第四章 离婚

【本章说明】婚姻关系除因配偶一方死亡而终止以外，只能因离婚而终止。离婚制度是婚姻家庭制度的重要组成部分，本章对离婚的程序、法定条件以及离婚的法律后果等都作了明确的规定。

第三十一条 自愿离婚

男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。

□ 条文解读

［行政程序离婚的概念］

离婚可以分为行政程序的离婚与诉讼程序的离婚两种方式。行政程序的离婚称为协议离婚或双方自愿的离婚，是指当事人双方合意解除婚姻关系，并依行政程序，到婚姻登记机关办理离婚登记。本条即是对行政程序离婚的规定。

［协议离婚的程序］

内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：（1）本人的户口簿、身份证； （2）本人的结婚证；（3）双方当事人共同签署的离婚协议书。办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前述第（2）项、第（3）项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：（1）未达成离婚协议的；（2）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；（3）其结婚登记不是在中国内地办理的。

［以离婚为目的的财产分割协议］

当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

□ 应用

39.协议离婚的条件有哪些？

双方协议离婚的，应当符合以下条件：

（1）当事人须为合法夫妻并且具有完全民事行为能力。①协议离婚的当事人双方应当具有合法夫妻身份。以协议离婚方式办理离婚的，仅限于依法办理了结婚登记的婚姻关系当事人。不包括未婚同居和有配偶者与他人非法同居的男女双方，也不包括未办理结婚登记的“事实婚姻”中的男女双方。②协议离婚的当事人双方均应当具有完全的民事行为能力。只有完全民事行为能力人才能独立自主地处理自己的婚姻问题。一方或者双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力的，如精神病患者、痴呆症患者，不适用协议离婚程序，只能适用诉讼程序处理离婚问题，以维护没有完全民事行为能力当事人的合法权益。

（2）协议离婚当事人双方必须具有离婚的共同意愿。“双方自愿”是协议离婚的基本条件，协议离婚的当事人应当有一致的离婚意愿。这一意愿必须是真实而非虚假的；必须是自主作出的而不是受对方或第三方欺诈、胁迫或因重大误解而形成的；必须是一致的而不是有分歧的。对于仅有一方要求离婚的，婚姻登记管理机关不予受理，只能通过诉讼离婚解决争议。

（3）对子女和财产问题已有适当处理。这是协议离婚的必要条件。如果婚姻关系当事人不能对离婚后的子女和财产问题达成一致意见、作出适当处理的话，则不能通过婚姻登记程序离婚，而只能通过诉讼程序离婚。对子女问题有适当处理，是指对双方离婚后有关子女抚养、教育、探望等问题，在有利于保护子女合法权益的原则下作了合理的、妥当的安排。包括子女由哪一方直接抚养，子女的抚养费和教育费如何负担、如何给付等。由于父母与子女的关系不因父母离婚而消除，协议中还可以约定不直接抚育方对子女探望权利行使的内容，包括探望的方式、时间等。对财产问题有适当处理，主要包括：在不侵害任何一方合法权益的前提下，对夫妻共同财产作合理分割，对给予生活困难的另一方以经济帮助作妥善安排，并切实解决好双方离婚后的住房问题；在不侵害国家、集体和第三人利益的前提下，对共同债务的清偿作出负责的处理，等等。

40.婚姻登记机关不予受理离婚登记的情形有哪些？

根据《婚姻登记条例》的规定，办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：（1）未达成离婚协议的；（2）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；（3）其结婚登记不是在中国内地办理的。

41.已在民政部门协议离婚，能否再就子女抚养及财产分割提起诉讼？

夫妻双方离婚时对财产分割及子女抚养所达成的协议属于当事人之间自愿处分自己权利的一种民事行为，这种行为只要不违反国家法律和社会公共利益，应当予以保护。一方当事人对于这种约定反悔向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理，并依照我国《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》的基本原则及相关规定，本着公平原则、男女平等原则和保护妇女儿童合法权益的原则，在查清家庭财产、夫妻共同财产和婚前财产的状况后，予以合情合理地解决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（二）》第8条和第9条对当事人协议离婚后财产分割争议的受理和协议离婚后就财产分割问题反悔的受理和审理作了规定，要求当事人在协议离婚后1年内起诉。

42.夫妻一方不履行财产分割协议或者离婚协议中关于财产分配的约定，另一方能否申请法院强制执行？

我国民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法对能够申请强制执行的执行根据有明确的规定，即包括：发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和支付令；发生法律效力并具有给付内容的刑事判决书和裁定书；发生法律效力并具有给付内容的行政判决书和裁定书；依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；发生法律效力的仲裁裁决书和调解书；公证机关依法赋予强制执行力的债权文书等。民政部门主持下达成的财产分割协议或者双方达成的离婚协议中有关财产分配的约定，不能作为法院强制执行的依据，当事人想实现已经达成的约定，可通过民事诉讼程序解决。

【以案说法14】王某与刘某于1995年结婚。结婚初期王某对刘某关怀备至，后王某因重大违规被单位开出，从此性情大变，整日无所事事、抽烟喝酒，回家对儿子经常打骂。2009年2月，刘某不堪重负，拟定了一份财产分割协议，要求王某将二人居住的房屋（系王某婚前个人财产）过户给自己，并要求儿子抚养权。王某没有提出异议，在协议上签了字。同年3月，二人去办理离婚登记，经过调解，王某决心改过自新，二人决定维持婚姻。但此后，王某并未实现承诺，甚至还染上赌瘾。2009年年底，刘某拿着当初那份财产分割协议诉至法院，要求判决离婚，并按照该协议分割财产。王某则不同意按照协议处理。该种情况符合《婚姻法解释（三）》第14条的规定，即当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

关联参见

《婚姻登记条例》第6、10-12条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（二）》第8-9条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（三）》第14条

第三十二条 离婚程序与准予离婚的情形

男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满2年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

□ 条文解读

［诉讼离婚的概念］

诉讼离婚，也称判决离婚、裁判离婚，是指婚姻一方要求离婚，并向法院提起离婚之诉，法院根据法律的规定判决解除婚姻关系的法律制度。

［诉讼外调解］

诉讼外调解，是指在当事人所在单位、群众团体、基层人民调解组织、居民委员会或村民委员会、司法调解中心、基层法律服务所、婚姻登记机关等部门主持下，依据法律、法规和社会公德，对当事人进行说服教育，帮助当事人在自主自愿的基础上，就维持或解除婚姻关系及其子女和财产问题达成协议的一种解决纠纷的方式。

诉讼外调解不是离婚的必经程序，是否采用诉讼外调解方式由双方当事人自己决定，并不影响当事人提出诉讼。当事人可以不经过这一阶段而直接向人民法院起诉；人民法院也不得以未经有关部门调解而拒绝受理。

［诉讼离婚的程序］

诉讼离婚的程序，是人民法院对当事人的离婚请求进行审理的法定程序。诉讼离婚的程序包括调解和判决两个阶段。

1.诉讼内调解，是指人民法院主持的调解，它是人民法院审理离婚案件的必经程序。诉讼内的调解工作有三种结果：调解后双方当事人达成和好协议原告撤诉的，人民法院将调解结果记录在案，诉讼活动结束；双方当事人达成离婚协议，人民法院按协议制作离婚调解书，调解书送达后，发生法律效力，婚姻关系宣告解除；对调解无效，当事人达不成协议的，人民法院不能久调不决，应立即进入判决阶段。

2.判决，是指人民法院在调解无效的基础上，对有争议离婚案件所作的强制性决定。人民法院的离婚判决，包括准予离婚的判决与不准离婚的判决两种情况。作出离婚或是不准离婚的判决应以夫妻感情是否确已破裂作为标准。

离婚诉讼程序中，应注意：

（1）离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决；法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可以根据协议内容制作判决书。

（2）诉讼离婚限于一方要求离婚，另一方不同意离婚；或是双方都同意离婚，但对子女抚养或对财产分割、债务的清偿或对经济帮助等存在争议。

（3）判决不准离婚或者调解和好的离婚案件，包括原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，人民法院不予受理；但被告起诉的，不受此限。

（4）当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，符合再审条件的，法院应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。

［判决离婚的标准］

人民法院判决离婚的标准，是夫妻感情确已破裂。在认定夫妻感情时，要用全面的观点，即要看到夫妻感情发展的全过程，在认定夫妻感情变化时，应根据客观实际，在调查研究的基础上，对夫妻感情进行全面分析。不能只看夫妻关系的一时一事，也不能轻信当事人的陈述，要对夫妻感情进行深入了解。总之判断夫妻感情是否破裂，不能凭主观臆断。

［宣告失踪人的离婚诉讼］

夫妻一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，可依法判决准予离婚。而无须“调解无效”这一条件。所谓宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人的申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。

［分居的理解和时间计算］

分居不能自动解除夫妻关系，它只是判断感情是否破裂的一种情形。“分居”一词前有限制性成分“因感情不和”，即夫妻双方由于感情不睦，不尽夫妻义务而分居。该“分居”情形专指因感情所致，非系因为工作、学习、户口等原因而分居，排斥其他客观因素。分居的时间应具有持续性，“时断时续”的情况、“分分合合”的婚姻关系，一般不累计计算，以最后“分”的时间为起算点。分居的形式具有多样性，没有固定的模式，只要感情不和，双方不尽忠诚、同居、抚养等夫妻义务，在生活上各自独立互不参与，经济上分开，无论是否同居一室，均不影响实质的分居。

［涉外离婚诉讼］

涉外婚姻的当事人对离婚事宜达不成协议或虽能达成离婚协议但一方（主要指外国人）不能亲自来中国办理协议离婚的，提起离婚诉讼的管辖的确定有以下几种情况：

（1）中国公民和外国人在我国境内要求离婚的，应由国内一方住所地人民法院管辖，住所地与经常居住地不一致的，由国内一方经常居住地人民法院管辖。

（2）离婚当事人应按我国《民事诉讼法》的有关规定，向有管辖权的人民法院提出离婚诉讼。被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

（3）涉外离婚案件，中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但两国共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

如果涉外婚姻的当事人是在国外办理结婚登记的，在我国提起离婚诉讼时须将国外颁发的婚姻注册证书，在所在国公证后，再到我国驻该国使、领馆进行认证。

诉讼离婚案件中的一方或双方，如果不能来中国办理离婚事宜的，可以委托律师代为办理离婚案件。但当事人必须向法院出具委托书和意见书，委托书和意见书须经当地公证机关公证、我国驻外使领馆认证，亦可由我国驻外使领馆直接公证。

【以案说法15】赵某、朱某于2000年办理了结婚登记手续，但是双方婚后一直未生育子女，此事经常引发其他家庭矛盾，双方为此事经常生气打架。自2005年起二人一直分居。现赵某诉至法院，请求判决其与朱某离婚。在本案中，原、被告一直未生育子女，并因此出现生气、打架现象，且分居生活，互不履行夫妻义务，应属夫妻感情确已破裂。若调解无效，则对原告的离婚请求，法院应予准许。

关联参见

《民法通则》第20-22条；《民事诉讼法》第17-22、36-38、62、90、124、148、177、183、185条；《婚姻登记条例》第13条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第12-17条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（一）》第1-2、9、22-23、30条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（二）》第1条；《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》；《最高人民法院关于一般公民夫妇间一方没有音讯另一方申请离婚的处理问题的批复》；《最高人民法院关于人民群众夫妇间一方下落不明，另一方坚持要求离婚问题的批复》

第三十三条 军人配偶要求离婚

现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。

□ 条文解读

在适用这一法律规定时，应注意以下几个方面的问题：（1）现役军人是指在中国人民解放军服现役、具有军籍的干部与战士。包括中国人民武装警察部队的干部与战士。在军队工作未取得军籍的职工和其他人员及退役、复员和转业人员均不属于现役军人的范围。（2）现役军人的配偶要求离婚，是指非军人配偶向现役军人提出离婚的情况而言。如果双方均为现役军人，或现役军人向非军人的配偶一方提出离婚，应适用一般法律规定，不适用本条规定。而且，本条的规定只适用于一方提出离婚的情形，而不适用于双方合意离婚的情形。（3）须得军人同意，是指人民法院在对夫妻的离婚纠纷加以调解但调解不成的情况下，如果军人一方无重大过错，未经过军人一方同意离婚，人民法院不得判决离婚。但是当现役军人一方存在重大过错且导致了夫妻感情破裂，其配偶要求离婚的，根据本条的规定，可以不必征得军人的同意。（4）现役军人一方的重大过错，一般是指军人一方的重大违法行为或其他的严重破坏夫妻感情的行为，导致了夫妻感情的破裂。现役军人的以下情形，可以视为军人有重大过错：一是现役军人重婚或与他人同居的；二是现役军人实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；三是现役军人有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的；四是现役军人有其他严重伤害夫妻感情的行为的。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（一）》第23条

第三十四条 男方不得提出离婚的情形

女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

□ 条文解读

在适用时，应注意下列几个问题：（1）这一规定限制的主体只能是男方，女方在此期间提出离婚的，不受本条的限制。（2）这一规定只是限制了男方提出离婚请求的权利，并非剥夺了男方的离婚请求权。在法律规定的期间届满以后男方的离婚诉权自然恢复。（3）人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，也不受此条的限制。一般在男方有正当理由，女方有重大过错的情况下或有重大的紧迫事由时人民法院应及时受理此案。比如女方婚后与他人发生性关系而导致怀孕，使女方丧失保护的必要；女方对婴儿有虐待、遗弃行为的；女方婚后与他人通奸、卖淫患有性病，不宜生育的等。（4）法院在判决离婚时未发现女方怀孕，女方以后发现怀孕并提出上诉，在查明事实后，二审法院应撤销原判决，驳回男方的离婚请求。

□ 应用

43.男方在哪些情况下不得提出离婚？

根据本条规定，男方在三种情形下不得提出离婚，在具体适用法律时应当注意以下问题：

（1）女方在怀孕期间。如果原审人民法院判决离婚时，未发现女方怀孕，女方自己发现并提出上诉，应撤销原判决，驳回男方离婚请求。

（2）女方在分娩后1年内。所谓分娩，特指胎儿脱离母体作为独自存在的个体的这段时期和过程。只要女方有分娩的事实，无论婴儿是否活着出生，也不论出生后婴儿是否死亡，均应受1年期间的限制。

（3）女方中止妊娠后6个月内。中止妊娠包括自然流产和人工流产。修改后的妇女权益保障法取消了原法对中止妊娠的原因所作的限制性规定（原法要求女方不但有中止妊娠的事实，而且中止妊娠须是女方按照计划生育的要求所进行），在措辞上与婚姻法保持一致。因而，只要女方有中止妊娠的事实，无论出于何种原因，均应适用本条规定。

44.男方在女方分娩后1年以内以结婚时女方不达法定婚龄为由起诉解除无效婚姻该如何处理？

当事人登记结婚时有一方未达到法定结婚年龄，婚姻应属无效，但如果女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，对男方要求解除双方的无效婚姻关系的诉讼请求，不予支持。

【以案说法16】刘某（男）与辛某（女）于2007年结婚。婚后第10天，在检查身体时，刘某发现辛某已怀孕3个月。在刘某的追问下，辛某承认，自己在婚前曾与其前男友发生性关系并导致怀孕。刘某遂向人民法院提起诉讼，请求解除与辛某的婚姻关系。在本案中，辛某是在婚前与他人发生性关系导致怀孕的，这一般不能作为对方提出离婚的理由。因为在这种情况下，婚姻关系尚未建立，男女双方之间还没有产生夫妻间相互忠实的法律义务。婚前性行为只是道德问题，不是法律问题。所以，对女方因婚前与他人发生性关系导致怀孕的情况，应当依照《婚姻法》第34条的规定处理。

关联参见

《妇女权益保障法》第45条

第三十五条 复婚

离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，必须到婚姻登记机关进行复婚登记。

□ 条文解读

复婚，也就是夫妻双方在离婚后，自愿恢复夫妻关系并到婚姻登记机关进行复婚登记的行为。当事人无论何种原因离婚，均不可自行恢复其婚姻关系，必须亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请复婚登记。复婚登记机关和登记程序与结婚登记原则上相同，但在所持证件中，复婚登记应持离婚证或离婚调解书或判决书。

关联参见

《婚姻登记条例》第14条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（一）》第5条

第三十六条 离婚与子女

父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

□ 条文解读

［离婚后子女抚养问题］

适用本条，应注意：

1.这里的父母子女包括婚生父母子女、非婚生父母子女、养父母与养子女、形成抚养教育关系的继父母与继子女。

2.离婚不解除父母子女关系，离婚仅解除夫妻关系，离婚后，无论子女随谁生活，仍是父母双方的子女。父母子女间的权利义务规定不能因父母离婚而受到影响。但离婚后，已形成事实上的抚养教育关系的继父母和继子女，如继子女未成年并随生父或生母生活的，该继子女与继父母的关系可自然解除。受继父母长期抚养教育的继子女，在成年的情况下，继父母与继子女的身份关系和权利义务关系则不因离婚而自然解除；只有在继父母或继子女一方或双方提出解除继父母子女关系并符合法律要求的条件下，才可以解除。但由继父母抚养成人并独立生活的继子女，对于生活困难、无劳动能力的继父母的生活费用应该继续承担。

3.尽管离婚并不消除父母子女之间的关系，但子女的抚养方式却因为父母关系的变故发生了重大变化。在处理离婚后子女抚养问题上，应考虑下列因素：

（1）两周岁以下的子女，原则上由哺乳的母亲抚养。但在特殊情况下，子女也可由父亲抚养，主要有以下几种情况：①母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；②母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；③父母双方协议，两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的；④子女确实无法随母方生活，如母方的经济能力，生活环境明显对抚养子女不利，母方品德有缺陷不利于抚养子女，或子女从出生后一直由父方喂养等。

（2）两周岁以上未成年子女，应由父母双方协议，协议不成时，人民法院应以子女利益为原则，综合考虑父母双方的文化素质、思想品质、经济条件、家庭环境等各个方面的因素，进行判决。对于父母双方均要求子女随其共同生活的，一方具有下列情况之一的，可予优先考虑：①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；③一方无其他子女，而另一方有其他子女的；④子女随其生活，对子女成长有利，另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，如赌博、酗酒或有第三者介入等不宜与子女共同生活的；⑤父母双方抚养子女的条件基本相同，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的。

（3）对子女年满10周岁的应考虑其本人的意见。

此外法律准许双方在有利于子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女。

［人工授精子女的抚养］

在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。

关联参见

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》；《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》

第三十七条 离婚后的子女抚养费用

离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

□ 条文解读

［抚育费的界定与支付］

（1）离婚后的父母双方有平等的负担子女生活费和教育费的义务。离婚后子女由一方抚养，另一方应负担必要的抚育费，特定的情况下，抚养子女的一方既有负担能力，又愿意独自承担全部抚育费，才可免除另一方的负担责任。（2）关于子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平等因素予以考虑，并可依法变更。

［抚育费的变更及起算］

抚育费的变更应以发生了能够请求变更抚育费的事实为依据，一般在以下几种情况下可以要求增加抚育费：一是物价调整，原定的数额不足以维持子女的生活需要；二是子女升学，实际需求超过了原定的数额；三是子女患有疾病，抚养子女的一方无力支付全部医疗费用；四是有给付义务的父亲或母亲，经济收入增加，子女与其生活水平相差悬殊。

注意，在以下几种情况可以要求减少或免除子女抚育费：一是有给付义务的一方，由于长期疾病或丧失劳动能力，失去经济来源，确实无力按原判决确定的数额给付，而抚养子女的一方又能够负担大部分子女生活费用的，经给付一方请求，可以减少或免除给付；二是有给付义务的一方，因为犯罪被收监改造，无力给付抚养费的，可以减少或免除其给付；三是抚养子女的一方再婚，其配偶愿意负担继子女的生活费和教育费的一部分或全部，原有给付义务的生父或生母，可以减少或免除给付。

因为上述事实往往在当事人起诉之前就已经发生了，所以只要确定具备了变更抚育费的事实，原则上应当以该事实发生之月为变更抚育费的起算点。

□ 应用

45.实践中一般如何确定离婚后子女抚养费的负担？

抚养费如何给付应当首先由父母双方协议，或者经人民法院调解，当事人达成协议的，按照协议确定。但人民法院对于父母双方协议约定子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费的，应当进行审查。如经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，可能影响子女健康成长的，则应当不予准许。

离婚的夫妻对子女的抚养费数额达不成协议的，由法院判决，无论是协议还是判决，既要考虑子女的实际需要，也要考虑父或母给付的实际能力。至于实际需要的数额，一般应参照当地群众的生活水平，酌情确定。具体问题的解决，实践中应当掌握以下几个问题：

（1）抚养费的数额。子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。分两种情况：一是对于有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的一定比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高。工资总额的计算，应当包括工资、较固定的奖金、岗位补贴等。二是对于无固定收入的，抚育费的数额可依据其当年总收入或其所处同行业的平均收入。如农民给付的抚养费的标准一般不低于当地平均水平。个体工商户、专业承包户、私营企业主的子女抚养费，应根据其经营状况和实际利润给付。

（2）抚养费的给付方法。可依父母的职业情况而定，原则上应定期给付。通常，有工资收入的，应按月或定期给付现金，农民可按收益季度或年度给付现金、实物。有条件的也可以一次性给付，但对于一方要求一次性给付的要慎重处理，确有必要采取一次性给付的，要注意掌握条件。以下情况可以一次性给付：一是出国、出境人员；二是有能力一次性支付的个体工商户、专业承包户、私营企业业主等人员；三是双方自愿、协商一致的。

46.在离婚案件中，人民法院判决两婚生子女一随原告生活、一随被告生活时，因两子女年龄有差距，是否还要判决抚养较大子女一方补偿年龄差距部分的抚养费予另一方？

父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。人民法院在当事人对子女抚育费的分担协议不成的情况下才依法作出判决。对于两子女年龄差距较大，判决原、被告各自负担抚育子女的抚养费的情况，从公平角度出发，考虑双方的经济收入和负担能力等情况，结合当事人对抚育费分担的意见，人民法院可判决抚养较大子女一方补偿年龄差距部分的抚养费的一半予另一方。

47.父亲是否应负担在离婚后出生的原协商流产的孩子的抚养费？

怀孕妇女是否生育子女，主要由怀孕妇女自己决定，属于其享有的一种特殊的人身权利。同时，在任何情况下出生的子女，即便父母有错，子女都是无辜的，是受国家法律保护的民事权利主体，依法享有法律规定的权益。因此，父或母对其所生子女，在子女未成年或不能独立生活时，没有任何理由拒绝承担抚养和教育的义务。

关联参见

《民事诉讼法》第200条；《妇女权益保障法》第49-50条；《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7-15、18-21条

第三十八条 离婚后的子女探望权

离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

□ 条文解读

探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女一方对子女进行探望的权利。不直接抚养子女的一方为权利主体；直接抚养子女的一方为义务主体。义务主体应当为权利主体行使探望权提供相应的协助义务并承担不得妨碍对方探望的消极义务。对探望权的执行中，应慎用强制措施，在子女有独立判断能力，并不愿接受探望的，不能强制执行。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。例如父母一方患有精神疾病、传染性疾病，有吸毒等行为或对子女有暴力行为等。

探望的方式可以分为看望式探望和逗留式探望。看望式探望是指非与未成年子女共同生活一方的父或母以探望的方式探望子女，如定期见面、共同进餐等；而逗留式探望是在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女，如短期和子女生活在一起。

□ 应用

48.法院在审理离婚案件中，对离婚后不直接抚养子女一方父或母对子女的探望权，法院是否应一并作出判决？

人民法院受理及审理民事案件，一直坚持不告不理的原则。当事人提出诉讼请求是民事案件审判的前提和基础，人民法院只能围绕当事人的诉讼请求进行审理。如果没有当事人的诉讼请求或超出诉请范围的部分，人民法院无权主动进行审查。探望权是我国现行婚姻法赋予当事人的一项实体权利，根据有关立法精神，当事人对此类纠纷可以与离婚诉讼同时提出诉讼，也可以离婚后单独就此提起诉讼。无论何时提出，只要符合法律规定，人民法院均应依法受理，并就当事人所诉求的问题进行审理。但是应当明确，只有当事人在诉讼中诉请行使对子女的探望权时，法院才有必要对探望权的行使方式和时间作出判决。

49.实践中，探望权如何执行？

本条规定的探望权是修改后的婚姻法新增加的权利，体现了以人为本的立法精神。根据《婚姻法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（一）》第32条的规定，对探望权的判决或裁定需强制执行时，不能对子女的人身采取强制措施，也不能强制采取不利于子女健康的探望行为。探望权的行使可中止、恢复，在执行案件中应区分不同情形处理。在行使探望权方面，对子女不满10周岁属于无民事行为能力人的，应按照人民法院生效的法律文书规定的探望时间和方式执行，如子女已满10周岁但不满18周岁且智力发育正常的，执行人员应当征求该子女的意见。在执行探望权案件的过程中，应深入了解当事人的思想状况，耐心细致地做好当事人的法律宣传工作，释明法律规定，告知其依法应享有的权利及应承担的义务。如果父母双方矛盾激烈，难以互相配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。负有协助义务的有关单位和个人拒不履行协助义务的，可依法采取罚款、拘留等强制措施。如果负责抚养子女的一方故意藏匿子女，在法院下达裁定书后仍拒不履行的，可按拒不执行判决、裁定的法律规定处理。中止、恢复探望权方面，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（一）》第25条、第26条的规定，法院作出决定的前提条件是权利人向人民法院主张权利，人民法院不能主动处理，并应慎重对待，在审查权利人的主体资格前提下，应在充分听取双方意见及调查研究基础上作出决定，对中止行使探望权的需以裁定形式作出，对恢复探望权的需以通知形式作出。

对探望权的执行，应慎用强制措施，在子女有独立判断能力，并不愿接受探望的，不能强制执行。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。例如父母一方患有精神疾病、传染性疾病，有吸毒等行为或对子女有暴力行为等。

【以案说法17】刘某与胡某婚后生育一名女儿，几年后后因感情不和，刘某与胡某离婚，女儿由刘某抚养，胡某每月付一定的抚养费。离婚后，胡某的父母常到刘某处看望孙女。离婚后一年，刘某再婚。为避免胡某的父母探望行为对其新家庭产生不良影响，刘某对两人的行为提出异议，要求他们未经她的同意不要擅自探望女儿。但两人仍然我行我素，刘某遂诉至法院。在本案中，胡某的父母不体谅刘某已另立新家的难处，在直接监护人（刘某）已有异议的情况下，仍然坚持探望，这就滥用了探望权，这是因为《婚姻法》规定，探望权的主体为未直接抚养子女的父母一方。

关联参见

《民事诉讼法》第111条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（一）》第24-26、32条

第三十九条 夫妻共同财产的离婚处理

离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

□ 条文解读

本条是有关离婚后夫妻共同财产分割的规定。离婚时的财产分割是离婚所产生的法律后果之一。法律允许夫妻双方在离婚时就财产问题自行协商处理。对于未达成协议的由法院根据具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

□ 应用

50.实践中如何确定离婚时的夫妻共同财产？

根据《婚姻法》第19条的规定，夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属作出约定——或共同所有，或分别所有，或部分共同所有，或部分各自所有。如果夫妻双方约定实行分别财产制，则财产归属较为明晰，发生纠纷时关键在于举证，当对个人财产还是夫妻共同财产难以确定时，主张权利的一方负有举证责任，当事人举不出有力证据，法院又无法查实的，一般按夫妻共同财产处理。如果夫妻双方未对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产作出约定，则除《婚姻法》第18条规定的财产以外，为夫妻共同财产，按本条的规定进行分割。如果夫妻双方约定婚姻关系存续期间以及婚前财产均为夫妻共同财产，则离婚时可以分割的财产不仅包括婚后所得财产，还包括夫妻双方的个人婚前财产。如果夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产约定部分归各自所有部分归共同所有，在离婚分割财产时，首先要根据夫妻双方的约定界定个人财产和共同财产的范围，然后再对共同财产进行分割。

51.财产分割的原则和方式有哪些？

离婚时，认定和分割夫妻共同财产，应把握：（1）分割夫妻共同财产时，首先应严格区分夫妻共同财产与个人财产、家庭财产，注意保护未成年人财产的权利。离婚时，可供分割的仅限于夫妻共同财产。（2）对夫妻共同财产的分割，应掌握男女平等原则和保护妇女、儿童权益的原则，还应考虑到有利于生产和生活，不得损害国家的、集体的和他人的利益的原则。其处理的方法，一般而言，有实物分割、价金分割及物质与价格补偿。

52.离婚时，财产中涉及有限责任公司出资额的应当如何处理？

涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（1）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（2）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前述规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

53.双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院如何处理？

双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（1）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；（2）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；（3）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。

54.怎样保护一方在家庭土地承包经营中享有的权益？

夫妻一方在婚前已经取得的土地承包经营权或一方与其家庭成员共同承包而享有的经营权，应确认为夫妻一方婚前个人财产，因为土地承包经营合同的承包方是以家庭为单位，按家庭成员人数确定土地面积，没有成为家庭成员的夫或妻一方，对另一方在婚前取得的土地承包经营权不享有财产权，不能确定为夫妻共同财产；对夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权，应视为夫妻共同财产，分割时应当根据土地承包的情况，可以分开由双方分别承包，也可以将土地由一方承包，另一方给予适当补偿。

承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

需要特别指出的是，如果土地承包经营权是以家庭为单位进行承包的，因为涉及其他家庭成员的权益，通常应当在离婚之后另案起诉要求分割。

55.离婚诉讼涉及家庭共有房屋的分割，能否将其他家庭成员追加为共同诉讼人？

离婚诉讼是婚姻缔结双方当事人解除婚姻关系、处理子女抚养权及分割财产和处理债权债务的诉讼，离婚诉讼案件从程序上要求当事人只能是缔结婚姻的双方当事人，任何第三者都不能以诉讼当事人的身份参加诉讼。离婚诉讼中涉及家庭共有房屋的分割，因家庭共有房屋的分割符合诉的要素，可独立构成另一诉讼，不宜与离婚诉讼合并审理，依照有关司法解释规定的精神，对家庭共有房屋的分割问题可告知当事人另案起诉，或者中止离婚诉讼，而不应将其他家庭成员追加为离婚诉讼的共同诉讼人。

56.离婚诉讼涉及家庭共有房屋的分割，在法院中止离婚诉讼后，离婚诉讼的夫妻及其家庭成员均不起诉对房屋进行确权和分割，该离婚诉讼案如何处理？

这里涉及诉讼中止的问题。所谓诉讼中止，是指在诉讼过程中，因出现法定事由而使本案诉讼活动难以继续进行，受诉法院裁定临时停止本案诉讼程序的制度。诉讼中止的效果是案件诉讼程序停止，导致整个诉讼程序处于冻结状态，引起诉讼中止的原因消除后，诉讼程序方继续进行。离婚诉讼中因涉及家庭共有房屋的分割而中止离婚诉讼，因离婚诉讼的夫妻及其家庭成员均不起诉对房屋进行确权和分割，致使夫妻共有房屋未能从家庭共有房屋中析出，导致离婚中止诉讼的原因未能消除使案件未能审结。在这种情形下，为避免当事人的拖延造成案件无法审结，人民法院可向离婚诉讼当事人释明不起诉对房屋进行确权和分割的法律后果，征询其对家庭共有房屋中涉及夫妻共有部分的分割意见，如果当事人同意在该案中不主张人民法院对该房屋继续进行分割的，则中止诉讼的原因消失，离婚诉讼可恢复审理；如果当事人坚持在离婚诉讼案中分割该房屋的，则人民法院可限定其向人民法院起诉对房屋进行确权和分割的期限，逾期则告知当事人另案处理该房屋，离婚诉讼案件恢复诉讼。

【以案说法18】黄某与林某感情基础一般，婚后经常吵架。结婚两年以后，黄某诉至法院，要求与林某离婚，并要求林某归还黄某彩礼11000元。在本案中，婚前所送彩礼11000元，性质为自愿赠与，现原告要求被告归还，没有法律依据。

关联参见

《妇女权益保障法》第47-48条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（二）》第8-22条；《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》；《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》

第四十条 对付出较多一方的补偿

夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

□ 条文解读

一方向另一方补偿，并不表明夫妻一方有重大过错，而主要是对一方所付出义务的一种肯定，其直接方式是物质上的补偿。

请求补偿的条件：（1）夫妻双方对婚姻关系存续期间的财产作过书面约定，归各自所有。（2）请求补偿的一方应是付出义务较多的一方。只有在抚养、教育子女方面、照料老人方面及协助另一方的工作方面付出较多义务的一方才有权请求补偿。（3）请求权的行使时间是“离婚时”。

关于离婚补偿数额和给付方式，可以先由夫妻双方协议，协议不成的，应由法院根据具体情况，如双方结婚时间的长短、子女的大小、双方在子女抚养教育方面的投入情况、老人的赡养情况及双方的经济收入等状况进行判决。

□ 应用

57.实践中如何确定离婚补偿数额和给付方式？

关于离婚补偿数额和给付方式，可以先由夫妻双方协议，协议不成的，应由法院根据具体情况，如双方结婚时间的长短、子女的大小、双方在子女抚养教育方面的投入情况、老人的赡养情况及双方的经济收入等状况进行判决。具体来说，应斟酌以下因素：（1）一方付出义务的多少。离婚经济补偿是对夫妻分别财产制的修正，以一方付出较多家庭义务为前提，付出义务的多少自然是确定补偿数额的主要因素。这种根据付出家务劳动的强度和时间、协助对方工作的多少来确定补偿数额，实际上就是将家务劳动和协助工作的价值货币化、有形化。为此，可以将向市场购买同等工作量的家务劳动所需要的价格、雇用他人需要花费多少成本作为参考因素。（2）少付出义务一方因之获得的利益。获得的利益不仅包括显性的、有形的财产价值，如收入、购置的房产等，而且包括隐性的、无形的可期待性利益，如文凭、执照、专业职称、尚未获得利益的知识产权等。在确定补偿数额时，既应考虑少付出义务的一方因而获得的有形财产价值，更应考虑因之获得的无形的可期待财产利益的价值。（3）双方的财产状况及其经济能力。

关联参见

《妇女权益保障法》第47条

第四十一条 共同债务

离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

□ 条文解读

［夫妻共同债务］

夫妻共同债务，是指双方或一方为共同生活需要所负的债务，包括为履行扶养义务所负债务；夫妻一方或双方为治疗疾病所负的债务；夫妻购置家庭用品、修缮房屋及为支付生活开支所负的债务等。

［夫妻个人债务］

夫妻个人债务，是指夫妻一方为了个人的需要单独所负的与双方共同生活无关的债务。一般包括：男女各自婚前所负的债务；双方约定由个人负担的债务；一方未经对方同意擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。

［夫妻债务的清偿］

夫妻共同债务原则上以共同财产偿还，个人债务原则上由本人偿还。值得注意的是：

1.在一般情况下婚前个人债务由当事人用个人财产加以偿还，但是如果债权人有证据证明该债务用于婚后的家庭共同生活的，其配偶应当承担债务清偿责任。

2.在婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务属于夫妻共同债务。但是，夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，这两种情形的属于夫妻个人债务。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（二）》第23条-第26条；《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条

第四十二条 一方困难时的适当帮助

离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

□ 条文解读

“一方生活困难”是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。

离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

□ 应用

58.实践中人民法院在审理离婚时一方因生活困难要求另一方给予适当帮助的案件，应注意哪些问题？

本条只是对离婚时一方因生活困难要求另一方给予适当帮助的原则性规定，法院在判决时，还应考虑到以下几个因素：（1）生活困难的界定。按照司法解释的规定，若一方离婚后依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平，如一方离婚后没有住处等即可认为是生活困难的体现；（2）给予帮助的方式。法院应考虑双方的收入和财产，双方就业能力、子女抚养，婚姻期间的生活水平等因素，合理确定扶助的数额和方式；（3）一方必须是在离婚时存在生活困难。即这种经济帮助具有严格的时间界限，仅仅限于离婚之时。如果离婚时一方不存在生活困难，而离婚后才发生生活困难，另一方已无给予经济帮助的义务；（4）另一方须具有给予帮助的经济能力。一方存在生活困难，另一方没有提供帮助所必要的经济能力，如自己的生活也存在困难，或者只能勉强维持生活，即不负担给予经济帮助的义务；（5）需要说明一点的是，婚姻关系中的过错不应在考虑之列，意味着有过错的一方若存在生活困难的情形，也可要求无过错方给予适当经济帮助。

关联参见

《妇女权益保障法》第48条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（一）》第27条