1.1 法院如何判定违法行政行为中的利益损害程度
——李某祥诉秦皇岛市城乡规划局建设工程规划许可证案[2]
关键词：建设工程规划许可，违法，法律后果，利益衡量
问题提出：当行政机关做出违法建设工程规划许可行为时，法院是如何根据利益损害程度做出判决的？
裁判要旨：被诉具体行政行为违反法定程序，属违法行政行为；如撤销被诉具体行政行为，将给公共利益造成重大损失，故从社会整体利益及本案实际情况慎做衡量，应在保留被诉具体行政行为效力的基础上确认其违法。
案情简介
原告（上诉人）：李某祥
被告（被上诉人）：秦皇岛市城乡规划局
第三人：秦皇岛民安房地产开发有限公司
2003年12月19日，秦皇岛市房地产经营开发公司经挂牌出让方式取得了秦皇岛市海港区道南旧城区约224亩国有土地的出让许可。2007年4月20日被告为其核发了（2007）033号《建设用地规划许可证》。2009年9月15日，市长办公会协调将海港区解放里片区开发改造项目移交给海港区人民政府，海港区人民政府责成第三人负责该项工程。2010年4月20日秦皇岛市房产经营开发公司与第三人签订项目转让协议，将海港区道南片区拆迁改造项目整体转让给第三人，并于2010年4月23日向秦皇岛市住房保障和房产管理局提出申请，秦皇岛市住房保障和房产管理局于2010年4月30日就转让有关事项予以公告。2010年5月7日，第三人向被告提出办理包括开滦路两侧及现状、解放里、缸砖里、煤场小区等地占地面积185136.04平方米的建设用地规划审批手续；2010年5月8日，申请办理建设工程规划许可审批手续；并提供了供地通知、工程设计方案等材料。经审查，被告于2010年5月10日向第三人核发了地字第13×××1002025号《建设用地规划许可证》，2010年5月11日向第三人核发了建字第13×××1003903号《建设工程规划许可证》。原告在海港区开滦路129号的“志祥汤馆”于2011年4月16日被强行拆除，原址已由第三人建设和修建了单元楼和商业用房。原告未能得到安置和补偿，寻求解决未果，遂认为被告为第三人核发的《建设工程规划许可证》违法，向河北省住房和城乡建设厅申请行政复议，河北省住房和城乡建设厅于2012年2月24日作出冀建复字（2012）35号行政复议决定书，决定维持被告所核发的建字第13×××1003903号《建设工程规划许可证》，原告对该决定书不服而提起行政诉讼，也即本案。
一审法院判决：确认被告秦皇岛市城乡规划局为第三人秦皇岛民安房地产开发有限公司核发建字第13×××1003903号《建设工程规划许可证》的行为违法。
一审判决后，原告和被告均提起上诉，二审法院审理后判决：驳回上诉，维持原判。
各方观点
原告观点：
1.秦皇岛市建设局证明开滦路商业街A、B、C、D区不具备工程施工手续。秦皇岛市国土资源局证明原告所在房屋土地至今未出让给第三人。2.被告为第三人核发《建设工程规划许可证》损害了公共利益。3.《建设工程规划许可证》没有许可的内容。4.原告的房屋不在秦土供（2003）第20号准予工地通知的范围内。
被告观点：
原告不是《建设工程规划许可证》的利害关系人，无权诉讼。是否拆除与规划许可证无关。
第三人观点：
第三人实施的改造项目是完全按照法律程序进行的。原告房屋的拆除与第三人无关。
法院观点
一审法院观点：
原告具有合法手续的房屋在被告为第三人核发的建设工程规划许可证的建设位置范围之内，原告与被诉的具体行政行为具有法律上的利害关系，是本案的适格原告。第三人申请被告核发《建设工程规划许可证》仅提供了书面申请、供地通知、工程设计方案等证据材料，至今未能向被告提供土地权属证明。被告依据第三人提供的上述证据材料为第三人核发《建设工程规划许可证》未能按照办理建设工程规划许可证程序规定填写制式申请书，而制式申请书对土地权属和工程设计等均有要求。在为第三人核发《建设工程规划许可证》之后，也未公布建设工程设计方案的总平面图，故被告为第三人核发《建设工程规划许可证》的行为认定事实不清，主要证据不足，违反法定程序，依法应予以撤销。但是撤销该行为可能会给公共利益造成重大损失，法院为避免给公共利益造成重大损失，同时保护原告的合法利益，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定，确认被告为第三人核发建字第13×××1003903号《建设工程规划许可证》的行为违法。
二审法院观点：
第三人申请上诉人秦皇岛市城乡规划局核发《建设工程规划许可证》应当按照法律规定提交相关的证据材料。上诉人秦皇岛市城乡规划局在第三人提交的材料不符合法律规定的情况下为其核发《建设工程规划许可证》违反法律规定，故上诉人秦皇岛市城乡规划局为第三人核发《建设工程规划许可证》的行为依法应予以撤销。但是撤销该行为可能会给公共利益造成重大损失，为避免给公共利益造成重大损失，同时保护上诉人李某祥的合法权益，依法确认上诉人秦皇岛市城乡规划局为第三人核发建字第13×××1003903号《建设工程规划许可证》的行为违法。原审认定事实清楚，适用法律正确。故驳回上诉，维持原判。
关联案例1
案件名称：孙某治与上蔡县住房和城乡建设局规划行政许可纠纷上诉案
审理法院：河南省驻马店市中级人民法院（2011）驻法行终字第105号
裁判观点：依据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”的规定，上蔡县住房和城乡建设局在进行行政许可申请审查时，应当告知相邻方和正在使用部分土地的使用权人，而上蔡县住房和城乡建设局在作出该规划许可时，却没有告知相邻方，违反了法定程序；因此，上蔡县住房和城乡建设局颁发规划许可证事实依据不足，程序违法，应当予以撤销。
关联案例2
案件名称：杭州市规划局等与常某等规划行政许可纠纷上诉案
审理法院：浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭行终字第247号
裁判观点：鉴于涉案建设项目的用地性质为教育，其土地使用权的取得方式为划拨，结合涉案建设项目各项具体建筑功能，涉案建设项目应确定为公益性建设项目，故被诉具体行政行为虽然违法，但撤销该行为将会给公共利益造成重大损失，依法应判决确认违法，并责令杭州市规划局采取相应的补救措施。
律师点评
本案系建设工程规划许可中较为常见的行政诉讼，原告认为行政机关向第三人颁发规划许可证违法并对自身利益造成损害，要求法院予以撤销。本案被告在核发《建设工程规划许可证》之时，申请人也即第三人未能向被告提供土地权属证明（且审判之时尚未提供），在核发之后也未公布建设工程设计方案的总平面图，故被告为第三人核发《建设工程规划许可证》的行为认定事实不清，主要证据不足，违反法定程序，该行政行为的违法是显而易见的，依法应予以撤销。
但是，一审法院并未直接撤销该违法行政行为，而只是确认该行政行为违法。原告对此不服提起了上诉。因此，本案的主要争议焦点不在于被诉行政行为是否违法，而是法院对于违法行政行为应做出怎样的判决。同样是违法颁发规划许可证，行政机关所承担的法律后果为何不同，两者有何区别；法院是如何根据实际情况对同样违法的行政行为做出不同判决的。以下将就此进行分析和点评：
一、做出违法建设工程规划许可行为可能产生的法律后果
先来看看我国法律对于法院对于违法行政行为的审判是如何规定的：
我国《行政诉讼法》第70条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。
根据上述法律规定，人民法院对于违法建设工程规划许可的行政行为可能做出两种判决：1.依法予以撤销（见关联案例1）；2.确认其违法，并责令行政机关采取相应补救措施（见关联案例2）。这两种判决所产生的法律后果是完全不同的。撤销判决的本质是通过司法判决将被认定为违法的行政行为在法律上彻底消灭。在撤销判决之下，依法被撤销的行政行为是无法律效力的行政行为，因此当事人不受它的拘束。当事人不履行它所规定的义务，不承担法律责任。因此，具体行政行为被撤销后，应当尽可能恢复到具体行政行为发生以前的状态。具体到违法建设工程规划许可的行政行为上，依法被撤销的规划许可行为自始无效，根据该规划许可进行的建设行为均是违法行为，依照该规划许可建造起来的建筑是违法建筑，规划许可所指向的建设项目应恢复到规划许可行为发生前的状态。而确认违法判决的本质是通过司法判决确认违法的行政行为不具有合法性但该行政行为在法律上仍然存在。依法被确认违法的行政行为是有效的行政行为，即其法律效力等同于合法的行政行为。具体到违法建设工程规划许可的行政行为上，尽管行政机关颁发建设工程规划许可证的行为被确认无效，但其所颁发的建设工程规划许可证仍然有效，基于该建设工程规划许可证进行的建设行为是合法的，所建造的建设项目也是合法建筑，在满足法定条件的情况下，权利人可就该建设项目取得合法的权利证书。因此，同样针对违法的行政行为，撤销判决和确认违法判决产生的法律后果却是截然相反的。
二、法院如何根据利益损害程度对违法建设工程规划许可行为做出不同判决
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定，这一条规定是在原有的我国《行政诉讼法》第54条[3]第2项关于撤销判决规定之外创设的行政诉讼确认违法判决适用的一种特殊情形。确认违法判决是在撤销判决可能引起更大的利益冲突而又不能适用维持判决或者驳回诉讼请求判决时，法院在上述两种情形的困境之下可选择的“第三条道路”。根据该法律规范，做出确认违法判决的前提是，撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失。“国家利益或者公共利益”以及“重大损失”本身是一个并不确定的概念，那么，法院如何在多种利益冲突中找到一种平衡的方法并作适当的应用。这种方法就是利益衡量。
利益衡量是法官自由裁量的体现。法律规范的作用本是排除法官的恣意裁判，保障司法活动的客观性，但利益衡量却在法律规范滞后于发展的社会关系时，成为法官自由裁量的突出体现。利益衡量适用于存在无法消除的利益冲突的具体案件。利益衡量所谋求的是一种迂回解决争议的方式，它充分考虑了多方的意见，达成一种利益的均衡。在实践中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件处理的结果只能选择其中一方利益加以保护。行政诉讼是法院解决行政纠纷的一种司法机制，它起因于原告认为行政主体的行政行为侵害其合法权益而向法院提起的诉讼。侵犯个人合法权益的行政行为是违法的，但鉴于该行政行为是行政主体基于保护公共利益做出的，撤销该行政行为可能会影响到公共利益；与此同时，撤销违法行政行为后可能引起的国家赔偿也将造成国家利益的损害。确认违法判决正是在这种情形下，通过利益衡量之后做出的一种选择。
那么利益是如何来衡量的呢？人民法院在审理行政诉讼案件时，优先考虑利益的层级。利益分为国家利益、公共利益和个人利益。国家利益应当是指由各级政府以全体人民的名义所代表的具有全国性的利益，如政府对货币、邮政、铁路、航空等事务的管理。公共利益应当各级政府以管辖区内不特定多数公众的名义所代表的地方的、局部地区的利益，如政府旧城改造，兴建学校、公共图书馆等事务。另外，个人利益是基于个人的正当需求而向他人主张的一种利益要求。这三种利益的常规定位依次是国家利益、公共利益和个人利益。当这三种利益发生冲突时，通常以牺牲较低层级的利益来保障高层级的利益为原则。本案中，被告在核发《建设工程规划许可证》之时，申请人也即第三人未能向被告提供土地权属证明（且审判之时尚未提供），在核发之后也未公布建设工程设计方案的总平面图，故被告为第三人核发《建设工程规划许可证》的行为属违法行为，损害了原告的利益，该利益为个人利益；同时，如果撤销该违法行政行为，新建的单元楼和商业住房将被拆除，这将会造成社会公共资源的极大浪费。同时，新建楼房的业主可以要求国家赔偿，从而给国家利益带来一定的损害。因此，当国家利益、公共利益和个人利益出现冲突时，人民法院选择保护层级较高的国家利益和公共利益，牺牲层级较低的个人利益，从而做出了确认违法的判决。同样，在关联案例2中，由于涉案建设项目为公益性建设项目，被诉具体行政行为虽然违法，但撤销该行为将会给公共利益造成重大损失，最终人民法院也做出了确认违法的判决。同时，人民法院在衡量利益时，也需遵循利益保护最大化和利益牺牲最小化的原则。本案具备适用确认行政行为违法判决的基本条件。在各项利益发生冲突的情况下，法院采用利益衡量方法，为达到各项利益的最大保护和利益的最小牺牲的目的，做出了确认具体行政行为违法的判决，保持了新建的单元楼和商业住房的合法性，最大限度地保护了国家利益、公共利益以及新建楼房业主的财产权利。