另一规则适用于国际社会的另一半，那么，第一组国家间的争端可以运用第一项规则来解决，第二组国家间的事端可以运用第二项规则来解决。这一解决办法，与那种试图寻求一项对两组国家来说都是共同的一般习惯相此，显然要令人满意得多。可是，当一项争端发生在一个第一组国家与一个第二组国家之间时，难题便产生了。如果第一组国家一贯不同意第二组国家的习惯实践，或者，如果第二组国家一贯不同意第一组国家的习惯实践，那么，两组国家就都不受对方习惯的约束。除非一方准备承认，在法律中存在着空白（这是某种国际法院和法庭从来不愿意做的事），唯一的解决办法是暂时回溯历史，回到那确实存在着一项为两组国家都接受的规则时期，并且在当今继续适用该规则。这个方法也许似乎是人为的，因为它可能涉及适用一项过时的规则，这项规则在两组国家的现代内部关系中都已不再适用，而且这种适用的结果似乎是不确定的；还因为许多国际法领域的历史是非常的模糊。然而，与其他解决办法相此，这个方法也许少一些人为的东西和更确定一些，而其他方法将表明，在国际法上最困难的问题之一是什么。[11]
因此，由于缺乏统一的立法机关，国际法规范的数量在迅速增加的同时，也面临着“碎片化”的困境，即规范之间的相互冲突与矛盾以及不同的司法机构对规范解释的相互冲突与矛盾等现象。区别于一般国际法的特殊国际法便是这种现象的一个侧影。在规范之间相互冲突与矛盾时，并没有解决这种困境的行之有效的统一做法。
【案例再现】
白礁岛、中岩礁和南礁案[12]（马来西亚诉新加坡）
白礁岛（Pedra Branca）位于新加坡海峡与南中国海之间，距马来西亚的柔佛州大约7.7海里，距新加坡东岸大约24海里，低潮时面积约8560平方米。该岛无人居住。中岩礁（Middle Rocks）和南礁（South Ledge）是临近白礁岛的两个岛屿。其中，中岩礁在白礁岛南部约0.6海里处，由相距约150米的两块礁石构成；南礁在距白礁岛西南部约2.2海里处，只有在低潮时才露出海面。
白礁岛原为柔佛王国（柔佛王国是16世纪初马来半岛建立的第二个伊斯兰封建国家）的领土。后来，柔佛王国相继遭到葡萄牙、荷兰和英国的入侵。1819年，英国东印度公司在当时属于柔佛王国的新加坡境内设立了贸易点，这加剧了荷兰与英国这两大殖民帝国对马来半岛的殖民地的争夺。1824年8月，柔佛苏丹与英国东印度公司签订了克劳福条约（Crawfurd Treaty），柔佛苏丹从此将新加坡以及新加坡沿海10英里范围内的所有海域、海峡和小岛割让给了东印度公司。1851年，英国在白礁岛上建造了一座灯塔，即霍士堡灯塔（Horsburgh Lighthouse），并将此灯塔交由其殖民地新加坡管理。在随后的一百多年中，柔佛王国或马来西亚并没有对新加坡对该岛行使主权及管理岛上的灯塔提出抗议。马来西亚联邦于1957年获得独立，柔佛成为联邦中的一个州。1958年，新加坡成为一个自我管理的殖民地。1963年9月，新加坡脱离了英国的统治正式加入马来西亚联邦。1965年8月9日，新加坡脱离马来西亚，成为一个独立的主权国家。
1979年，马来西亚出版了一份名为“马来西亚的领海与大陆架边界”的地图，地图将白礁岛描绘在马来西亚的领海中，引起新加坡的抗议，两国开始对白礁岛的主权展开争夺。1993年至1994年期间，两国政府开展了一系列会谈，然而毫无成果。由于双边协议无法达成一致，两国于2003年签署了特别协定，请求法院判定白礁岛、中岩礁和南礁这三个地区的主权应属于马来西亚还是属于新加坡。
马来西亚向国际法院陈述的立场是，马来西亚自古以来拥有对白礁岛的原始权利。白礁岛一直是柔佛王国的一部分。新加坡在殖民当局的统治下在该岛建立和维持灯塔的行为不能使新加坡获得该岛的主权；新加坡的立场则是，白礁岛在1847年以前的法律地位是无主地。从1847年开始，英国殖民当局建造灯塔的过程构成了国际法上传统的通过主权行为而取得占有。此后，新加坡作为英国殖民当局的合法继承者获得了该岛的主权。对于以上主张的举证责任，国际法院指出，法院的一贯判例体现出谁主张谁举证是一项一般法律原则。
对于白礁岛的原始权利问题，法院认为柔佛王国的统治范围覆盖了马来半岛的大部分，以及新加坡海峡的全部海域和所有岛屿，其中包括白礁岛。柔佛王国的统治从未受到挑战或引发争议，因而构成了“领土主权的持续和和平行使”。因此，法院指出柔佛王国对白岩礁拥有原始权利。不过，法院还需要分析在19世纪40年代后，马来西亚是否维持了对白岩礁的权利或者新加坡是否取得了对白岩礁的主权，因为在某些情况下，领土主权可由于原先拥有主权的国家未对其他国家行使主权的行为或者是主权宣示行为作出应有的回应而发生转移。本案的关键证据是新加坡殖民地辅政司秘书于1953年6月12日与柔佛苏丹的英国顾问的信函往来。辅政司秘书要求提供白礁岛主权的资料，以便确定殖民地的领海的界线。代理柔佛州州务大臣在1953年9月21日的回信中指出，柔佛政府没有宣布对这个岛屿的所有权。法院认为，柔佛政府的回函反映了当时柔佛自己也承认它对白礁岛没有主权，而根据禁止反言原则，柔佛不能再主张对该岛的主权。在此之后，英国殖民当局及新加坡在白礁岛海域从事了一系列行为以宣示对其的主权，包括调查沉船、树立国旗、安装电台等行为。然而，柔佛王国及其权利继承者马来西亚均未作出回应。因此，法院认为这些行为加强了1953年函件的效果，并与1953年的函件一并造成白礁岛的主权转移给了新加坡的结果。
对于中岩礁和南礁的归属问题，法院认为适用于白礁岛的特殊情况不能适用于这两个地区。因此，中岩礁的原始权利仍然由作为柔佛王国的继承者的马来西亚所保留。不过，由于南礁只是一块“低潮高地”，又位于马来西亚与新加坡之间有重叠主张的海域之中。因此，法院认为，南礁属于拥有它所处的海域的国家，将在马来西亚与新加坡的海域边界划定后确定。
法院的判决结果是：以12票对4票，认为白礁岛属于新加坡；以15票对1票，认为中岩礁属于马来西亚；以15票对1票，认为南礁属于其所处的领海的所属国。
本案中体现了国际法院对一般法律原则的运用，特别是禁止反言原则。禁止反言是源于衡平法的一项原则，其基本内涵是言行一致，不得出尔反尔，本质在于不允许一方当事人通过违背其先前所作允诺的行为而造成对另一方当事人权益的损害。此外，国际法院还运用了“谁主张，谁举证”的一般法律原则。“谁主张，谁举证”是举证责任分配的一般原则，指的是当事人对自己的主张，要自己提出证据证明。“谁主张，谁举证”原则在国际法院的判例中的出现是一贯的。
对于禁止反言原则，国际法院曾在“隆端寺案”中采用。隆端寺位于泰国和柬埔寨的边界，根据实际分水岭，隆端寺应该在泰国一边，但是1908年出版的地图却将隆端寺标在柬埔寨一边。该地图从未经过混合委员会批准，因而地图起初是没有效力的。但是这幅地图作为划界结果被送交给当时的暹罗政府，该政府在当时和事后多年中对此错误没有提出任何异议，就表明暹罗政府默认了该地图。泰国本来有充分的机会表示反对，但它非但没有这么做，还默示地表示了接受。因此，泰国要承担禁止反言的法律后果。由此可见，禁止反言无论在陆地划界，还是在海域划界方面，都发挥着相当重要的作用。
【深度研究】
本案体现了国际法院对一般法律原则的适用。英国人菲力莫勋爵（Lord Phillimore）与美国人鲁特（Root）是《国际法院规约》第38条第1款第3项的拟定者，前者曾解释道，“一般法律原则指的是所有国家在国内都接受的原则，比如程序方面的某些原则、善意的原则和既判力原则等”。[13]菲力莫勋爵还曾指出，他所说的“法律原则”意思是“法律的箴言”（maxims of law）。比利时法学家迪斯坎普（Descamps）称第38条第1款第3项的存在是为了应对法律的空白。[14]除了国际法院外，其他国际司法机构也频繁适用一般法律原则。卡赛斯（Cassess）曾称，国际刑事法庭“频繁适用世界主要法系——普通法系和民法法系——所共同承认的一般刑法原则”。[15]当然，不是所有的关于一般法律原则的主张，都能得到法院的支持。比如，在西南非案（the South West Africa Case）中，法院便没有接受“公益之诉”（actio popularis）是一项一般法律原则，原因是它只被有限的一些国家的法律体系所接受，而非被普遍接受。可以说，国际法院是将一般法律原则作为单独的一类国际法渊源来适用的，而且适用的次数非常频繁。一般法律原则赋予了法院以更多的灵活性，同时在一定程度上确保了国际习惯的完整性，甚至可以延伸国际习惯的范围。正如麦克奈尔勋爵（Lord McNair）在西南非案中所指出的，一般法律原则不是直接从私法体系中直接将一些法律概念引入到国际法中，而是从私法体系中发现适用于国际争端的法律政策和原则。[16]因此，适用一般法律原则的过程不是精确地展示不同法系中法律原则的内容或区别，而是挖掘其背后的法律的一般理念。正如菲兹莫里斯（Fitzmaurice）曾指出的，规则回答的问题是“什么”，原则回答的问题是“为什么”。[17]与20世纪20年代不同，目前的国家数量较之此前有了成倍的增长，因此，某项法律原则要达到各国公认的程度似乎比较困难。不过，由于两大法系在世界范围内的渗透，各国法律体系的基本法律原则有很大的统一性。当然，法院或仲裁庭在审理案件时一般也并未对全世界的各法律体系进行深入的比较研究。事实上，法官或仲裁员基本上都是从自己所受教育的法律体系来看待一般法律原则的。