第一编 总则
第一章 任务、适用范围和基本原则
第一条 立法依据[1]
中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。
第二条 立法目的
中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。
第三条 适用范围
人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。
�条文解读
[多元化纠纷解决机制]
在理解本条时要注意民事纠纷解决机制的多种方式之间的关系：
1.人民调解不影响诉讼，人民调解委员会的调解不具有法律上的执行力，人民调解委员会调解不成或者当事人达成协议后反悔的，当事人可以依照民事诉讼法的规定向人民法院起诉。
2.对于属于仲裁范围的民事纠纷，当事人可以协议选择仲裁，一旦选定仲裁，当事人应将纠纷提交选定的仲裁委员会申请仲裁。当事人若起诉，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
3.发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除《劳动争议调解仲裁法》另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
第四条 空间效力
凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。
�条文解读
民事诉讼法的空间效力，就是指我国民事诉讼法适用的地域范围。根据本条规定，凡在中华人民共和国领域内进行的民事诉讼，都适用本法。中华人民共和国领域包括领土、领海和领空。无论该民事纠纷是否发生在我国领域内，无论诉讼主体是否是中国公民、法人和其他组织，还是外国人、无国籍人、外国企业和组织，只要是在我国领域内进行民事诉讼活动，都必须遵守本法。
�应用
1.民事诉讼法的空间效力规定适用是否有特殊情况？
（1）应考虑到少数民族地区存在自己的特殊情况。《民事诉讼法》第16条规定，民族自治地方的人民代表大会根据宪法和《民事诉讼法》的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定，并在当地适用。
（2）根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》第18条的规定，全国性法律除列于本法附件三外，不在特别行政区实施。而《民事诉讼法》并未列入附件三，因此，在港澳进行的民事诉讼活动，应当适用当地有关民事诉讼的法律。
【以案说法1】中国A市甲公司作为买方与作为卖方的位于意大利B市的乙公司签订了一份买卖合同，后设备按时运抵甲公司，乙公司遂派人到甲公司对所交付设备进行调试，但经过多次调试后，产品始终无法使用。于是甲公司要求乙公司退还相应的货款并赔偿由此造成的损失，经协商未能解决，甲公司向人民法院起诉。在本案中，应适用哪国的民事诉讼法？
我国《民事诉讼法》第4条规定，在我国领域内的涉外民事诉讼中的法律适用问题，适用我国的民事诉讼法。
第五条 同等原则和对等原则
外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
【以案说法2】A是我国公民，与甲国公民B在同一家公司工作，某日因私人问题，双方发生争执，B还动手打A，致使A头部受伤。后A向某人民法院提起诉讼，要求B赔偿其医疗费、精神损失费等各种损失。在法庭审理的过程中，A提出B作为他国公民，公然袭击自己，应当剥夺其委托律师的权利。A的说法是否正确？
根据《民事诉讼法》第5条的规定，外国公民与我国公民在民事诉讼中具有同等的诉讼权利，因此A的说法是错误的。
第六条 独立审判原则
民事案件的审判权由人民法院行使。
人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
�条文解读
本条规定了民事审判由人民法院统一行使原则和人民法院独立进行审判的原则。但人民法院独立审判民事案件并不排除人大及其常委会、上级法院依法对人民法院的审判工作进行监督。需要注意的是，人民法院虽然是独立行使审判权，但必须依照法律规定进行审判活动，不能任意活动。这里的法律，包括实体法和程序法。
第七条 以事实为根据，以法律为准绳原则
人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。
第八条 诉讼权利平等原则
民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。
�条文解读
当事人有平等的诉讼权利包含以下几方面的内容：（1）双方当事人的诉讼地位完全平等，即诉讼权利和义务平等。（2）双方当事人拥有同等的行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。（3）对双方当事人在适用法律上一律平等。
第九条 法院调解原则
人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。
�条文解读
[自愿]
即双方都愿意接受人民法院的调解，并且调解协议的达成必须是自愿的。在我国，就一般民事案件而言，调解不是诉讼的必经程序，如果当事人一方不愿意接受法院调解，调解程序就不能启动，即使启动也应当终结。
[合法]
即人民法院对民事案件进行调解时，在程序上不得违反自愿原则，调解协议的内容不得违反法律，不得损害国家、集体和他人的合法权益。
同时，需要注意的是，最高人民法院在2010年6月7日公布了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，其中要求人民法院要下大力气做好九类民事案件的调解工作。这九类民事案件分别是：事关民生和群体利益、需要政府和相关部门配合的案件；可能影响社会和谐稳定的群体性案件、集团诉讼案件、破产案件；民间债务、婚姻家庭继承等民事纠纷案件；案情复杂、难以形成证据优势的案件；当事人之间情绪严重对立的案件；相关法律法规没有规定或者规定不明确、适用法律有一定困难的案件；判决后难以执行的案件；社会普遍关注的敏感性案件；当事人情绪激烈、矛盾激化的再审案件、信访案件。
【以案说法3】黄某起诉王某侵权纠纷一案，由于案件比较简单，B区法院决定适用简易程序审理该案件。当黄某和王某双方当事人同时到庭后，独任审判员孙某当即直接开庭进行调解，调解前没有询问当事人是否同意。孙某的这一做法是否符合法律的规定？
根据《民事诉讼法》第9条的规定，人民法院审理民事案件时，如果进行调解，应当根据自愿和合法的原则。孙某在未征得双方当事人同意的情形下，直接进行调解程序，是违反法律规定的。
第十条 合议、回避、公开审判、两审终审制度
人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
�条文解读
两审终审是民事诉讼的基本制度，一审终审的案件是例外规定，包括：（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件；（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序审理的案件（非诉案件）；（3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定，就裁定本身可以认为是一审即告终结。
第十一条 使用本民族语言文字原则
各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。
在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。
人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。
【以案说法4】王某诉李某人身损害赔偿一案，由天津市H区人民法院审理。由于王某和李某均为蒙古族人，而且他们听不懂汉语，那么在法院审判过程以及判决书中应使用什么语言？
根据《民事诉讼法》第11条的规定，由于天津地区通用语言是汉语，应当用普通话进行审判。对于不通晓当地通用语言文字的当事人，应当为他们提供翻译，因此应当为王某和李某提供翻译。同时根据法律规定，本案中案件不是发生在少数民族聚居或者多民族杂居的地区如内蒙古自治区，不存在应用蒙古语审判、发布判决书的问题。
第十二条 辩论原则
人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。
�应用
2.辩论原则的应用应注意哪些事项？
（1）辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方均可通过法定的形式，开展辩论，而不仅限于法庭辩论。（2）辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。（3）辩论的表现形式及方式是多种多样的。辩论既可以通过口头形式进行，也可以运用书面形式表达。
【以案说法5】A县法院对甲诉乙知识产权侵权纠纷一案，未经开庭审理即作出了判决，该审判行为直接违反了民事诉讼法的哪一项原则或者制度？
根据《民事诉讼法》第12条规定，法院在审理民事案件的时候，当事人有权进行辩论，法院应当保障当事人的辩论权。但是，在本案中，A县法院未经开庭审理就作出了判决，已经侵犯了当事人的辩论权，这是违反法律的。
第十三条 诚实信用原则和处分原则
民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
�条文解读
民事诉讼应当遵循诚实信用原则，本条是2012年民事诉讼法修改新增加的规定。诚实信用原则，应当贯穿整个民事诉讼活动的全过程，不仅当事人和其他诉讼参与人应当遵守该原则，人民法院行使审判权也应当遵守这一原则。
为贯彻诚实信用原则的规定，《民诉解释》主要有以下几方面的完善：一是增加关于制裁违反诚信原则行为的规定，明确对诉讼参与人或者其他人冒充他人提起诉讼或者参加诉讼，证人签署保证书后作虚假证言等违反诚信原则的行为进行处罚。二是增加对虚假诉讼行为予以制裁的规定，打击当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式损害他人合法权益的行为。三是对当事人签署据实陈述保证书、证人签署如实作证保证书的程序及后果作出规定。四是增加规定失信被执行人名单制度，对被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院除对被执行人予以处罚外，还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。
【以案说法6】甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。根据《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即，人民法院只能就当事人请求裁判的事项进行裁判，对于当事人没有请求的事项，不能作出裁判，这是司法被动性、当事人处分权的体现。本案中，法院就当事人未提出的事项——利息问题进行裁判，实际上是违反了民事诉讼的处分原则。
关联参见
《民诉解释》第110、119、189-190、518条
第十四条 检察监督原则
人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
�条文解读
本条是2012年修改的条文，是关于检察院法律监督权的规定，主要体现在：（1）增加了监督方式，这次修改在审判监督程序中增加规定，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。（2）扩大了监督范围。原民事诉讼法并没有明确规定对民事执行活动和人民法院的调解活动能否实行检察监督，为此，本条修改为人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。还增加规定：人民检察院有权对执行活动实行法律监督；人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
第十五条 支持起诉原则
机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。
第十六条 民族自治地方的变通或者补充规定
民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第二章 管辖
第一节 级别管辖
第十七条 基层法院管辖
基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。
�条文解读
注意：（1）案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。（2）有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。（3）级别管辖按照起诉时的标的额确定后，不因为诉讼过程中标的额的增加或减少而变动，但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。（4）在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷起诉至法院的，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其他请求额作为诉讼标的额，并据以确定级别管辖；如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，并据以确定级别管辖。（5）当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。
另外，2015年4月30日《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》以列举的方式规定了一般由基层法院管辖的九类案件。这九类案件，有的属于无诉讼标的额的人身关系案件，有的属于既有人身关系又有财产关系的案件，有的则只有财产关系内容。对这九类案件，不管诉讼标的额大小，原则上由基层人民法院管辖，体现了中央及最高人民法院一贯要求的将矛盾纠纷解决在基层、解决在当地的司法政策。之所以用“一般”二字加以限制，是考虑到这九类案件中具体案件的特殊性，例如有的为新类型案件，有的具有涉外、涉港澳台因素等，由中级法院管辖可能更合理些。
关联参见
《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》；《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》
第十八条 中级法院管辖
中级人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）重大涉外案件；
（二）在本辖区有重大影响的案件；
（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
�条文解读
[重大涉外案件]
本条规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。审判实践中需注意，“一方当事人人数众多”的判断标准参照《民诉解释》第75条的规定，即人数众多，一般指10人以上。“涉外案件”的标准参照《民诉解释》第522条的细化规定。
[一般由中级人民法院管辖的案件]
根据最高人民法院的司法解释，确定由中级人民法院作为第一审法院的案件主要有：（1）海事、海商案件。海事、海商案件包括海事侵权案件、海商合同纠纷案件、其他海事、海商案件、海事执行案件以及请求海事保全案件等。现在我国在海口、广州、厦门、上海、青岛、天津、大连、武汉、宁波和北海设立了海事法院，这10个海事法院均为中级人民法院。（2）专利纠纷案件，但部分案件最高人民法院可以确定由基层人民法院管辖。（3）商标民事纠纷与著作权纠纷的一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1－2个基层人民法院受理第一审商标与著作权民事纠纷案件。需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权纠纷解释》）、《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（以下简称《商标纠纷解释》）和《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》，并非所有的著作权、商标权纠纷均由中级人民法院管辖，部分基层法院也有管辖权。（4）植物新品种纠纷案件由各省、自治区和直辖市人民政府所在地和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。（5）涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。（6）期货纠纷案件由中级人民法院管辖。高级人民法院根据需要可以确定部分基层人民法院受理期货纠纷案件。（7）因证券市场虚假陈述引发的侵权纠纷由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区的中级人民法院管辖。（8）地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，以及纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。（9）《反不正当竞争法》第5条、第9条、第10条、第14条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。（10）当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。
�应用
3.实践中，专利纠纷案件以及海事、海商案件应该如何确定管辖？
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释规定，专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。海事、海商案件由海事法院管辖。
审判实践中应当注意结合相关司法解释关于中级人民法院、基层人民法院管辖专利纠纷案件的具体规定，确定级别管辖和专属管辖法院。至于北京、上海、广州知识产权法院管辖问题，具有特殊性，应当根据《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》（法释〔2014〕12号）的要求确定管辖法院。
【以案说法7】李某向某市中级人民法院递交起诉状称：宋某于2006年11月租用李某房屋两间，每月租金200元，租期3年。现租期已过，李某要求被告迁出，收回房屋自用。该中级人民法院告知原告该院对本案无管辖权，没有受理原李某的起诉，让其到区人民法院起诉。李某想不通，认为中级人民法院的审判员水平高，更能公正审理案件，区法院的审判员水平不高，不愿去区法院起诉。根据《民事诉讼法》第18条的规定，中级人民法院主要受理有重大影响的案件。但是本案是一个比较简单的民事案件，不必由中级人民法院管辖。本案应由区法院管辖。
关联参见
《民诉解释》第1-2条；《最高人民法院关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》；《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》；《最高人民法院关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》；《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》；《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第8条
第十九条 高级法院管辖
高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
第二十条 最高法院管辖
最高人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）在全国有重大影响的案件；
（二）认为应当由本院审理的案件。
第二节 地域管辖
第二十一条 被告住所地、经常居住地法院管辖
对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。
�条文解读
一般地域管辖，通俗地说，就是原告就被告。公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。（参见《民诉解释》3-4条）
在司法实践中要注意以下几种特殊情形：（1）原告、被告均被注销户籍的，由被告居住地人民法院管辖。（2）当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖；没有经常居住地的，由其原户籍所在地人民法院管辖。（3）双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。（4）对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。（5）双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。（6）夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。（7）债权人申请支付令，适用本条规定，由债务人住所地基层人民法院管辖。
�应用
4.一案有多个被告的，如何确定地域管辖权？
一案有多个被告的，不宜简单地以任意被告住所地确定地域管辖权，而应当审查被告主体资格，以与原告有实质争议的被告确定地域管辖权。（参见“某化工有限公司与徐某、刘某、刘某某买卖合同纠纷管辖权异议上诉案”，山东省高级人民法院民事裁定书[2011]鲁民辖监字第7-2号）
【以案说法8】原告甲公司与被告乙公司因承揽合同发生纠纷，原告欲起诉乙公司以维护权益，乙公司的注册地在北京市石景山区，但实际经营地在北京市丰台区，并且在公司的年检报告中明确载明注册地与实际经营地不一致。通过工商查询，明确了乙公司的实际情况，甲公司在北京市丰台区提起诉讼以维护自己的合法权利。乙公司在诉讼中也没有提起管辖权异议，也默认了自己的实际经营地与注册地的不一致。
总之，法人的注册地与实际经营地是不完全一致的，诉讼当事人应依据法律的规定，以实际经营地为准提起诉讼，这样不仅方便诉讼文书的送达，也更有利于自己权利的保护。
关联参见
《民诉解释》第5-8、11、12条
第二十二条 原告住所地、经常居住地法院管辖
下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼。
�条文解读
[原告住所地或居所地管辖的案件]
（1）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。注意，这种情况下是“可以”，就是说被告住所地法院也有权管辖。（2）不服指定监护或者变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地人民法院管辖。（3）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。（4）被告一方被注销城镇户口的，依照本条的规定管辖。
[定居国外华侨的离婚诉讼管辖]
（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。
[居住在国外的中国公民的离婚案件管辖]
（1）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。（2）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。（3）已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。
[劳动争议案件的管辖]
劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。
【以案说法9】1999年8月，户口在甲区的顾某为做生意向户口在乙区的杨某借款10万元，约定于2000年12月底之前归还。后顾某因犯抢劫罪，于2001年1月被丙区人民法院判处有期徒刑5年并关押在丙区监狱服刑。此外，自2001年1月起，杨某即开始在丁区居住。2002年3月，杨某决定向人民法院起诉，要求顾某偿还所借的10万元钱，杨某应当向下列哪一个人民法院起诉？
本案主要是关于对被监禁的人提起诉讼的管辖问题。根据《民事诉讼法》第22条第4项的规定，本案应由杨某经常居住地丁区人民法院管辖。
关联参见
《民诉解释》第9-17条
第二十三条 合同纠纷的地域管辖
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
�条文解读
对于合同履行地的理解，需要注意：（1）合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。（2）当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。（3）财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。（4）以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。（5）供用电、供用水、供用气、供用热力合同的履行地点，按照当事人约定；当事人没有约定或者约定不明确的，供电、水、气、热力设施的产权分界处为履行地点。（6）借款合同，贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。（7）证券回购合同，凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地；在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方（返售方）所在地为合同履行地。（8）主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。
关联参见
《民诉解释》第18-23条
第二十四条 保险合同纠纷的地域管辖
因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
�条文解读
因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。
关联参见
《民诉解释》21条
第二十五条 票据纠纷的地域管辖
因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
�条文解读
票据支付地，即票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代理付款人）的住所地或主营场所所在地为票据付款地。票据支付地的确定，具体可参照《最高人民法院关于审理票据案件若干问题的规定》第6条的规定。
关联参见
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第6条
第二十六条 公司纠纷的地域管辖
因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。
�条文解读
本条属于2012年的修改新增，是关于公司诉讼管辖的规定，理解本条应当注意：公司的主要办事机构所在地应当与公司注册地相区别，一般而言，公司的注册地与公司主要办事机构所在地是一致的，但有的情况下，公司是在境外注册，而其主要营业地设在中国，此时根据我国法律的规定，该公司的住所地在我国境内。另外，公司的主要办事机构也要与公司的经营场所相区别，经营场所是指公司进行业务活动所必需的一切场地，是公司进行经营的必要条件。公司经营场所除公司住所外，还包括住所之外的各种固定地点和设施，如生产场地，设有分支机构的公司还包括分支机构的所在地。而住所则是公司经营管理及业务活动的核心机构的所在地。
因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照《民事诉讼法》第26条的规定确定管辖。
关联参见
《民诉解释》第22条
第二十七条 运输合同纠纷的地域管辖
因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
�条文解读
本条是对运输合同地域管辖的总的规定。运输合同纠纷，是指托运人与承运人之间因履行运输合同而发生的争议。运输始发地，是指运输合同约定的出发地点；运输目的地，是指运输合同约定的最终到达地。
�应用
5.海上运输合同纠纷的管辖地法院是否包括海事法院？
因海上运输合同纠纷提起的诉讼，除依照本条规定以外，还可以由转运港所在地海事法院管辖。
6.运输合同纠纷管辖与铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿诉讼的管辖有何不同？
本条规定的运输合同纠纷的管辖，与因铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿诉讼的管辖是不同的。前者是合同之诉，后者是侵权之诉。
【以案说法10】住所地位于A市的某航空公司从M市飞往N市的航班，由于人为原因导致飞机延误长达10个小时，给很多人的工作和生活造成了重大的影响，因此部分乘客准备对该航空公司提出违约赔偿之诉。哪些法院对本案具有管辖权？由于本案属于运输合同纠纷，根据《民事诉讼法》第27条的规定，运输始发地M市、目的地N市或者被告住所地A市人民法院对本案具有管辖权。
第二十八条 侵权纠纷的地域管辖
因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
�条文解读
侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。对于某些侵权纠纷的地域管辖法院，相关法律和司法解释作出了明确的规定：
1.因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。
2.信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
3.与铁路运输有关的侵权纠纷管辖：铁路行车事故及其他铁路运营事故造成的人身、财产损害赔偿纠纷，由铁路运输法院管辖。
4.侵犯著作权案件的管辖：因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。侵权复制品储藏地，是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封、扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。
5.侵犯专利权案件的管辖：（1）因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括：被诉侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。（2）原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者的分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。
6.侵犯商标权案件的管辖：因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
7.侵犯名誉权案件的管辖：名誉权案件，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
【以案说法11】李某在甲市A区新购一套住房，并请甲市B区的装修公司对其新房进行装修。在装修过程中，装修工人不慎将水管弄破，导致楼下住户的家具被淹毁。李某与该装修公司就赔偿问题交涉未果，遂向甲市B区法院起诉。B区法院认为该案应由A区法院审理，于是裁定将该案移送至A区法院，A区法院认为该案应由B区法院审理，不接受移送，又将案件退回B区法院。本案中，侵权行为地是甲市A区，被告住所地是甲市B区，根据《民事诉讼法》第28条的规定， A和B区法院都有管辖权，李某可以向A区或者B区的法院起诉。
关联参见
《民诉解释》第24-26条；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第5、6条；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条；《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》第3条
第二十九条 交通事故损害赔偿纠纷的地域管辖
因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
【以案说法12】张三，住某市A区。某日，张三乘坐22路公共汽车出行。但是在车辆行驶至某市B区时，由于司机王四的违章行驶致使该公共汽车与其他车辆发生碰撞，张三的头部受到严重的伤害，被送进医院。出院后，张三准备向22路汽车隶属的A公交公司（住所地：某市C区）提出损害赔偿之诉，请问哪些法院对本案享有管辖权？
根据《民事诉讼法》第29条的规定，事故发生地B区和被告所在地C区的人民法院对本案均享有管辖权。
第三十条 海事损害事故赔偿纠纷的地域管辖
因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
第三十一条 海难救助费用纠纷的地域管辖
因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第9条扩大了海难救助费用之诉的管辖法院。根据该条规定，因海难救助费用提起的诉讼，除可由救助地或被救助船舶最先到达地人民法院管辖之外，还可由被救助的船舶以外的其他获救财产所在地的海事法院管辖。注意本条规定的管辖法院中，没有被告住所地法院。
第三十二条 共同海损纠纷的地域管辖
因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
第三十三条 专属管辖
下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
�条文解读
专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权，也排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。
本条第1项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
�应用
7.专属管辖在实践中应当注意什么？
1.因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。
2.因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。
3.因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。
【以案说法13】周某有三个儿子，周某生前同次子共同生活在A地。周某死后留有遗产房屋数间在B地，该房屋一直为次子占据和使用。周某的长子(居住C地)和三子(居住D地)提出要求作为周某的法定继承人分割该遗产，但是，周某的次子始终没有答应，而是一直对该房屋占有和使用。后周某的长子和三子向A地法院提起诉讼，要求分割房产。周某的次子提出管辖权异议。
法院认为，就本案的管辖问题而言，遗产继承纠纷的案件属于专属管辖，一般由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。诉讼当事人具有选择权。在本案中，周某生前和二儿子居住在A地，其死亡所在地为A地，其主要遗产所在地为B地。所以A地和B地的法院都有管辖权，周某的大儿子和三子可以选择A地或B地进行起诉。故，驳回周某次子的管辖异议。
第三十四条 协议管辖
合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
�条文解读
本条属于2012年修改的关于协议管辖的规定，主要体现在：（1）在适用范围上增加了“其他财产权益纠纷”；（2）在选择管辖法院的连接点上增加规定“等与争议有实际联系的地点”，扩大了当事人可以协议选择管辖法院的范围。
�应用
8.理解协议管辖应当注意哪些问题？
（1）只有合同或者其他财产权益纠纷的双方当事人可以协议选择管辖法院，因身份关系产生的民事纠纷不在此范围之内。（2）可以协议选择的法院应当是与争议有实际联系的地点的人民法院，在实践中，除了被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地外，还包括侵犯物权或者知识产权等财产权益的行为发生地等。（3）根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。（4）协议选择管辖法院不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。例如，这里的“财产权益”包括物权，但是其中属于不动产纠纷的，只能由不动产所在地的人民法院管辖，当事人不能通过协议选择其他法院。（5）当事人协议管辖应当采用书面形式。本条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。同时，根据合同法，书面协议既可以采取合同书的形式，包括书面合同中的协议管辖条款，也可以采取信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现当事人双方协议选择管辖法院意思表示的形式。（6）经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。（7）管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。（8）合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。（9）当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用本条规定确定管辖。
【以案说法14】北京乙公司以珠海甲公司未按照合同约定履行给付义务为由，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，请求判令甲公司支付合同约定款项并承担违约金。甲公司对管辖权提出异议。北京市朝阳区人民法院经审查认为，甲乙双方在合同中约定“合同未尽事宜，双方协商解决；协商不成时，任何一方均可向各自所在地人民法院起诉”，该规定不违反法律规定，乙公司住所地位于北京市朝阳区，属于朝阳区法院辖区，甲公司的管辖权异议无法律依据。甲公司不服上述裁定，向北京市第二中级人民法院提起上诉。其上诉理由是，乙公司提交的证据材料为复印件，该证据缺乏合法性和真实性。按照合同法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，本案的被告住所地及合同履行地均在广东省珠海市丙区，因此本案应由丙区人民法院管辖。
北京市第二中级人民法院经审查认为，甲公司与乙公司在协议中约定，“合同未尽事宜，双方协商解决；协商不成时，任何一方均可向各自所在地人民法院起诉”。乙公司住所地位于北京市朝阳区，其向原审法院提起诉讼符合双方关于管辖的协议约定，因此原审法院对本案具有管辖权。至于甲公司提出的涉案证据材料缺乏合法性及真实性的问题，属于案件实体审理中需要审查的事实情况，因此该公司的上诉理由缺乏事实及法律依据。
综上，在不违反法律规定的前提下，合同双方当事人可根据“协议管辖”的原则确定法院管辖，并且协议管辖优先于法定管辖，只有当协议管辖无效或违法时，才适用法定管辖。
关联参见
《民诉解释》29-34条；《最高人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》；《最高人民法院关于当事人在合同中协议选择管辖法院问题的复函》
第三十五条 选择管辖
两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
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两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。
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9.存在多个法院具有管辖权的情形下，原告如何选择管辖法院？
在存在多个法院具有管辖权的情形下，原告可以根据案件情况，为方便自己诉讼，选择其中一个法院所在地为管辖法院。需要注意的是，当事人向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。（参见“重庆甲公司管辖异议案”，北京市第一中级人民法院[2008]一中民终字第7387号）
【以案说法15】甲某与乙某（位于甲市A区）、丙某（位于甲市B区）是生意上的合作关系，乙某与丙某共同经营一个宾馆，2005年5月，乙、丙向甲借款20000元作为周转资金。协议约定半年后偿还10000元，一年后归还剩余本金及利息8000元。截至2006年9月，乙、丙并未向甲还钱，甲向其索要，二人互相推诿。2006年12月，甲向乙所在的甲市A区人民法院提起诉讼，要求乙、丙还钱。起诉后一周，甲得知乙的一位同学在甲市A区法院做法官，担心乙在诉讼中做手脚。于是，甲又在丙所在甲市B区提起诉讼要求还钱。甲市B区人民法院受理后发现甲市A区已经先受理了该案，根据法律规定，将该案件移送给甲市A区法院。
综上，该案件是一般的债务纠纷，属于一般的地域管辖，根据“原告就被告”的诉讼原则，应由被告所在地法院管辖，本案中的两个被告所在地的法院都具有管辖权，甲可以选择其中的一个法院提起诉讼。本案中，甲先到一个被告所在的法院起诉后又到另一个被告所在地法院起诉，法院应进行审查，后立案的法院应将案件进行移送。
关联参见
《民诉解释》第36条
第三节 移送管辖和指定管辖
第三十六条 移送管辖
人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
�条文解读
移送管辖的适用条件：（1）法院已经受理了案件；（2）本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理了该案；（3）受移送法院对该案有管辖权。
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10.适用移送管辖时有哪些特殊情形？
适用移送管辖的特殊情形：（1）当事人双方不服劳动争议仲裁委员会做出的同一仲裁裁决，就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。（2）当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。此外，需要注意，受移送法院不能再行移送。共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。
【以案说法16】2008年7月，家住A省的陈大因赡养费纠纷，将家住B省甲县的儿子陈小诉至甲县法院，该法院受理了此案。2008年8月，经政府正式批准，陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由，将该案移送至乙县法院。乙县法院则根据管辖恒定原则，将案件送还至甲县法院。依照《民事诉讼法》第36条规定，本案中虽然乙县法院没有管辖权，但是它接到移送的案件后应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。因此乙县法院不得将该案送还甲县法院。
关联参见
《民诉解释》第36-38条；《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（以下简称《经济审判民诉规定》）第1、2条；《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》
第三十七条 指定管辖
有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
�条文解读
本条第1款中的“特殊原因”，包括事实上和法律上的原因。 事实上的原因，如有管辖权的人民法院遇到了不可抗力事由，即地震、水灾等无法行使管辖权；法律上的原因，如受诉法院的审判人员，因当事人申请回避或者审判人员自行回避，无法组成合议庭对案件进行审理。
发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。
人民法院依照本条第2款规定指定管辖的，应当作出裁定。对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定。
�应用
11.人民法院管辖权争议未解决前，一方法院抢先作出实体判决的应当如何处理？
两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。
【以案说法17】甲区基层法院因装修办公大楼，与所在区的向阳建筑公司签订了装修合同。工程竣工后，双方就工程款的决算产生了纠纷，在协商无果的情况下，向阳建筑公司就该纠纷向甲区基层法院提起了民事诉讼，要求甲区基层法院支付尚未支付的工程款。根据《民事诉讼法》第37条规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。这里的“特殊原因”，从理论上说可以包括三种情形：第一，法院的全体法官均须回避。第二，有管辖权的法院所在地发生了严重的自然灾害。第三，其他特殊情况。本案中，因为纠纷本身涉及甲区法院，因此不宜由其自己审理，依法应当由上级法院指定管辖。
关联参见
《民诉解释》第40-41条；《经济审判民诉规定》第1-4条
第三十八条 管辖权的转移
上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。
下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。
�条文解读
本条是2012年修改的关于下交管辖权的规定：（1）从适用情形上，将其前提限制为“确有必要”。（2）在其程序上，增加报批程序，即将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，“应当报请其上级人民批准”。
下列第一审民事案件，人民法院依照本条第1款规定，可以在开庭前交下级人民法院审理：（1）破产程序中有关债务人的诉讼案件；（2）当事人人数众多且不方便诉讼的案件；（3）最高人民法院确定的其他类型案件。人民法院交下级人民法院审理前，应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后，人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。
关联参见
《民诉解释》第42条
第三章 审判组织
第三十九条 一审审判组织
人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。
陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。
�条文解读
人民法院实行合议制审判第一审案件，合议庭由审判员、助理审判员或者人民陪审员随机组成。合议庭成员相对固定的，应当定期交流。人民陪审员参加合议庭的，应当从人民陪审员名单中随机抽取确定。人民法院实行合议制审判第二审案件和其他应当组成合议庭审判的案件，由法官组成合议庭进行。人民陪审员在人民法院执行职务期间，除不能担任审判长外，与法官有同等的权利义务。
下列案件适用独任制审判：（1）适用简易程序的案件；（2）特别程序，但是选民资格案件或者特别程序中的重大、疑难案件应适用合议制，必须由审判员组成合议庭。
【以案说法18】2006年3月，甲公司从中国工商银行A市分行贷款1000万，期限1年，乙担保公司承担保证责任。1年后，甲公司未能如期偿还贷款。2007年5月，中国工商银行A市分行向A市人民法院提起诉讼，要求甲公司产还贷款及利息，乙担保公司承担连带责任，A市人民法院受理后按照普通程序受理了本案，由三名审判人员组成合议庭，其中两名审判员，一名人民陪审员。虽然组成了合议庭，在审理本案的过程中，人民陪审员在没有任何解释的情况下，开庭不久后就离去，导致该案的实际审理并不是由合议庭共同完成，即虽然在形式上符合法律的规定，但在实质上与法律完全不符合。
本案中，民事诉讼法明确规定，合议庭组成人员必须是单数并且陪审员与审判员具有同等的权利义务，据此，每名合议庭成员都应参加庭审，认真地评议并给出合理的判决。A市法院虽组成合议庭，但是没有发挥应有的作用，做法完全错误。
关联参见
《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第1、3-5、7条；《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第2条
第四十条 二审和再审审判组织
人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
�条文解读
根据《民诉解释》的规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。上述规定中的“审判程序”不宜作从宽解释，审理前的程序，比如先行调解程序、司法确认程序、立案调解程序等都非独立的审判程序，不应认为是上述规定中的“一个审判程序”。此外，审判委员会讨论案件的情形也不在此列。
【以案说法19】甲的父亲去世后，留有房屋一处，甲准备将该处房产予以处理，其堂妹乙不同意，认为甲不能以个人名义处理老人的遗产。理由是在甲外出打工时，自己曾对伯父尽过赡养义务，也应该享有继承权。甲当然不同意乙的做法，乙只好到法院起诉。
一审法院经过审理认为，乙未能就其赡养老人进行举证，认为甲是老人的法定继承人，房产全部归甲所有。乙不服一审法院判决，上诉到二审法院，二审法院经过深入调查，发现在甲外出打工时，乙确实照顾了老人。遂裁定一审认定事实错误，撤销原判决，发回一审法院重审。原审法院认为本案比较简单，就直接让原一审的法官审理该案。
本案涉及重审案件的合议庭组成问题，对于发回重审的案件，为防止审判法官先入为主，影响案件的审理，根据《民事诉讼法》的规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。在本案中原审法院组成合议庭的做法错误，违反法律规定。
第四十一条 合议庭审判长的产生
合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。
第四十二条 合议庭的评议规则
合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。
第四十三条 审判人员工作纪律
审判人员应当依法秉公办案。
审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。
审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四章 回避
第四十四条 回避的对象、条件和方式
审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；
（二）与本案有利害关系的；
（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。
审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。
前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
�条文解读
2012年民事诉讼法修改对本条作了四方面完善：一是明确审判人员应当自行回避；二是增加了与审判人员有特殊关系的“诉讼代理人”的回避；三是在增加的第2款中规定了审判人员应当禁止并回避的行为，四是明确规定审判人员有禁止性行为的应当依法追究法律责任。
回避适用于民事诉讼的始终，无论是一审、二审还是再审。在回避对象上，适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。证人不适用回避。
审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（1）是本案当事人或者当事人近亲属的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（4）是本案诉讼代理人近亲属的；（5）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（6）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。
本条修改的第2项内容是增加第2款应当禁止并回避的行为。本条第1款规定的应当回避的情形是建立在与审判人员有特定利害关系上的；第2款新增的内容是建立在审判人员等的特定行为上的，即审判人员不得接受当事人、诉讼代理人的请客送礼，不得违反规定会见当事人、诉讼代理人。
审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：（1）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（2）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；（3）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；（4）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；（5）向本案当事人及其受托人借用款物的；（6）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。
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12.回避需要注意哪些问题？
（1）在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。（2）审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。（3）人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利。（4）本条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。（5）书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。
关联参见
《民诉解释》第43-49条；《法官法》第17条；《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》
第四十五条 回避申请
当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。
被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。
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13.被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，是否应停止工作？
民事诉讼中，被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，暂停工作是常态，继续工作是例外；但在刑事诉讼中，对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。
【以案说法20】 2006年3月，甲某与乙某因合同纠纷诉至A区法院，A区法院派审判员张某一人独任审判。同年5月末，A区法院判甲某承担全部责任。2006年6月初，甲某在与其他人聊天中得知，审判员张某是乙某的堂弟，自己当时不知道，也没有申请回避，觉得自己亏了。
就本案而言，根据《民事诉讼法》的规定，当事人提出回避最迟应是在法庭辩论终结前提出。因此，甲某在A区法院已经作出判决后才知道回避事由的，不能再提出回避申请，而只能上诉。如果该判决已经生效，甲某只能通过申请再审以保护自己的合法权益。因此，当事人在诉讼中一定要注意提起回避的时间限制。
第四十六条 回避决定的程序
院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。
第四十七条 回避决定的时限及效力
人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。
第五章 诉讼参加人
第一节 当事人
第四十八条 当事人范围
公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
�条文解读
当事人，即因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人及相对人。从广义的角度说，原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人都是当事人。
[法定代表人]
2017年出台的《民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”本条相较于《民法通则》第38条，新增了第2、3款，对法定代表人制度进行了进一步完善。第2款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”法定代表人是法人的代表机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定代表人以法人名义实施民事法律行为，其法律后果（所产生的权利义务和责任）都应当由法人承担。这一规定的重大意义有两点：其一，表明中国民事立法采纳法人组织体说；其二，表明中国民事立法规定法定代表人的权限性质为代表权，这就为其后有关法定代表人的越权行为的效力，奠定了理论根据。第3款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”本款对法定代表人越权行为的法律效力进行了规定，即民法总则采法定代表人之代表权限制说，法定代表人的越权行为无效，但不得对抗善意相对人，这有利于兼顾交易安全与交易公平。本款规定的重要意义在于，因《民法通则》未对法定代表人越权行为的效力进行规定，为弥补这一立法漏洞，其后制定的合同法参考代理制度中的表见代理规则，创设第五十条越权行为效力规则，称为“表见代表”。实践中，法院审理公司法定代表人超越权限订立合同（如担保合同）纠纷案件，一般依据合同法第五十条进行裁判。在本法生效之后，人民法院审理同类案件，就应当适用本法款规定。
[法人制度]
2017年出台的《民法总则》增加了非法人组织主体。非法人组织是指不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
《民法总则》第四章专设非法人组织一章。在法律上确认非法人组织为与自然人、法人并列的另一类民事主体，这不仅使民事法律的规定相互协调，顺应了社会需求，也代表了现代民事主体制度的发展方向。非法人组织可以自己的名义享受民事权利和负担民事义务，也可以自己的名义进行必要的民事活动，但非法人组织不具有完全民事责任能力，其成员或设立人对非法人组织的债务承担无限责任。非法人组织依法成立，发生法定事由时终止，须经必要程序而消灭。非法人组织消灭后，其原成员或设立人对原组织未清偿的债务在法定期间内仍负清偿责任。
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14.特殊情形下当事人如何确定？
在司法实践中，需要注意几种特殊情形下当事人的确定：（1）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。（2）以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。（3）在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。（4）法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。（5）提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。（6）在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。（7）在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。（8）在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。（9）当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后，一方当事人不履行调解协议，另一方当事人向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。（10）下列情形，以行为人为当事人：法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。（11）企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。（12）企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。（13）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（14）因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。（15）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。（16）村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。（17）对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。（18）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。（19）原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。（20）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
15.民事诉讼的当事人具有哪些特征？
民事诉讼的当事人具有以下三个特征：
1.以自己的名义进行诉讼。凡是不以自己名义而以他人名义进行诉讼的人如诉讼代理人，都不是民事诉讼的当事人。
2.与案件有直接利害关系。当事人原则上是发生民事争议的一方，与案件有直接利害关系。与案件没有直接利害关系的人，如支持受损害的单位和个人起诉的机关、团体、企事业单位，不是民事诉讼的当事人。但这里需要注意的是，为了保护社会公共利益，本法第五十五条增加规定了民事公益诉讼制度，即对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关或者有关社会团体可以向人民法院提起诉讼。这里的“法律规定的机关或者有关社会团体”可以与案件没有“直接利害关系”。该规定是传统“直接利害关系”规则的例外。
3.受人民法院裁判约束。当事人进行诉讼，是要人民法院对他们之间的民事权利义务关系作出裁判。因此，虽以自己名义参加诉讼，但不受人民法院裁判约束的人，如证人、鉴定人，不是民事诉讼的当事人。
【以案说法21】原告北京甲公司与被告中国乙公司信息网络传播权纠纷一案，原告诉称，原告发现被告在其网站上向公众提供电影《恋爱中的宝贝》的在线播放服务。经原告审查确认，上述网站在线播放的涉案电影系原告拥有信息网络传播权的电影作品《恋爱中的宝贝》，而原告从未许可被告通过互联网向公众传播上述作品。被告的行为严重侵犯了原告的权益，并给原告造成了重大经济损失。
法院认为，原告所诉提供在线播放电影《恋爱中的宝贝》的网站为www.116311.com，该网站的所有者为中国乙公司A省分公司，中国乙公司A省分公司是中国乙公司依法设立并领取营业执照的分支机构，该分公司能够以自有资金承担侵权带来的法律责任，可以作为其他组织参加本案诉讼。其次，从原告公证的侵权网页来看，虽然网页上有“中国乙公司”字样，但其只是作为中国乙公司的服务标识出现，并不能依此认定涉案侵权网站的实际经营管理者为中国乙公司。因此，原告将中国乙公司作为本案被告，主体不适格。
综上，虽然任何人都可以成为民事诉讼的主体，但是对于每一个诉讼来说，主体是特定的。诉讼主体不适格会导致诉讼无法正常进行，也不能有效保护当事人的合法权益。
关联参见
《民诉解释》第50-72条；《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》；《最高人民法院关于领取营业执照的证券公司营业部是否具有民事诉讼主体资格的复函》；《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》；《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》；《民法总则》
第四十九条 诉讼权利义务
当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。
当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。
当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。
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16.当事人在民事诉讼中享有哪些诉讼权利？
依照本条的规定，当事人在民事诉讼中享有的诉讼权利包括：（1）委托诉讼代理人的权利。当事人可以自己进行诉讼，也可以根据其意愿委托他人代为实施或接受诉讼行为。（2）申请回避的权利。当事人认为审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人或者勘验人具有法定应予回避的理由，可能影响对案件的公正审理的，有权申请他们回避，退出本案审理。（3）收集、提供证据的权利。当事人有权向有关机关和个人收集证据，并有权将收集到的证据向法院提供，要求法院对证据进行审查判断。（4）进行辩论的权利。在法院的主持下，当事人有权就有争议的事实和法律问题陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。（5）请求调解的权利。当事人有权要求法院以调解结案的方式解决争诉。（6）提起上诉的权利。在两审终审的案件中，当事人不服第一审法院对案件的判决和裁定，在法定的期限内，有权向上一级法院提出要求对其变更或撤销。（7）申请执行的权利。一方当事人拒不履行生效的判决、裁定和调解书所确定的义务的，对当事人可以申请人民法院以强制手段实现生效的判决、裁定和调解书所确定的内容。（8）查阅、复制案件材料和法律文书的权利。当事人有权查阅法律规定范围内的与本案有关的材料，并有权复制与本案有关的材料和法律文书。
17.当事人在民事诉讼中应履行哪些义务？
依照本条的规定，当事人在民事诉讼中应履行的义务包括：（1）依法行使诉讼权利。为保护自己的合法权益，当事人必须依照法律的规定行使诉讼权利，不得滥用诉讼权利，否则就要承担不利的法律后果。（2）遵守诉讼秩序。法律规定诉讼秩序的目的在于纠纷公正有效地解决，所有诉讼主体包括当事人都应当严格遵守，不得任意违反。（3）履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。发生法律效力的判决书、裁定书和调解书是国家对当事人权利义务争议的重新确认，反映了国家的意志，当事人必须严格履行，否则就要承担相应的法律责任。
第五十条 自行和解
双方当事人可以自行和解。
第五十一条 诉讼请求的放弃、变更、承认、反驳及反诉
原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
【以案说法22】乙公司于2006年以甲协会违反双方签订的委托印刷合同的约定拖欠印刷费为由，诉至北京市宣武区人民法院，要求判令甲协会立即支付印刷费和违约金。甲协会认可双方签订的委托印刷合同，但以印刷公司交付的《中国电源博览》期刊（以下简称期刊）质量不合格，并给其造成经济损失为由，反诉要求乙公司赔偿电源协会的经济损失；支付少交付15册期刊的赔偿金和违约金；支付不能更换250册期刊的赔偿金2500元和违约金2750元；由印刷公司负担反诉费和鉴定费。但是，宣武区人民法院在一审判决中并没有就甲协会的反诉请求作出判决，因此，甲协会上诉至北京市中级人民法院。
北京市中级人民法院于2008年5月20日以北京市宣武区人民法院上述民事判决遗漏甲协会的反诉请求为由，以（2008）一中民终字第3578号民事裁定书裁定：1.撤销北京市宣武区人民法院（2006）宣民初字第2932号民事判决；2.发回北京市宣武区人民法院重审。
综上，民事诉讼的被告可以在诉讼审理阶段提出反诉，法院应予以审理并判决。
第五十二条 共同诉讼
当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
�条文解读
共同诉讼是典型的诉的主体合并，包括必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。
[普通共同诉讼]
是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意而进行的共同诉讼。普通共同诉讼是可分之诉，符合普通共同诉讼的要件的两个以上的诉讼是可以分开审理的，且在诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。法律明确规定可以合并审理的普通共同诉讼是：两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
[必要共同诉讼]
是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。在诉讼中，共同诉讼人都参加诉讼，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。
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18.实践中，必要共同诉讼的情形主要包括哪些？
必要共同诉讼的情形主要包括：（1）以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。（2）在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。（3）在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。（4）在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。（5）企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。（6）企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。（7）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（8）因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。（9）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。（10）对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。（11）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。（12）原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。（13）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
【以案说法23】张某将邻居李某和李某的父亲打伤，李某以张某为被告向法院提起诉讼。在法院受理该案时，李某的父亲也向法院起诉，对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲的起诉，在征得当事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。在本案中，李某的父亲居于什么诉讼地位？
张某对李某及其父亲的人身侵害不是同一个诉讼标的，虽然侵权主体都是一样的，但是被害人是不同的，实际上客体是两个行为，因此诉讼标的属于同一种类，依照法律的规定，李某的父亲属于普通共同诉讼的共同原告。
关联参见
《民诉解释》第54、58-60、63-74条
第五十三条 当事人人数确定的代表人诉讼
当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
�条文解读
人数众多且确定的共同诉讼，是指诉讼标的是同一种类，当事人一方人数众多但起诉时人数可以确定的共同诉讼。当事人一方人数众多一般指10人以上。
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19.人数众多且确定的共同诉讼如何推选代表人？
当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
【以案说法24】2005年3月，甲建筑公司为承建某一地产项目雇佣了200名农民工。双方约定，开工时，甲建筑公司先支付1/4的工资，工程完成1/2时，支付剩余3/5的工资，工程完工后，支付剩余全部工资，2008年6月，工程完工。由于经济危机的影响，楼市低迷，价格下跌，甲建筑公司一直拖欠农民工工资，经过多次索要未果，所有农民工商定到法院起诉甲建筑公司，要求支付工资。为方便起诉，遂推选能力比较高的乙和丙作为诉讼代表人参加诉讼。在诉讼中，甲建筑公司承认欠农民工工资并愿意分期支付，在法院的主持下，希望双方达成和解协议。乙、丙在征得所有人同意后，与甲建筑公司在法庭达成和解协议，法院出具调解书。
总之，自1983年四川省安岳县人民法院成功审理1569户农民与种子公司一案以来，代表人诉讼制度在我国发挥了重大的作用。该制度是解决群体性纠纷问题，减少诉讼成本，维护当事人的合法权益的有效保障。
关联参见
《民诉解释》第75、76条
第五十四条 当事人人数不确定的代表人诉讼
诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。
向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
�条文解读
当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。依照本条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。所谓适用已作出的判决、裁定，是指适用该判决、裁定中人民法院认定的事实和理由，以及判决中确定的确认、给付的原则，至于具体确认、给付多少，则视权利人的具体情况而定。
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20.如何准确理解当事人人数不确定的代表人诉讼中代表人的产生方式？
当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商；协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。《民事诉讼法》第53条和第54条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
关联参见
《民诉解释》第77-80条
第五十五条 公益诉讼
对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
�条文解读
本条属于2012年修改新增，是关于民事公益诉讼制度的规定。公益诉讼与普通民事诉讼相比具有以下主要特征：（1）诉讼目的不完全相同。公益诉讼的主要目的是为了维护公共利益；而普通民事诉讼的直接目的是为了维护个体利益。（2）保护利益的特点不同。公益诉讼保护公共利益，与私益相关联，但又不等同于私益。普通民事诉讼所保护的主要是个体利益。（3）对诉讼当事人的要求不同。公益诉讼的原告不要求一定与纠纷有法律上的直接利害关系。在普通民事诉讼中，原告必须与案件有法律上的直接利害关系，否则法院不予立案或者驳回起诉。（4）公益诉讼纠纷所涉及的损害往往具有广泛性、严重性和长期性，如污染环境、侵害众多消费者权益等侵权行为的公益诉讼。而普通民事诉讼主要涉及普通个体之间的利益损害，损害的范围一般较易界定。
实践中需注意，提起公益诉讼的机关原则上应当与案件涉及的公共利益相关联，例如对污染海洋行为提起公益诉讼的机关应当是环境保护部门、海洋主管部门等相关机关，税务管理部门等不涉及海洋环境管理的机关不能提起涉及环境污染的公益诉讼。
第五十六条 第三人
对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
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本条2012年修改时新增了第三人撤销之诉的规定。
第三人，指对原、被告所争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，从而参加到正在进行的诉讼中的人。无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，参加诉讼的时间都可以是在案件受理后，法庭辩论结束前。有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。
[有独立请求权的第三人]
以提出诉讼的方式参加正在进行的本诉。其诉讼地位相当于原告，但由于其是参加到正在进行的本诉之中，不可能完全享有原告的诉讼权利，例如其不能提起管辖权异议，如果其对管辖权有异议，可以另行起诉。有独立请求权的第三人提出的与本案有关的诉讼请求，法院可以合并审理。有独立请求权的第三人撤诉的，不影响本诉的进行；如果本诉中原告撤诉的，有独立请求权的第三人作为另案中的原告，原案中的原告和被告作为另案被告，诉讼另行进行。
[无独立请求权的第三人]
在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
[第三人撤销之诉]
本条第三款是关于第三人撤销之诉的规定，这是民事诉讼法新增加的一项重要制度。第三人提出撤销之诉应当满足以下条件：（1）因不能归责于自己的事由未参加诉讼。（2）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。实践中，第三人提起撤销之诉的撤销事由主要有：当事人恶意串通进行诉讼，损害其利益；第三人对原判决、裁定、调解书所处分的财产拥有物上请求权；原诉遗漏了必要的共同诉讼当事人，损害了其利益。（3）自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提起该诉讼。
关于第三人撤销之诉还需要说明两点：（1）第三人提起的撤销之诉是依据新事实提起的新诉，对新诉的裁判，第三人和原诉的当事人可以提起上诉。（2）在执行过程中，第三人发现原裁判损害自己利益的，既可以提起第三人撤销之诉，也可以以案外人身份提起执行异议。
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21.可列为无独立请求权的第三人一般包括几种情形？
可列为无独立请求权的第三人一般包括以下几种情形：（1）代位权诉讼中债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。（2）债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。（3）合同转让中的第三人：①债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。②经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。③合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。
22.本条第3款规定的“因不能归责于本人的事由”，包括哪些情形？
本条第3款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（1）不知道诉讼而未参加的；（2）申请参加未获准许的；（3）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（4）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。
23.哪些情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理？
（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；（2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；（3）《民事诉讼法》第54条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；（4）《民事诉讼法》第55条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。
24.对第三人撤销或部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院如何处理？
（1）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（2）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（3）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前述规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。
25.第三人诉讼请求并入再审程序审理的，如何处理？
（1）按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；（2）按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。
【以案说法25】甲有两个儿子乙和丙，甲死之后遗有房屋6间。乙乘丙外出之机，将房屋全部卖给丁，后因支付价款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。丙在诉讼中的地位是什么？
依照民事诉讼法的规定，有独立请求权的第三人应该符合如下条件：第一，对本诉中的原告和被告争议的诉讼标的，主张独立的请求权；第二，所参加的诉讼正在进行中；第三，以起诉的方式参加。本案中，乙和丙同为所继承房屋的共同共有人，乙擅自处分共有房屋，侵犯了丙对房屋的所有权，所以丙在乙、丁的房屋买卖纠纷的诉讼中享有独立的请求权，故丙属于有独立请求权的第三人。
关联参见
《民诉解释》第81、82条；《经济审判民诉规定》第9-11条
第二节 诉讼代理人
第五十七条 法定诉讼代理人
无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
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在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。在民事诉讼中，法定诉讼代理是一种全权代理，有权代为起诉、上诉、撤诉、反诉、申请再审、申请执行、达成调解协议、进行和解等。
【以案说法26】1997年6月21日，年仅7个月的女婴王某在其法定监护人（母亲）张某的带领下，随同外祖父母等5人前往被告甲酒店就餐吃过桥米线，不料王某却被米线汤烫伤，其伤情经省人民检察院鉴定为轻伤。此间，王某共住院治疗12天，花去医疗费用1161.6元，实际支付了一定的交通费用。由于原告被烫伤，原告之母因此而误工，在原告疗伤期间产生的误工费为580元。后双方因王某被烫伤后的赔偿问题发生纷争，原告的法定监护人多次找甲酒店解决均无结果。1997年9月5日，张某作为王某的监护人，向甲酒店所在人民法院提起诉讼，请求法院依法裁判，维护原告人的合法权益。
在本案中，王某只有7个月，系无诉讼行为能力人，其监护人为法定代理人，所以，王某的监护人张某作为其法定代理人提起诉讼。
关联参见
《民诉解释》第83条
第五十八条 委托诉讼代理人
当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
下列人员可以被委托为诉讼代理人：
（一）律师、基层法律服务工作者；
（二）当事人的近亲属或者工作人员；
（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
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本条2012年的修改是关于委托代理人范围的规定，删去了原有的“经人民法院许可的其他公民”可以被委托为诉讼代理人的规定，同时将可以被委托为诉讼代理人的范围作了一定扩充。
本条第2款第2项规定中与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人；与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人的工作人员的名义作为诉讼代理人。
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26.有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合哪些条件？
本条第2款第3项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：（1）社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；（2）被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；（3）代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；（4）被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。
关联参见
《民诉解释》第84-87条
第五十九条 委托诉讼代理权的取得和权限
委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。
侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。
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授权委托书分为一般授权和特别授权两种。（1）一般授权：委托代理人依据委托当然享有程序性的诉讼权利，但不能享有具有处分实体权利性质的诉讼权利。（2）特别授权：行使实体性的诉讼权利，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。
当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。
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27.诉讼代理人除依据本条规定提交授权委托书外，还应当向人民法院提交哪些材料？
诉讼代理人除根据本条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（1）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；（2）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；（3）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；（4）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；（5）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；（6）有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合《民诉解释》第87条规定条件的证明材料。
28.当事人提交的授权委托书未标明权限，仅写“全权代理”的，诉讼代理人处于什么地位？
当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。
适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。
【以案说法27】甲公司与乙公司加工合同纠纷一案，诉至某市人民法院。甲公司委托陈律师作为一般诉讼代理人代理诉讼。在本案诉讼中，陈律师不可以进行哪些诉讼行为？
根据《民事诉讼法》第59条的规定，陈律师不得代甲公司承认、放弃、变更诉讼请求，与对方当事人和解以及提起反诉及上诉。因为陈律师仅是一般诉讼代理人，而这些权利必须有甲公司的特别授权。
关联参见
《民诉解释》第88、89条；《最高人民法院关于民事诉讼委托代理人在执行程序中的代理权限问题的批复》
第六十条 诉讼代理权的变更和解除
诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。
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委托诉讼代理关系是建立在诉讼代理人和委托人相互信任的基础上的，具有很强的人身关系，除委托人同意或者授权外，委托诉讼代理人不得擅自进行转委托。但在紧急情况下，委托诉讼代理人为被代理人的利益而进行转委托的，即使未经委托人同意，也应承认其效力。诉讼代理权的转委托也属于委托诉讼代理权的代理权变更，适用本条关于诉讼代理权变更的程序规定。
第六十一条 诉讼代理人调查收集证据和查阅有关资料的权利
代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。
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本条规定的是代理人的权利。需要明确的是，最高人民法院在2002年11月15日以法释〔2002〕39号正式公布了《关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》，对于该司法解释，读者需要注意以下几点：1.该司法解释规定当事人及其诉讼代理人查阅案件材料的范围限于审判卷和执行卷的正卷，不可查阅案件副卷的内容。2.该司法解释规定可以查阅的主体仅限于当事人及其诉讼代理人，而不是面向所有人或者任何人。3.该司法解释规定可以查阅的时间是诉讼中的案件材料。对于已经形成档案的文件的查阅，应当依据档案法的规定查阅，不再适用民事诉讼法有关查阅案件材料的规定。
第六十二条 离婚诉讼代理的特别规定
离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
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“不能表达意思”是指当事人不能通过语言、行为等方式正确表达其内心的真实意愿，主要指不能辨认自己行为的精神病人。另外，需要注意的是，人民法院审理离婚案件必须先行调解。
【以案说法28】田某（女）与谢某（男）均系聋哑人，经人介绍相识并结婚。婚后生一女孩。因夫妻双方性格不合，经常发生争执。后田某向当地人民法院提起诉讼，要求与谢某离婚并抚养女儿。人民法院受理案件后，认为原、被告均系聋哑人，田某母席某与谢某父谢某某，分别作为诉讼代理人参加诉讼。在田某和谢某均未到庭的情况下达成调解协议：“同意田某与谢某离婚；婚生女儿由原告田某抚养，被告谢某每月给付抚养费500元。”法院的审理是否符合法律规定？
本案中田某和谢某虽为聋哑人，但能够表达自己的意志，根据《民事诉讼法》62条的规定，法院应当传唤他们与诉讼代理人一起出庭。人民法院在双方当事人没到庭情况下达成的调解协议是无效的。
第六章 证据
第六十三条 证据的种类
证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
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本条2012年的修改新增了电子数据这一证据形式。
证据是诉讼的灵魂。民事诉讼中的证据即民事证据，是用来证明民事案件争议事实的各种材料。
[书证]
以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。
[物证]
以其形状、质量、规格等来证明案件事实的物品。
[视听资料]
利用现代科技手段制作、存储的，主要以图像、声音证明争议过程的事实材料。注意视听资料与鉴定意见的区别：鉴定意见的本质特征是其专门性，即由法定的鉴定机构通过专门的鉴定程序对民事争议中的特定问题所作出的书面意见。
[电子数据]
是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据。
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29.书证、物证、视听资料有什么区别？
（1）书证和物证的根本差异在于书证是用事实材料表达的思想内容来证明案件事实，而物证是用事实材料的物质特征来证明案件事实。在司法实践中要结合证明对象来区别一项证据是书证还是物证：首先要明确要证明的对象是什么，然后再根据证据的特性判断。
（2）书证和视听资料的区别。传统视听资料与书证可以通过记录方式直接予以区别，例如录像带、录音带都是视听资料。现代视听资料中包含了电脑与互联网中存储的数据材料，这类证据也常被称为“电子证据”，我国民事诉讼法还没有承认电子证据为独立的证据类型。司法实践中的做法是，根据数据材料的类型具体区别，如果是文字材料，比如网页，就将其归入书证；如果是存储的音像材料，如音频文件、视频文件，就将其归入视听资料。
（3）物证与视听资料的区别。物证是用材料的物理特征证明争议过程，而视听资料是用声音、图像中反映出来的信息来证明争议过程。
第六十四条 举证责任与查证
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
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原告对自己诉讼请求所依据的事实，被告对自己答辩或反诉所根据的事实，第三人对自己提出的请求等，都应当提出证据，也就是说当事人各自不同的主张，都应当由提出这一主张的当事人提出证据，加以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
[不能自行收集的证据]
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（1）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权调查取阅的；（2）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（3）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。
[人民法院认为审理案件需要的证据]
一般是指以下情形：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及身份关系的；（3）涉及民事诉讼法第55条规定之诉讼的；（4）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（5）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项的。
[在域外形成的证据的认定]
当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
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30.如何理解民事诉讼中的“承认”？
（1）诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的案件除外。（2）对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。（3）当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。（4）当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。（5）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
31.特殊侵权情形下举证责任如何承担？
下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。
32.合同纠纷案件举证责任如何分配？
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
33.劳动争议案件举证责任如何分配？
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
34.免于举证的情形有哪些？
下列事实，当事人无须举证：（1）自然规律以及定理、定律；（2）众所周知的事实；（3）根据法律规定推定的事实；（4）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（5）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（6）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（7）已为有效公证文书所证明的事实。前述第2项至第4项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第5项至第7项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
35.如何确定举证期限？
人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前述规定的限制。当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照《民事诉讼法》第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
【以案说法29】2007年3月21日，查某、樊某与李某因拉沙一事在李某门前坝埂上发生争吵。樊某报警，公安机关出警后，事态得以平息。后李某断断续续到医院治疗。2007年10月17日，李某诉至法院，以查某与樊某打伤其为由，要求二被告赔偿医疗费1122.70元、误工费300元、伙食补助费300元、交通费4元。被告查某、樊某答辩称其没有打过原告，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，根据《民事诉讼法》第64条第1款的规定，本案中，原告李某主张二被告对其殴打，并由此给自己造成了经济损失，但其对自己所主张二被告殴打自己的事实未提供相应的证据予以证实，且对由此产生的损失也未能提供符合证据法定要件的证据予以证明，故原告举证不能，应当承担于己不利的败诉后果。判决驳回原告李某的诉讼请求。
宣判后，上诉人李某不服一审判决，提起上诉，并提交了交通费、医疗费等收费发票等证据。
二审法院认为，根据本案查明的事实，李某与查某、樊某于2007年3月27日发生争吵且发生了抢夺棒锄等抓打行为，李某即于当天到安宁市县街卫生院进行诊断治疗并产生了医药费用。上述过程已形成证据锁链，可以证实双方之间于2007年3月27日发生吵打致李某受到了轻微的伤害。根据法律规定，查某、樊某应当对侵犯李某人身权所产生的损害后果共同承担赔偿责任。
综上，当事人对自己的主张应承担举证责任，否则将承担败诉的不利法律后果。在本案中，原告在一审中没有向法庭出示证据，导致举证不能，法院判其败诉。在二审中，原告补交了证明其受到损害的证据，法院也因此而支持了其诉讼请求。
关联参见
《民诉解释》第90-96、99-102、107条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民诉证据规定》)第1-14、33-40条
第六十五条 举证期限及逾期后果
当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
�条文解读
本条是关于当事人及时提供证据义务的规定，属于2012年修改新增。
本条第1款是对当事人及时提供证据义务的明确规定，是指当事人在民事诉讼中应当根据诉讼进行情况，在合理、适当的期间内对自己的主张提供证据。
本条第2款是对当事人及时提供证据义务并承担相应后果的规定，明确了当事人的举证期限和逾期提供证据的法律后果。
需要注意的是，如何理解第2款中的“及时”？对于这一点，在修改民事诉讼法过程中有较大争议。从我国司法实践的情况看，当事人协商确定举证期限的方式操作性很差，双方当事人很难达成一致意见。同时，民事案件类型众多，在不同的审判阶段要求当事人提供证据的时间也有一定差异，法律不宜作出一个统一适用的法定期限的规定。因此，目前看来，由人民法院根据当事人的主张和案件审理情况来具体确定当事人的举证期限更具有合理性和可操作性。
第六十六条 人民法院签收证据
人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。
第六十七条 人民法院调查取证
人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。
人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。
�条文解读
人民法院对机关、团体，企业事业单位和个人提交的证明文书应当审查其效力，主要从两方面进行。首先，人民法院应当对证明文书的形式证明力进行审查，即对书证的真伪作出确认。如果证明文书本身是伪造的，那么就根本谈不到证明力的问题。其次，人民法院应当从实质上看证明文书是否能证明待证的事实。只有形式和实质上均符合要求的证明文书，人民法院才能确认其证明力。
第六十八条 证据的公开与质证
证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。
�条文解读
[质证]
是指当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳的活动。质证既是当事人、诉讼代理人之间相互审验对方提供的证据，也是帮助法庭鉴别、判断证据的一种活动。证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。需要注意的是，不公开质证并不意味着不质证。
[认证]
（1）非法证据排除规则：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
（2）和解、调解不利豁免原则：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
（3）补强证据规则：下列证据由于自身的缺陷不能单独作为认定案件事实的依据，需要其他事实材料补充和加强才能证明案件事实：①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；②与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；③存有疑点的视听资料；④无法与原件、原物核对的复印件、复制品；⑤无正当理由未出庭作证的证人证言。
（4）最佳证据规则：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：①书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；②物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；③有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；④一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
（5）人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；②物证、档案、鉴定意见、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；③原始证据的证明力一般大于传来证据；④直接证据的证明力一般大于间接证据；⑤证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
（6）证据持有推定规则：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
【以案说法30】在甲与B单位劳动争议案件的审理过程中，原告一方甲因无法获得作为档案材料存放在B单位的证据，于是申请法院进行调查。对于法院调取的证据，在庭审中对该证据的质证应当如何进行？
根据《民事诉讼法》的规定，只要是证据，就必须在法庭上出示，并经双方当事人质证。既然是人民法院依照当事人申请调查收集的证据，就应作为提出申请的一方当事人提供的证据，那么应当由原、被告双方进行质证，因此对于该证据，应当由甲和B单位进行质证。
关联参见
《民诉解释》第103、104条；《民诉证据规定》第47-52、67-70、77条
第六十九条 公证证据
经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
�应用
36.公证文书的法律证明力是否高于一般的证据？
公证的法律文书一般可以作为人民法院认定事实的依据，且证明力高于一般的证据。但公证证明的法律事实和文书并非具有绝对的证明效力。如果对公证证明提出异议的当事人提出相反的证据足以推翻公证证明的，或者人民法院在调查收集证据的过程中发现公证证明确有错误的，人民法院应当否定该证明的证明效力。
第七十条 书证和物证
书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。
提交外文书证，必须附有中文译本。
�条文解读
书证和物证均存在外在形式与内容的真实性问题，在对这两种证据进行质证时，当事人有权要求对方提供原件或者原物。但是，考虑到现实中的具体情况，法律及司法解释也规定了变通原则。在如下两种情形中，可以将复制件和复制品作为质证对象：一是出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；二是原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。这两种情形的适用需要满足以下三个条件：（1）提供原始证据确有困难；（2）复制件或者复制品必须与原件核对无误；（3）必须经法院许可。对于当事人仅提供了复制件或复制品，无法与原始证据进行核对的，在有其他相关材料可以印证时，其效力可以认定；在没有其他材料可以佐证，对方当事人又不承认的，其证明力不能得到认定。
�应用
37.本条规定的提交书证原件确有困难包括哪些情形？
提交书证原件确有困难，包括下列情形：（1）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（2）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（3）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（4）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（5）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前述规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
38.传真件的证据效力如何认定？
传真件并非证据原件。传真件的效力不能与原件同等对待。在认定传真件的证据效力时应当考虑：首先，传真件是否传真人所发出，这要根据传真的号码、时间以及登记号加以认定其真实性，通常在履行合同过程中将传真件视为双方履行的依据之一，临时有变更的，也应对传真件之原件存档处理，并对该传真件发出时做出登记记录。对于传真件接收者未经事后核实便依照传真件的内容履行的，如果不符合上述几种情况的特征，不能认定传真件真实有效。其次，对于重大问题因时间紧迫需要通过传真及时变更或者处理的，应当保证在发出传真的同时也要将传真件的原件，寄发给接收人，以示证据的统一性和完整性。如果接收人未经审核或者在履行过程中传真者未将原件寄发给接受者的，接受者有责任和义务要求传真者履行应尽的证据保全义务。同样，如传真接受者不能证明上述基本事实的，传真接受者应当承担举证不利的后果。再次，合同签订履行和变更事宜通过一系列传真和其他书面证据能够证明其连续性的，特别是双方互有传真往来彼此是相互衔接的，足以认定传真件的真实性并具有证据效力。最后，应当注意，唯一的传真件作为孤证不能作为证据使用，必须有其他的直接证据或者间接证据链加以佐证，方能作为证据使用。对于证据保全，各方当事人均应当承担此义务，任何一方忽视证据保全义务的，均可能承担诉讼中败诉的结果。
第七十一条 视听资料
人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
�应用
39.没有经对方同意的录音录像资料能否作为定案的依据？
《民诉证据规定》第68条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。这项规定明确了非法证据的判断标准在于证据的取得是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定。对于录音录像资料而言，“是否经对方当事人同意”不能作为判断证据合法性的标准和依据。有关录音录像证据合法性的判断，最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]2号）中认为，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这是我国证据制度中的第一个非法证据判断标准和排除规则的规定，一定程度上解决了审判实践中的操作性问题，具有积极意义。但从审判实践来看，将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意，这种一刀切的规定过于严厉，实践中未经对方当事人同意私自录制音像资料的情况十分复杂，一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中也是极其罕见的，而依据该批复，审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护。为此，《证据规定》第68条在总结审判实践经验的基础上，结合我国国情，重新设置非法证据的判断标准。即以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益和社会公德、侵犯他人隐私）或者违反法律禁止性规定的手段（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据外，其他情形不得视为违法证据。总之，没有经对方同意的录音录像资料，只要是不通过侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的，应可以作为认定案件事实的依据。反之，任何证据，如果是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的手段取得的，就应当认定为非法证据而排除适用。
第七十二条 证人的义务
凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。
不能正确表达意思的人，不能作证。
第七十三条 证人不出庭作证的情形
经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：
（一）因健康原因不能出庭的；
（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；
（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
（四）其他有正当理由不能出庭的。
�条文解读
本条是关于证人出庭作证的规定，属于2012年修改新增加的规定。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了证人确有困难不能出庭的几种具体情形，此次修改民事诉讼法在该司法解释规定的基础上，结合实际，明确规定了证人可以不出庭作证的四种情形。同时，原民事诉讼法第70条中只规定了证人通过提交书面证言来作证，这次民事诉讼法修改根据司法实践情况，增加了通过视听传输技术或者视听资料等作证的方式。
第七十四条 证人出庭作证费用的承担
证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
�条文解读
[证人出庭费用的范围]
包括证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用和误工损失两部分。其中的必要费用应当由法院确定一个以普通公民的行、住、食为基础的差旅费标准，根据证人的住所远近、交通状况、生活水平决定，不能过高也不能过低。至于证人误工损失，虽然本法已经规定证人所在单位应当支持公民出庭作证，但在现行市场经济体制下因证人出庭作证而给所在单位造成利益损失的，不能一概将这些损失转嫁于该证人所在单位，当然也不能由证人自身负担，这部分损失应当包含在证人出庭费用范围内较为合适。
第七十五条 当事人陈述
人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。
�应用
40.当事人在其他案件中的陈述，能否作为正在诉讼中的案件的自认？
自认是指本案当事人对于案件争议的事实所作的认可，并不能直接将当事人在其他案件中的陈述作为本案中的自认。当事人在其他案件中的陈述如果与本案具有实质性的牵连可以作为证明本案事实的辅助性证据或者作为本案的补强证据对待，但不能作为直接证据加以认定，毕竟当事人在其他案件中所作陈述是为解决其他案件中的争议，并非针对本案的争议，应当区别对待。
第七十六条 申请鉴定
当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
�条文解读
本条2012年的修改主要是完善了鉴定程序的启动和鉴定人的选任问题。关于鉴定程序的启动，增加规定了当事人申请鉴定的内容，这样就得以避免使不少人误认为鉴定是人民法院的司法行为、是人民法院主动调查证据的行为。关于鉴定人的确定，本条规定了两种方式：协商和指定。根据本条规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，才由人民法院指定；当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，可以直接委托具备资格的鉴定人进行鉴定。需要注意的是，虽然当事人可以协商选择鉴定人，但是决定和委托鉴定仍然是人民法院的工作。
关联参见
《民诉证据规定》第25-29、71条
第七十七条 鉴定人的职责
鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。
鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。
第七十八条 鉴定人出庭作证的义务
当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
�条文解读
[鉴定意见]
是指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见。由于鉴定主要是鉴定人利用自己的专业知识作出的一种判断，它只是证据获取途径中的一种，而非绝对的、最终的结论，所以，2012年修改时将原法中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。
如果当事人及其诉讼代理人认为鉴定不十分明确，可以请求人民法院让鉴定人就某些问题作出进一步得说明。当事人及其诉讼代理人对鉴定意见可以表示同意或者提出异议，也可以要求重新鉴定，是否准许，由人民法院决定。
第七十九条 对鉴定意见的查证
当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
第八十条 勘验笔录
勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。
有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。
勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。
第八十一条 证据保全
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。
�条文解读
证据保全是指在证据可能灭失或者今后难以取得的情况下，人民法院依申请或者依职权予以调查收集和固定保护的行为。根据证据保全适用的阶段不同，可以将证据保全分为诉讼证据保全和诉前证据保全。
�应用
41.申请采取诉讼证据保全应符合哪些条件？
诉讼证据保全是指在诉讼进行过程中，在证据可能灭失或者今后难以取得的情况下，法院依申请或者依职权对证据予以调查收集和固定保护的行为。采取诉讼证据保全措施应当以下列条件作为前提：首先，应当在诉讼进行过程中才能采取诉讼证据保全措施。其次，被保全的证据必须与案件待证事实有联系。其次，须证据可能灭失或者以后难以取得。
42.申请采取诉前证据保全应符合哪些条件？
诉前证据保全是指有关证据可能灭失或者以后难以取得，利害关系人为避免其合法权益受到难以弥补的损害，在起诉前申请人民法院对有关证据予以提取、保存或者封存的措施。采取诉前证据保全措施须符合下列条件：第一，在提起诉讼或者申请仲裁前才能采取诉前证据保全措施。第二，须利害关系人提出申请。由于尚未进入诉讼或者仲裁程序，所以还不存在当事人，只能是利害关系人提出申请。第三，须情况紧急，证据可能灭失或者以后难以取得。第四，须向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请。
【以案说法31】原告东莞甲厂诉被告厦门乙公司侵犯专利权纠纷一案中，原告以涉嫌侵权产品可能转移或灭失为由，向福建省厦门市中级人民法院提出证据保全申请，要求：1.提取被告生产的涉嫌侵犯专利号为ZL 000000000实用新型专利产品样品；2.对可以证明被告生产的涉嫌侵权产品的出口、销售、获利等情况的相关仓管、财务凭证，采取复制或扣押等保全措施。
福建省厦门市中级人民法院认为，原告东莞甲厂为防止被告厦门乙公司涉嫌侵权的证据灭失或今后难以取得，提出的证据保全申请符合法律规定，应予以准许。
总之，当事人认为对自己比较有利的证据在诉讼以后有可能难以取得的，可以向人民法院申请证据保全，人民法院审查认为申请人的申请符合法律规定的，应立即做出保全裁定并予以执行，以维护当事人的合法权益。
关联参见
《民诉证据规定》第23-24条
第七章 期间、送达
第一节 期间
第八十二条 期间的种类和计算
期间包括法定期间和人民法院指定的期间。
期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。
期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。
期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。
�条文解读
期间，是指法院、诉讼参加人进行某种诉讼行为的期限，包括法定期间和指定期间。准确地计算期间，对保护当事人的诉讼权利十分重要。期间以时、日、月、年计算，期间开始的时、日，不计算在期间内，而从下一个小时或者次日起算。另外，无论是法定期间还是指定期间，都不包括在途时间。比如，诉讼文书是邮寄的，在期满前交邮的，不算过期。确定期满前是否交邮，应当以邮局的邮戳为准，只要邮戳上的时间证明在期间届满前，当事人或者人民法院已将需邮寄的诉讼文书交付邮局，就不算过期。
【以案说法32】甲某与乙公司的人身伤害赔偿纠纷经人民法院判决，判乙公司赔偿甲某各种人身伤害损失25万余元。人民法院于2008年10月10日送达乙公司，乙公司不服人民法院的判决，于2008年10月27日向中级人民法院上诉。中级人民法院经审查认为乙公司的上诉没有超过15天的上诉期，接收了乙公司的上诉。
本案涉及民事诉讼期间的计算问题。《民事诉讼法》第147条[2]规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”乙公司收到法院的判决是2008年10月10日，其上诉期从2008年10月10日的次日开始计算，上诉期截至2008年10月25日。但是2008年10月25日为节假日，因此，乙公司的上诉期顺延到2008年10月27日，即节假日后的第一日为上诉期满。因此，乙公司的上诉期并没有超过法定期限。
第八十三条 期间的耽误和顺延
当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。
第二节 送达
第八十四条 送达回证
送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。
受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。
第八十五条 直接送达
送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
第八十六条 留置送达
受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。
�条文解读
本条2012年修改时修改了留置送达的规定，主要体现在两个方面：（1）在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情况下，将原来规定的“应当”邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场修改为“可以”；（2）在无法邀请有关基层组织、所在单位的代表到场或者上述见证人拒绝见证的情况下，送达人也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达，增加了送达的灵活性。另外，需注意的是，根据司法解释的规定，调解书不适用留置送达，因为调解书的当事人有可能反悔。但简易程序同样适用留置送达。
【以案说法33】甲起诉要求与妻子乙离婚，法院经审理判决不予准许。书记员两次到甲的住所送达判决书，甲均拒绝签收。该书记员应当如何处理？
根据《民事诉讼法》的规定，受送达人拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织到场说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。因此，本案中，该书记员可以请甲住所地居委会主任到场见证并将判决书留在甲的住所。
第八十七条 传真、电子邮件等方式送达
经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。
采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。
�条文解读
本条2012年修改增加了传真、电子邮件等简易送达方式的规定。本规定涉及三方面内容：（1）以受送达人同意为简易送达的适用前提。（2）适用范围排除判决书、裁定书、调解书的适用。（3）简易送达日期为传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期。
第八十八条 委托送达与邮寄送达
直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。
第八十九条 军人的转交送达
受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。
第九十条 被监禁人或被采取强制性教育措施人的转交送达
受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。
受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。
第九十一条 转交送达的送达日期
代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。
第九十二条 公告送达
受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
�条文解读
公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。
公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判的主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。
适用简易程序的案件，不适用公告送达。
【以案说法34】原告陈某某诉被告严某、沈某某房屋租赁合同纠纷一案，上海市青浦区人民法院于2007年10月16日立案受理。因无法直接向被告严某送达诉讼文书，法院对其公告送达起诉状副本和开庭传票。审理过程中，原告陈某某撤回对被告沈某某的起诉。原告陈某某到庭参加诉讼，被告严某经本院公告送达起诉状副本和开庭传票后，仍未到庭，上海市青浦区人民法院依法进行缺席审理。
需要注意的是，公告送达是法院穷尽所有的送达方式之后，都不能送达当事人法律文书，法院采取的最后一种送达方式，以保护当事人的合法权益。
关联参见
《民诉解释》第138-140条
第八章 调解
第九十三条 法院调解原则
人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。
�条文解读
法院调解，是指在民事争议由法院受理后，在审判员或者合议庭的主持和撮合下，为协商解决纠纷，以双方当事人对民事争议进行的商谈、让步为内容的诉讼活动。
法院调解与庭外和解不同，二者最直观的区别就是参加主体不同：法院调解既是法院的职权行为也是重要的诉讼活动；当事人的庭外和解中没有法院的职权行为。对于庭外和解应注意：（1）诉讼和解后，当事人申请撤诉，经法院准许，诉讼终结。如果一方当事人不履行和解协议，对方当事人只能另行起诉。（2）当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议，制作调解书。
通常，调解必须由当事人自愿启动，人民法院不得依职权强行调解。例外情况是，在离婚案件中，法院应当进行调解。
按照公开审判的原则，调解也应当公开进行，这是一般原则。当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别做调解工作。
需要特别注意的是，对于答辩期满前是否可以对案件进行调解，民事诉讼法并没有明确规定。不过，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《民事调解规定》)第1条对此予以明确规定：“在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”根据该司法解释的规定，答辩期满前的调解只能在当事人同意的情况下才可以进行调解，该阶段，法院不得以职权主动启动调解程序。
�应用
43.调解是人民法院必须采取的程序吗？
一般情况，调解必须由当事人自愿启动，人民法院不得依职权强行调解。但是在离婚案件中，法院应当进行调解。人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。
44.在哪些情况下，不适用法院调解？
在下列情况下不适用法院调解：（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，不适用调解；（2）婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件，人民法院不予调解。（3）执行程序不适用调解，当事人在执行程序中只能达成和解协议。
关联参见
《民诉解释》第142-145条；《民事调解规定》第1、2、6、7条
第九十四条 法院调解的程序
人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。
人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。
第九十五条 对法院调解的协助
人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。
�条文解读
《民事调解规定》对《民事诉讼法》第95条的“单位和个人”进行了限定，即由与案件有一定联系或者与当事人有特定关系的组织或个人协助调解工作。另外，《民事调解规定》第3条实际规定了协助调解与委托调解两种形式：协助调解是指法院邀请调解人参与诉讼调解，请调解人帮助法官做当事人的思想工作，以促进纠纷的调解解决，从根本上说它是由法院主导的司法性质的调解；委托调解的性质较为复杂，应当按其具体情况论，可能为司法调解，也可能属于人民调解。
第九十六条 调解协议的达成
调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。
�条文解读
调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（1）侵害国家利益、社会公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。
�应用
45.在司法实践中，调解协议的达成需注意哪些问题？
（1）调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许；（2）人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许；（3）调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许；（4）当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书；（5）对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力；（6）案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。
关联参见
《民事调解规定》第8-15条
第九十七条 调解书的制作、送达和效力
调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。
调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。
调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
�应用
46.生效的调解书具有何种效力？
生效的调解书具有以下效力：（1）确定当事人之间民事法律关系的效力，即表明双方当事人对曾经发生争议的民事法律关系已经取得共识并得到确认，权利方应该行使权利，义务方应当履行义务。（2）结束诉讼的效力，即当事人之间的民事权益争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉。（3）强制执行的效力，即有履行义务的当事人拒不履行时，另一方当事人有权依据调解书向法院申请强制执行。
47.当事人一方拒收调解书的，是否会使调解书无法生效？
当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
48.可否就部分诉讼请求制定调解书？未达成的诉讼请求如何处理？
当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。但是当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。
【以案说法35】刘某诉广州市甲公司等欠款纠纷案诉至广东省广州市中级人民法院。本案在审理过程中，各方当事人于2007年11月1日自愿达成调解协议。当事人要求本院以调解书的形式确认上述调解协议。
广东省广州市中级人民法院于2007年11月2日召集原告与两被告到庭对上述调解协议予以核实，经审查，该协议符合自愿、合法原则，广东省广州市中级人民法院予以确认。
总之，双方当事人在诉讼中达成调解意见的，除法律有特殊规定之外，人民法院应根据调解协议制作调解书，调解书在双方当事人签字后即发生法律效力。
第九十八条 不需要制作调解书的案件
下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：
（一）调解和好的离婚案件；
（二）调解维持收养关系的案件；
（三）能够即时履行的案件；
（四）其他不需要制作调解书的案件。
对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。
�条文解读
根据本条第1款第4项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。前述规定情形，当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。
【以案说法36】被告拖欠原告贷款10万元，双方达成协议，被告在1个月内付清，原告不要求被告支付拖欠期间的贷款利息。人民法院认为此案件已经达成调解协议，所以决定不制作民事调解书。人民法院的这一做法符合法律的规定吗？
根据《民事诉讼法》第98条关于无需制作调解书的案件的专门规定，显然本案不是调解和好的离婚案件，也不是维持收养关系的案件，更不是即时履行的案件，所以不符合法律规定的条件。人民法院不制作调解书的做法是错误的。
第九十九条 调解不成或调解后反悔的处理
调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。
第九章 保全和先予执行
第一百条 诉讼保全
人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
�条文解读
本条2012年的修改是关于诉讼中保全制度的规定，主要有两点修改：一是增加行为保全制度的规定；二是法院驳回保全申请必须以裁定的形式。
[财产保全]
是指人民法院作出裁定，对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，防止该当事人转移、处分被保全的财产，以保证将来生效判决的执行。
[行为保全]
是指人民法院作出裁定，责令一方当事人作出一定行为，或者禁止其作出一定行为，防止该当事人正在实施或者将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损害。
【以案说法37】A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知乙将货物放置于其设在D地的仓库，并且随时可能转移。甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保吗？
根据《民事诉讼法》第100条的规定，人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。因此诉中财产保全不是必须提供担保，而是可以要求提供担保。
第一百零一条 诉前保全
利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
�条文解读
本条2012年的修改是关于诉前保全的规定，主要表现在：（1）增加规定了仲裁前申请保全的规定；（2）明确规定了诉前保全管辖法院；（3）人民法院驳回保全申请必须以裁定的形式；（4）将起诉或者仲裁的期限从“十五日”延长至“三十日”。
诉前保全，是指在起诉或者仲裁前，对于因情况紧急不立即申请保全，将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害，依据利害关系人的申请而采取的保全措施。利害关系人申请诉前保全的，应提供担保。申请诉前财产保全的，应提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况确定。
关联参见
《民诉解释》第152条
第一百零二条 保全的范围
保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
�条文解读
[限于请求的范围]
是指所保全的财产或者行为，应当在价值或者对象上与当事人所提诉讼请求的内容相符或者相等。
[与本案有关的财物]
是指本案的诉争标的，或者当事人在诉讼请求中没有直接涉及，但是与将来本案生效判决的强制执行相牵连的财物。对于债务人的财产不能满足保全请求，但债务人对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿，该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款，但人民法院不应对其财产采取保全措施。
【以案说法38】某科技集团有限公司是一家由20名股东组成的有限责任公司，其于1年前向某银行借款500万元用于科技开发，结果项目失败，某科技集团有限公司无力还债，被某银行告上法庭。在法庭审理的过程中，某银行提出对某科技集团有限公司的财产进行财产保全，该银行查明该公司总经理的一栋别墅，价值200万元。该财产是否可以作为本案保全的对象？
根据《民事诉讼法》第102条的规定，保全只限于与本案有关的财物。该公司总经理的别墅不是公司财产，作为有限责任公司，总经理的财产不应作为公司财产保全。因此，该别墅不能作为本案保全的对象。
关联参见
《民诉解释》第153-159条；《经济审判民诉规定》第14、15条
第一百零三条 财产保全的措施
财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。
财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
�条文解读
本条2012年的修改将原民事诉讼法第94条第3款中的“冻结”修改为“保全”，主要是考虑到，执行保全裁定可以采取查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方法，而并非只有冻结才需要通知被执行人，采取查封、扣押以及其他措施时，也应当立即通知被执行人。
�应用
49.实践中特殊对象的财产保全措施需要注意什么？
（1）对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。（2）对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。（3）对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。（4）对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。（5）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。也就是说，针对债务人对第三人到期债权采取保全措施只有在债务人的财产不能满足保全请求时才可适用。
第一百零四条 保全的解除
财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。
�条文解读
2012年的修改在本条前部增加了“财产纠纷案件”一词。根据本条规定，只有财产纠纷案件，人民法院才可以根据被申请人提供的担保裁定解除保全。
关联参见
《民诉解释》第165、166条
第一百零五条 保全申请错误的处理
申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
�条文解读
2012年修改民事诉讼法对本条作了修改，删去了原第96条中的“财产”二字。被申请人根据本条要求申请人赔偿损失的，应当满足以下条件：（1）因错误保全被人民法院裁定撤销，但由于达成和解而由申请人向法院申请撤销保全措施的除外；（2）被申请人的损害与申请人错误申请存在因果关系；（3）在诉讼时效期间内主张权利。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院予以赔偿。需注意区分保全申请错误与保全措施错误两个不同的概念。保全申请错误的赔偿是依据民事诉讼法，而保全措施错误的赔偿则是依据国家赔偿法。另外，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，也应当依法承担责任。
【以案说法39】2003年10月21日，因肖某诉向某、某公司合伙协议纠纷一案，肖某提出对某公司财产进行保全的申请，昆明市五华区人民法院作出（2003）五法立保字第270号民事裁定书，查封、冻结某公司价值972856元的财产，并向某银行经理部发出（2003）字第270号协助执行通知书，通知暂缓支付向某、某公司工程款972856元，此保全尚未解除。2007年4月16日，该合伙协议纠纷案经昆明市中级人民法院调解结案，某公司应支付肖某306000元。2007年7月17日，原告某公司遂以被告肖某错误保全666856元，给其造成经济损失为由，向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令被告肖某赔偿其经济损失245186.30元，并承担本案诉讼费。
法院认为，根据我国《民事诉讼法》第96条[3]规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”由此可见，财产保全申请人是基于过错原则承担保全错误的赔偿责任，保全申请错误之有无即成为赔偿责任承担之标准。本案中，被上诉人在前案诉讼中主张的诉求，是经法院调解解决的，并非因诉求不成立而被法院驳回，而被上诉人是根据其提起诉求的情况申请了相应的财产保全，即被上诉人在前案的财产保全申请并无过错，与此同时，起诉时的诉求金额与调解确定的履行金额不同，应属当事人之间权利承认、放弃、变更和让渡的结果，即两者金额的不同不能作为被上诉人申请财产保全的错误归责标准。因此，被告肖某在前案诉讼中申请财产保全的行为并无过错，其不应就此承担相应的过错赔偿责任。判决驳回原告某公司的诉讼请求。
综上，司法实践中，根据财产保全的立法原理，申请人财产保全后败诉的，属申请错误。这是因为财产保全目的是为了保证将来作出的判决能够得到有效执行，而生效判决之所以能被执行的前提和基础是申请人要求给付的诉请得到法院支持，如其诉请未获支持，意味着其申请失去了应有基础，保全了不应承担责任的他人财产，必然是错误的。需要注意的是，对于调解结案的，因涉及当事人对自身权利的放弃与变更，因而，不能因为当事人的主张没有全部得以实现而认定为财产保全错误。
第一百零六条 先予执行的适用范围
人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
（二）追索劳动报酬的；
（三）因情况紧急需要先予执行的。
�条文解读
情况紧急包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（4）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（5）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。
【以案说法40】肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，在法院审理中，肖某提出了先予执行的申请。依照《民事诉讼法》第106条的规定，肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向B区法院提出申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。
关联参见
《民诉解释》第170条
第一百零七条 先予执行的条件
人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：
（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；
（二）被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
�条文解读
人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（1）当事人之间权利义务关系明确。（2）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。主要指两种情况：一是申请人是依靠被告履行义务而维持正常生活的，在法院作出生效判决前，如果不裁定先予执行，原告将难以维持正常的生活。二是原告的生产经营活动，须依靠被告提供一定的条件或履行一定的义务才能进行，在法院作出生效判决前，如果不裁定先予执行，将严重影响原告的生产经营活动。（3）被申请人有履行能力。
第一百零八条 对保全或先予执行不服的救济程序
当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
�条文解读
当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议，人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。当事人逾期不申请的，丧失申请复议的权利。
第十章 对妨害民事诉讼的强制措施
第一百零九条 拘传的适用
人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。
�条文解读
本条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。另外，人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。
关联参见
《民诉解释》第174条
第一百一十条 对违反法庭规则、扰乱法庭秩序行为的强制措施
诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。
人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。
人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。
�条文解读
诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用本条规定处理：（1）未经准许进行录音、录像、摄影的；（2）未经准许以移动通信等方式现场转播审判活动的；（3）其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。有前述规定情形的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容；拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。
关联参见
《民诉解释》第176条
第一百一十一条 对妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行的强制措施
诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；
（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；
（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；
（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；
（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；
（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。
人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
�条文解读
诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用本条的规定处理：(1)冒充他人提起诉讼或者参加诉讼的；（2）证人签署保证书后作虚假证言，妨碍人民法院审理案件的；（3）伪造、隐藏、毁灭或者拒绝交出有关被执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的；（4）擅自解冻已被人民法院冻结的财产的；（5）接到人民法院协助执行通知书后，给当事人通风报信，协助其转移、隐匿财产的。
�应用
50.以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的行为包括哪些？
（1）在人民法院哄闹、滞留，不听从司法工作人员劝阻的；（2）故意毁损、抢夺人民法院法律文书、查封标志的；（3）哄闹、冲击执行公务现场，围困、扣押执行或者协助执行公务人员的；（4）毁损、抢夺、扣留案件材料、执行公务车辆、其他执行公务器械、执行公务人员服装和执行公务证件的；（5）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员查询、查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖财产的；（6）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的其他行为。
51.拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为包括哪些？
（1）在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交易财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等，致使人民法院无法执行的；（2）隐藏、转移、毁损或者未经人民法院允许处分已向人民法院提供担保的财产的；（3）违反人民法院限制高消费令进行消费的；（4）有履行能力而拒不按照人民法院执行通知履行生效法律文书确定的义务的；（5）有义务协助执行的个人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行的。
关联参见
《民诉解释》第187-189条
第一百一十二条 对恶意串通，通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的强制措施
当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
�条文解读
本条属于2012年修改新增，是关于对恶意诉讼、调解侵害他人合法权益行为进行司法处罚的规定。
虚假诉讼，是指当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的行为。其构成要件包括：（1）当事人恶意串通；（2）通过诉讼、调解等方式；（3）侵害他人合法权益。
第一百一十三条 对恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的强制措施
被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
�条文解读
本条属于2012年修改新增，是关于对恶意串通逃避执行行为进行司法处罚的规定。其构成要件包括：（1）恶意串通；（2）通过诉讼、仲裁、调解等方式；（3）逃避履行法律文书确定的义务。实践中需要注意的是，本条中的“法律文书”泛指所有可以作为执行依据的法律文书，除法院制作的判决、裁定和调解书外，还包括刑事判决、裁定中的财产部分，仲裁裁决，公证债权文书，支付令，以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书。
第一百一十四条 对拒不履行协助义务的单位的强制措施
有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：
（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；
（二）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；
（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；
（四）其他拒绝协助执行的。
人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。
�条文解读
有关单位接到人民法院协助执行通知书后，有下列行为之一的，人民法院可以适用本条规定处理：（1）允许被执行人高消费的；（2）允许被执行人出境的；（3）拒不停止办理有关财产权证照转移手续、权属变更登记、规划审批等手续的；（4）以需要内部请示、内部审批，有内部规定等为由拖延办理的。
关联参见
《民诉解释》第192条
第一百一十五条 罚款金额和拘留期限
对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。
拘留的期限，为十五日以下。
被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。
�条文解读
本条2012年的修改是关于适用罚款和拘留措施的规定，为使强制措施的适用更具有适应性，这次修改民事诉讼法对罚款金额作了修改，将个人罚款金额由1万元提升至10万元，将单位罚款金额由1万元以上30万元以下提升至5万元以上100万元以下。
第一百一十六条 拘传、罚款、拘留的批准
拘传、罚款、拘留必须经院长批准。
拘传应当发拘传票。
罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。
�条文解读
被罚款、拘留的人不服罚款、拘留决定申请复议的，应当自收到决定书之日起3日内提出。上级人民法院应当在收到复议申请后5日内作出决定，并将复议结果通知下级人民法院和当事人。
第一百一十七条 强制措施由法院决定
采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。
第十一章 诉讼费用
第一百一十八条 诉讼费用
当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。
收取诉讼费用的办法另行制定。
关联参见
《民诉解释》第194-207条；《诉讼费用交纳办法》；《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》
[1] 条文主旨为编者所加，下同。
[2] 修改后的《民事诉讼法》第164条。
[3] 修改后的《民事诉讼法》第105条。