第三章 领土
第一节 国家领土的取得与变更
【知识背景】
国家领土是国家行使主权的空间，是构成国家的要素之一。国家领土并不仅局限于陆地表面，还包括水域表面，以及陆地、水域的上空和底土部分。因此，国家领土由领陆、领水、领空和底层领土组成。领土对国家的存亡至关重要。因此，国家对领土的取得与变更问题是格外重视的。事实上，领土的取得与变更在国际法上意味着主权的变化，也就是说，合法的统治当局发生了变化。与之相应，领土上居民的国籍也要发生变化。因此，对领土取得与变更而言，其方式与后果都是值得深入研究的问题。
传统国际法以罗马法中关于私有财产权的规定为基础，建立起了领土取得的各种方式，此种方法其实并不恰当，因为国家领土当然不能与私有财产同日而语。传统国际法中的领土取得方式包括先占、时效、添附、割让和征服。在国际实践中，国家取得领土时，往往并不指明采用某种特定的方式。而在发生争议时，一般倾向于采取一种整体考虑的方法加以解决。
先占是通过占有无主地来取得领土。先占必须通过国家的名义来占取，而且必须针对的是无主地。另外，单纯的发现不能构成先占。国家必须对无主地实施有效控制。从地理大发现时期开始，先占就成了一种殖民国家拓展疆域的方式。在现代的国际社会，由于几乎不可能再发现无主地，所以先占已经基本退出了历史舞台。
时效是指国家占有他国的部分领土，并持续安稳地占有，从而获得领土主权。时效与先占的区别在于，时效针对的是他国领土，而先占针对的是无主地。因此，时效取得的合法性是不能证明的，或者说从一开始就是非法的。时效这种方式意味着“非法的事实占领可以成为合法”，这体现了国际体系对稳定性的需要。时效与先占的共同点在于根据这两种方式取得领土都是基于有效控制。时效取得不符合现代国际法的基本原则，应该予以摒弃。
添附指的是一国领土由于自然或人为原因而扩大。自然原因包括涨滩、形成三角洲、新生岛屿等情况；人为原因则包括围海造田和建设人工岛屿等情况。自然原因的添附是一种不受人类意志控制的自然现象，当然应该得到承认。人为原因的添附可能对其他国家不利，因此通常会受到一定的限制。
割让指的是一国根据条约将领土转移给他国。割让包括强制性割让和非强制性割让。强制性割让往往是战争的结果，是战胜国强迫他国签订条约以转移领土。强制性割让不符合现代国际法的基本原则，已经失去合法性。非强制性割让是国家自愿签订条约转移领土，目的是买卖、交换或赠与。非强制性割让不违背当事国的意志，是符合现代国际法的。
征服指的是国家通过武力占领他国的全部或部分领土，战后经过兼并而取得领土。征服的本质就是用武力兼并他国领土，这在现代国际法中显然是非法的。征服与强制性割让比较类似，都涉及武力的行使，不同之处在于征服并非以条约为依据，而只是一种单方行为。
在现代国际法中，除了添附和非强制性割让仍作为领土取得方式存在之外，其他的各种传统方式已经不被认为是合法的了。此外，现代国际法也发展出了一些领土取得和变更的新方式。比如，通过民族自决原则，被压迫的民族有权摆脱殖民统治，建立新的国家，从而取得领土。也就是说在新国家产生的同时取得领土。另外，国际法承认在特定条件下，由某一领土上的居民通过投票来决定该领土的归属。[1]这就是通过全民公决发生领土取得与变更的情况。
【规范依据】
《联合国宪章》（1945年）
第2条
为求实现第1条所述各宗旨起见，本组织及其会员国应遵行下列原则：
……
四、各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。
【案例再现】
利吉丹岛和西巴丹岛的主权归属案[2]（印度尼西亚诉马来西亚）
利吉丹岛（Pulau Ligitan）和西巴丹岛（Pulau Sipadan）位于婆罗洲岛（Borneo）东北海岸的西里伯斯海（Celebes Sea），两岛相隔15.5海里。两岛都是面积极小的岛屿，且无人居住。1817年，荷兰与婆罗洲岛[3]南部的班遮马沁苏丹缔结双边条约，规定将贝鲁（Berou）及附属领土割让给荷兰。此后，贝鲁王国分裂，其中的布伦干苏丹臣服于荷兰东印度公司。1836年，西班牙与现菲律宾苏禄群岛上的苏禄苏丹缔结了双边条约，苏丹承认西班牙对所有苏禄群岛和附属国拥有主权。1878年，苏禄苏丹同意将部分权力转移给英国公司。1882年，英国北婆罗洲公司成立。1888年，英国为建立北婆罗洲国，与北婆罗洲公司缔结协议，规定北婆罗洲国是英国的被保护国。
1891年6月20日，为了确定荷兰在婆罗洲岛上的领地与处于英国保护下的岛屿上国家之间的边界，荷兰和英国缔结了一项条约，该条约第4条规定：“从北纬4°10′起，东海岸上的边界应继续向东沿着这条纬线，横穿塞巴蒂克岛[4]：该岛位于这条纬线以北的部分应无条件的属于英国北婆罗洲公司，以南部分属于荷兰。”
1898年，美国为夺取西班牙属地与西班牙展开了战争。战争结束后，西班牙根据《巴黎和平条约》，将菲律宾群岛全部割让给美国。1930年，英国和美国就划定菲律宾群岛与北婆罗洲国之间的边界线缔结了条约。1963年，马来亚联邦、英国和北婆罗洲国、沙捞越州以及新加坡就马来西亚有关问题缔结了条约，规定北婆罗洲国是马来亚联邦的一部分。
1969年，独立后的印度尼西亚和马来西亚就两国间的大陆架边界进行谈判，并于同年10月27日达成了两国大陆架边界的协议，但包含两个岛屿在内的婆罗洲以东的海域并没有包括在这次协议之内，也就是在这次谈判中，两国关于利吉丹岛和西巴丹岛的主权争端得到明确化；1991年10月，双方设立了联合工作组以研究利吉丹岛和西巴丹岛的情势，但不能得到共识，于是双方于1997年5月31日缔结了特别协议，将争端提交国际法院解决。
印度尼西亚要求法院判决利吉丹岛和西巴丹岛的主权属于印度尼西亚，其主张依赖于荷兰与英国在1891年缔结的条约，以及荷兰的有效控制。而且，即使法院不认可其依1891年条约的所有权，其也可以作为布伦干苏丹的继承人而拥有主权；马来西亚要求法院判决利吉丹岛和西巴丹岛的主权属于马来西亚。马来西亚指出其是苏禄苏丹的继承人，苏禄苏丹最初对两岛所拥有的所有权先后传递给西班牙、美国、英国，最后传递到马来西亚。而且英国和马来西亚对两岛行使了有效控制。可见，本案当事国所依据的理由可以概括为三点：第一，通过条约取得所有权；第二，通过继承取得所有权；第三，通过有效控制取得所有权。
对于通过条约取得所有权的主张，印度尼西亚基本上依据1891年条约第4条主张对两岛的所有权。印度尼西亚和菲律宾之间对该条的解释存有争议。前者认为“横穿塞巴蒂克岛”表明分界线并没有在塞巴蒂克岛停止，而后者则认为分界线不应超出塞巴蒂克岛。国际法院称，从文义角度来讲，“横穿”一词不乏多义性，但是，不能忽视文本中的沉默，不应认为分界线将继续超出塞巴蒂克岛。除了文本解释外，国际法院还进行了上下文解释。提交给荷兰议会以期待获得批准1891年条约的《荷兰解释性备忘录》（下文简称为“《备忘录》”）是与条约有关的文本。《备忘录》没有涉及塞巴蒂克岛以东的其他岛屿的处理，包括争议两岛。《备忘录》所附的地图中，最终约定的边界用红线标出，红线沿着北纬4°10′向海延伸直到马布尔岛以南。不过，地图并未显示争议岛屿。《备忘录》也没有对红线进行说明。法院认为，荷兰政府从未将《备忘录》与地图转交英国政府，只是通过其在海牙的外交代表进行内部传递，英国政府对此未作反应不构成对地图的默认。对于条约的目的解释，法院认为，条约的目的在于划分双方在婆罗洲岛上领地的边界，但并未涉及划分塞巴蒂克岛以外领地之间的边界或确定岛屿主权归属的问题。
对于通过继承取得所有权的主张，法院认为，本案争议两岛并不属于布伦干苏丹，所以印度尼西亚不能从布伦干苏丹那里继承所有权。苏禄苏丹对于两岛的所有权也没有证据证实，且苏禄苏丹也未行使过权力。在西班牙和苏禄苏丹缔结的条约中，同样没有证据证明涉及两岛。之后，代表北婆罗洲的英国和荷兰也未曾对两岛提出过权利主张。此后，又发生了美国和西班牙之间的权力转移，但是，美国自己并不能确定根据美西之间的条约其获得了对哪些岛屿的所有权。总之，两岛从未有确定的证据证明属于苏禄苏丹，后来介入的各当事国也不能确定是否拥有对两岛的所有权。因此，法院不能认定马来西亚因继承获得所有权。
对于通过有效控制取得所有权的主张，法院根据以往的案例认为，有效控制必须具备两项要素，即作为主权国家行事的意图和意愿，以及实际行使或展示权力。不过，在无人居住的小岛上，由于经济重要性很小，有效控制行为一般比较少。对于印度尼西亚主张的有效控制，法院首先指出这些行为中没有立法活动；至于渔民的活动，法院指出私人的活动如果没有立法或政府授权，则不能被视为有效控制。因此，印度尼西亚未对两岛实施有效控制。马来西亚在两岛上采取了管理和控制收集海龟蛋的措施，并设立了鸟类保护区，这些行为是国家通过法规或行政的方式主张权力的行为。法院指出，马来西亚以自己的名义和作为英国继承者的名义所从事的行为数量适当，特征多样，包括立法、行政和准司法行为，并且延续了相当长的时期，这揭示了马来西亚行使国家职能的意图。而印度尼西亚和此前的荷兰都未对马来西亚的行为表达异议。
考虑到本案的各种情况，尤其是鉴于双方提供的证据，法院在上述有效控制行为的基础上以16票对1票判定，利吉丹岛和苏巴丹岛的主权属于马来西亚。
本案的案情复杂，涉及很长的历史阶段和很多国家的参与，不过，由于利吉丹岛和西巴丹岛太小，在历史上太不引人瞩目，所以，本案的双方当事国都没有提出强有力的证据。两个无足轻重的小岛之所以引得马来西亚和印度尼西亚如此“兴师动众”，据推测可能是双方希望借由该两岛的存在在大陆架划界中有讨价还价的空间。在本案中，国际法院重申了常设国际法院在“东格陵兰岛案”（Legal Status of the South-Eastern Territory of Greenland）中确立的有关有效控制的规则，并解释了有效控制的认定条件。在本案的特殊情况下，法院不但考虑了当事国主张主权的程度，而且通过比较双方的证据，根据相对优势作出最终判决。
【深度研究】
意大利学者卡塞斯曾说过，“国际法是一种现实主义的法律制度。它考虑到了既有的权力关系，并竭力把这些权力关系转化为法律规则。很大程度上说，国际法是建立在有效性原则基础之上的。换言之，国际法规定只有那些有效的诉求及状况才会发生法律后果。某种状况唯有坚实地扎根于现实生活才是有效的。”[5]在国家领土领域，有效控制就是国际法的现实主义的集中体现。
有效控制原则是国际法院处理岛屿争端案件的主要原则之一。从国际法院的审理思路看，法院首先考虑的是争议领土是否在争议发生前已经存在合法的所有者（如通过条约、国家继承等方式判断），如果存在合法的所有者，则无须考虑有效控制者；如果不存在明确的合法所有者，则根据有效控制原则将争议领土归属于控制更有效的一方所有。[6]也就是说，有效控制原则应该是在合法所有者不能确定的情况下加以评估和适用的。这样的审理思路是符合国际法这个复杂体系的特征的。如卡塞斯所言，国际法是现实主义的。体现在领土方面，国际法非常注重确定现状，并强调维持现状。但是作为一个法律体系，国际法要在现状与合法性之间达成平衡。这样才能既保证法律的公正性，又维护国际社会的秩序。
回到本案，本案是一个证据“弱”案，双方都不能举出强有力的证据。但是尽管如此，国际法院也需要在判决中从双方当事国之间选择一个。因此，在本案中，国际法院比较了双方当事国的证据，根据相对优势做出了最终的判决。总之，本案特色鲜明，将带给我们的启示有以下几个方面：第一，对于那些地广人稀、无人居住且没有特别明显的经济价值的小岛的主权争端，有效控制的标准会更加宽松；第二，国际法院更加注重有效控制行为的种类是否多样，且是否有抽象的制定法律规范的行为；第三，在认定作为主权国家行事的意图和意愿时，强调禁反言原则的体现；第四，国际法院认为，有效控制原则可以作为一项独立的事项进行审查，而不仅仅是辅助基于条约而取得所有权的证明。[7]
【案例再现】
帕尔马斯岛仲裁案[8]（美国与荷兰）
帕尔马斯岛（The Island of Palmas）位于菲律宾棉兰老岛与荷兰属地东印度群岛（印度尼西亚群岛）的纳萨岛之间，面积不足2平方英里。西班牙人于16世纪最早发现了该岛，但没有对它实行有效统治，也没有行使主权的表现。而荷兰的东印度公司从17世纪就开始了与该岛的居民往来，并从1700年起把该岛变成它的殖民地--东印度群岛的组成部分，而且一直对它实行有效控制。1898年，美国和西班牙战争结束后，根据两国缔结的《巴黎和平条约》，西班牙将其殖民地菲律宾及附近岛割让给美国，条约中还笼统地把帕尔马斯岛包括在内。1906年，美国驻棉兰老岛一个军官到该岛旅游参观时发现此岛被荷兰占领着，悬挂着荷兰国旗。美国随后便向荷兰提出交涉，认为西班牙因最先发现了该岛而取得对它的所有权，而美国作为西班牙的“继承者”，亦应享有该岛的主权。荷兰认为它是该岛的合法统治者，它对该岛的主权是通过和平的和有效的占领而取得。双方为该岛的主权发生了争端，虽经谈判也未得到解决。后经协商于1925年1月23日达成仲裁协议，决定将该岛的归属问题提交常设仲裁院裁决，并一致同意选派常设仲裁院院长、瑞士法学家胡伯（Huber）为独任仲裁员。
胡伯在1928年的裁决中，首先分析了领土主权的概念。领土主权是获得承认和由自然边界或条约划定的空间。领土主权的宣示方式可依时间、地点的不同而不同，原则上应该是持续的。但是，不可能在任何时刻和任何地点都行使主权。也就是说，主权的行使是可能间断和不持续的。此后，胡伯开始分析《巴黎和平条约》的规定。该条约第3条是关于西班牙割让给美国主权和权利的规定。美国以该条约作为其权利的来源。不过，1900年美国国务卿向西班牙驻华盛顿公使所致的信函中显示美国对于割让区域的范围是存有疑问的。既然如此，那就意味着条约笼统的规定不能把西班牙尚未确定权利的岛屿划入割让的范围。那么，帕尔马斯岛在当时的状态究竟是属于西班牙还是属于荷兰呢？美国和荷兰都承认，国际法中包含有关取得无主地的规则，这些规则在中世纪末到19世纪末这段期间已经发生了深刻的变化。这就涉及了时际法（intertemporal law）的问题，时际法要求在“权利的产生”和“权利的存在”之间做区分。权利的产生必须适用权利产生时有效的法律，权利的存在则应遵循法律发展所要求的条件。因此，西班牙对帕尔马斯岛的发现，属于权利的产生，应该根据当时，即16世纪上半叶的国际法规则去判断。而西班牙的权利的发展则要遵循法律的变化。19世纪，世界上的无主地已经极为罕见，当时关于无主地的规则已经变为——必须对无主地进行有效控制才能产生领土主权。“发现”并不产生确定的主权，只产生一种“初步权利”。也就是说，发现的初步权利必须通过随后的有效控制来完成。然而，直到争端发生时，西班牙对帕尔马斯岛都没有实施任何形式的有效控制。即使在1898年西班牙还拥有初步权利，并能够写在割让条约里。它的这种初步权利也不可能与荷兰的有效控制相抗衡。于是，胡伯接着分析荷兰的有效控制。荷兰提出了一些事实和证据，证明帕尔马斯岛早就形成了土邦，土邦从1677年起与荷兰东印度公司建立了联系，并与荷兰建立了宗主关系。此后，荷兰一直作为宗主国在帕尔马斯岛行使国家权力。据此，胡伯指出，荷兰在帕尔马斯岛“持续且平稳”地行使了国家权力。虽然在某些历史时期，荷兰行使权力的情况比较少。但是，对于一个遥远的只有土著居民生活的小岛来说，不能要求频繁行使国家权力。从1898年的情况看，当时的主权行使情况显示了帕尔马斯岛在争端发生时依然是荷兰的领土。对于美国提出的“毗连性”问题，胡伯认为没有根据，国际法上从来没有以邻近而取得主权的规则。岛屿的主权归属取决于法律关系而不是地理远近。所以，对于岛屿，毗连性从来不能作为主权要求的根据。当然，地理上的邻近可能有利于国家行使有效控制，这只能通过国家间协议解决，而不能单凭这个有利条件就决定岛屿的主权归属。
综上，胡伯作出的裁决结果是：西班牙因发现帕尔马斯岛所取得的初步权利，没有因后来行使实际权力而完成。西班牙没有取得帕尔马斯岛的主权，因此，无从把它所没有的权利割让给美国。荷兰对帕尔马斯岛实施了有效控制，在《巴黎和平条约》签订和生效时，或本争端发生时，帕尔马斯岛一直是荷兰的领土。
本案是领土主权取得方面的经典案例，因为裁决中对领土主权进行了全面而学理化的分析，同时也强调了领土主权取得的要素。本案的焦点集中于领土取得的先占、时效这两种方式。对于先占，胡伯指出先占的对象必须是无主地。怎样才能构成对无主地的先占呢？发现一块无主地，只能产生初步的权利。此后，初步权利需要通过相当长时间的持续和平稳地行使国家权力才能落实，即初步权利是第一步，还需要加上有效控制，才能产生主权。所谓的有效控制，或持续和平稳地行使国家权力的标准是什么呢？关于持续，胡伯提出了“关键时刻”的状态，即对于帕尔马斯岛这种偏僻小岛，持续并不是毫无间断的，只要在确定主权归属的关键性时刻行使国家权力即可；关于平稳，胡伯认为是没有受到反对。对于时效，胡伯认为持续和平稳地行使国家权力就是时效，并且指出这项原则在不止一个国家得到承认。不过，胡伯并没有明确地阐释时效原则，尽管许多学者认为本案的裁决事实上阐述了时效的条件。本案中，尽管没有直接以以下方式表述，但是本质上美国强调西班牙对帕尔马斯岛的先占，荷兰则强调对帕尔马斯岛的时效取得。但是，不管是先占还是时效，都汇集到了一点，即持续和平稳地行使国家权力。所不同的是，先占还有发现无主地的初步权利，时效则是对他国领土的权利。由此可见，在领土取得中，持续和平稳地行使国家权力是极其重要的。
【深度研究】
帕尔马斯岛仲裁案因对时际法的深入分析，而被人们频繁援引。所谓时际法，指的是以法律在时间上的冲突为调整对象的法律，核心是法律的溯及力问题。在传统国际法中，国际法的主要表现形式是国际习惯。然而国际习惯需要满足国家的反复实践和心理确信这两个条件，所以其形成过程是很缓慢的，而且由于没有成文化的表达，所以内容不太精确。因此，很难查明国际习惯确切的出现和失效时间，于是并没有提出时际法问题。然而，尽管存在这样的困境，但是由于国际习惯会发生演变。所以，即使出现和失效时间不能确定，也同样存在着时际法问题。在具体适用时际法规则时，胡伯提出了关键日期的概念。胡伯指出，在一个具体案件中，会涉及四个不同时期的法律（时际法）：权利产生时正在适用的法律；权利继续存在过程中适用的法律；争端产生时正在适用的法律；以及解决争端时正在适用的法律。对胡伯而言，他认为解决争端应该以关键日期时的法律裁决，案件的是非曲直取决于该日期时的状况。从本案的裁决来看，胡伯虽未明确说明，但他所指的关键日期实际上就是争端产生日期。在领土争端中，争端从开始出现到正式产生和解决往往持续了相当长的时间，在这一漫长过程中，国际法发生了变化，产生了时际法问题，因此，国际法庭在解决争端时必须确定争端何时产生，以便根据那时的国际法、情势裁决案件。[9]
不过，对于胡伯以上的观点，也有学者加以批判。杰赛普（Jessup）写道，假设A国在某年通过打赢一场战争后缔结的和平条约从B国获得了X岛。假设X岛是一个多石且无人居住的贫瘠小岛。A国只是为了防止其他国家在其上布置攻势才从战略角度要求获得X岛的。假设A国获得了X岛，但在二百年的时间内都没对它进行直接利用。假设到最后国际道德的发展使得国际法先前的规则发生了变化，新的规则是战胜者不能从战败者那儿得到任何领土。那么，按照所谓的时际法，结果会是A国将不再有对X岛的权力，除非根据新的规则或依据其他的理由重新获得对X岛的权力。这种法的溯及既往效力会非常困扰。每个国家需要时常检查其对每块领土的权力，以确定是否法律的变化使得国家有必要重新获得一次领土。[10]