第二章 房地产开发土地使用权的取得
综述：土地使用权取得常见法律问题分析
我国的土地归国家或集体所有，对此《宪法》《物权法》和《土地管理法》都作出了明确的规定，其中城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，均属于农民集体所有。根据《宪法》第10条和《土地管理法》第2条的规定，土地的所有权不能转让。因此，在房地产开发中，开发商取得的只是土地的使用权。
近些年随着我国房地产市场的迅猛发展以及《物权法》的出台，房地产各项制度也日趋健全，关于土地使用权取得而签订的合同，受到我国《民法通则》《土地管理法》《物权法》《城市房地产管理法》《合同法》以及国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的调整。
但由于我国市场管理机制不完备，房地产市场的开发、交易存在不规范的行为，人民法院受理的房地产纠纷案件逐年增加。同时因相关法律规定比较原则，人民法院在处理此类纠纷中也遇到了许多具体适用法律的问题。针对房地产市场出现的国有土地使用权出让、转让、投资合作建房等问题，为了指导各级人民法院公正及时地处理房地产纠纷案件，规范房地产市场交易行为，促进房地产市场的健康发展，最高人民法院在2005年6月公布了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地使用权解释》），《土地使用权解释》针对三方面的纠纷进行了规定：一是土地使用权出让合同纠纷；二是土地使用权转让合同纠纷；三是合作开发房地产合同纠纷。需要注意的是，《土地使用权解释》调整涉及的土地使用权范围仅仅指国有建设用地使用权，不包括集体土地和国有农用地。
《土地使用权解释》施行十多年来，因其相关规定具有较强的操作性，并符合房地产市场的实际情况，在司法实践中取得良好的效果，获得了社会各界的一致好评，《土地使用权解释》已成为目前各级人民法院处理各类土地使用权合同纠纷最主要的判决依据。
为了进一步揭示涉及土地使用权合同纠纷的特点与核心法律问题，笔者汇集了五个土地使用权合同纠纷的典型案例，主要涉及土地使用权出让合同和土地使用权转让合同两种类型的合同纠纷。通过逐一分析每个案件的背景、案件争议焦点、法院裁判要旨、法律适用依据等相关内容，提炼出以下常见法律问题进行综合解析。
一、土地使用权取得方式
我国《物权法》《城市房地产管理法》等法律法规对土地使用权取得方式进行了详细规定。我国《物权法》第137条规定了土地出让的方式，根据该规定，获得建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。从土地使用权取得的角度看，该法规规定的土地使用权出让，又可称为土地使用权原始取得，指的是划拨方式取得土地使用权以及招标、拍卖、挂牌交易和协议等出让方式取得土地使用权。
在此需要重点对协议出让进行分析，根据《国土资源部协议出让国有土地使用权规定》和《协议出让国有土地使用权规范（试行）》的规定，协议出让国有土地使用权有着比较严苛的适用条件，一般可以采用协议出让的情况有以下几种：（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让的；（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让；（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式。因此，协议出让一般适用在划拨、出租土地使用权变为出让土地的情况和出让土地使用权人续期的情况，但是无论是何种情况，均必须经过依法批准才能采取。
除了前述土地使用权原始取得方式之外，还可以通过土地使用权继受取得来取得土地使用权，具体包括继承、出售转让、出租等方式取得土地使用权。
二、土地使用权出让常见法律问题
（一）出让土地使用权的招拍挂方式及适用条件
1.出让土地使用权的招拍挂方式
出让土地使用权是指土地使用者向国家支付土地使用权出让金，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者的行为，出让的方式主要有招标、拍卖、挂牌交易和协议等。招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌出让国有建设用地使用权是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
根据《国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》的规定，具备以下条件之一的必须公开招标出让土地使用权：（1）除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件；（2）土地用途受严格限制，仅少数单位或个人可能有受让意向。对土地使用者有资格限制或特别要求的，可对符合条件的用地申请者进行邀请招标。
具备以下条件之一的，必须拍卖出让土地使用权：（1）以获取最高出让金为主要目标，以出价最高为条件确定受让人的；（2）对土地使用者资格没有特别限制，一般单位或个人均可能有受让意向；（3）土地用途无特别限制及要求。对于地块区位优势不太明显，竞买人一般不超过3个的，可以采取挂牌方式出让。
（二）挂牌交易公告的法律性质
本章收集的时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案中，时间集团公司通过挂牌出让的方式获得国有土地使用权，本案中的争议焦点是挂牌出让中挂牌交易公告的法律性质，集中体现在挂牌交易公告是要约还是要约邀请。
一般来说，挂牌交易公告中并没有一经承诺即受约束的意思表示，因此挂牌交易公告不符合要约的构成要件，所以挂牌交易公告不属于要约。根据《合同法》第15条的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。挂牌交易公告恰恰仅仅是希望竞买人报价并发出要约的意思表示，因此当然属于要约邀请。
由于挂牌交易公告属于要约邀请，那么在本章案例中时间集团公司对挂牌交易所作的报价则应为对要约邀请的响应，应认定为要约。玉环县国土局尚未对时间公司的报价作出承诺时，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方当事人之间没有形成合同关系。
（三）国有土地使用权出让合同性质
1.国有土地使用权出让合同的概念
土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。根据该定义，国有土地使用权出让合同有以下特点：首先，国有土地使用权的出让主体是特定的，只能是市、县人民政府土地管理部门，其他政府部门不具有签订国有土地使用权出让合同的主体资格；其次，国有土地使用权出让合同的标的是特定的，即必须是国有土地使用权，农村集体土地使用权不能作为出让合同的标的；最后，国有土地使用权出让合同的主要内容是出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金。
2.国有土地使用权出让合同的性质
国有土地使用权出让合同的性质一直是学界争论的话题，主要存在以下三种观点：
第一种观点认为，国有土地使用权出让合同是行政合同。这种观点认为政府在出让合同中代表国家和公共利益，出让土地使用权是政府行政管理的一种体现，并且出让合同中还为行政机关保留了特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同、认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等。因此，土地使用权出让合同是行政合同[1]。
第二种观点认为，国有土地使用权出让合同是民事合同，这种观点认为政府代表国家管理土地，是以民事主体身份参加合同关系，出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系，因此，土地出让合同是民事合同[2]。
第三种观点认为，国有土地使用权出让合同具有双重性，这种观点认为政府在土地出让合同关系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作为行政机关审查和批准用地人的用地申请，并核发土地使用证，又可以代表土地所有者与土地使用者签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务及各方违约的责任。政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质[3]。
在这三种观点中，争论最大也是最针锋相对的两个观点是国有土地使用权出让合同属于“行政合同”还是“民事合同”。要探讨上述两种学说的区别，笔者必须先对行政合同与民事合同的概念进行界定：
（1）行政合同，是指行政主体为了满足公共利益的需要，行使国家行政权来实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。一般认为，行政合同的当事人中一方必须是享有行政权力的行政主体，当事人双方地位是不平等的，双方是管理和被管理的关系。行政机关订立合同的目的是便于行政主体运用行政职能实现行政管理目标。
（2）民事合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。民事合同以产生、变更、终止民事权利义务关系为目的，其内容实际是民事财产关系中的债权债务关系。
从前述分析，笔者认为土地使用权出让合同应属于民事合同。理由有以下几点：
1.国有土地使用权出让合同的目的是实现土地的商品价值。虽然土地出让必须符合国家、省、市地区的土地总体规划，但出让合同的现实目的是使土地的使用权进入市场流通，使其作为一项特殊的商品进行流通，以实现土地的商品价值。对受让人来说，结合《物权法》建设用地使用权的相关规定，受让人通过国有土地使用权出让合同取得了一种用益物权，这种用益物权从土地所有权中分离出来，不仅可以实际占有、使用、收益，更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，实际上享有法律允许范围内的处分权。这与行政合同的实现行政管理目标的目的是不相一致的。
2.出让合同双方当事人法律地位平等。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条明确规定，出让合同的订立要遵循平等、自愿、有偿的原则。这表明出让合同双方应是平等民事主体的关系.而国家在进行土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体。在国有土地使用权出让合同中，当国家作为监管主体时，与土地使用者形成行政法律关系；而当国家作为出让方时，则与土地使用者形成平等的民事法律关系。而出让合同双方当事人的法律地位平等是出让合同民事合同性质的主要标志。
3.出让合同双方当事人的权利义务是对等的。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条、第15条均规定了，合同一方未按约定履行主要义务，对方享有合同解除权和违约赔偿请求权，这是民事合同双方权利义务对等的典型表现。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条规定了，土地使用者变更土地用途应征得出让方同意并经批准，土地用途的变更就是合同内容的变更，依据民事合同的规则，应取得合同相对方的同意。此外，《房地产管理法》第16条也规定了，土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。第17条规定，土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。此两条赋予了双方平等的解除权利，是民法中双方法律地位平等的重要体现。因此，在土地使用权出让法律关系中，双方都享有权利并负有义务，且一方的权利就是对方的义务，具有很强的对等性。
4.建设用地使用权主要在民法体系中进行规定。我国《物权法》中专门对建设用地使用权做出了相应规定，而有关物权的规定是民法体系中重要的组成部分之一。2000年最高人民法院印发的《民事案件案由规定（试行）》明确将“土地使用权出让合同纠纷”纳入“房地产开发经营合同纠纷”之中，从而认定其为民事合同。《土地使用权解释》）中也提到“结合民事审判实践”，适用的也都是民法的精神和原则。
综合上述理由，结合司法审判实践中关于国有土地使用权出让合同的纠纷都是由民事审判庭进行审理和裁判的，因此将国有土地使用权出让合同定性为民事合同是符合我国法律规定和司法实践的。
（四）农用地的土地使用权出让合同的效力
本章中青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局与青岛乾坤木业有限公司土地使用权出让合同纠纷案中就涉及这一问题。由于国有土地使用权出让合同的标的必须是国有土地，实践中，在签订国有土地使用权出让合同时，合同标的有时还是正在办理转用建设用地审批手续的农用地，在此情况下国有土地使用权出让合同何时生效就成为一个值得研究的问题。
国有土地使用权出让合同的标的必须是国有土地，农用地及集体土地均不能作为国有土地使用权出让合同的转让标的。农用地及集体土地在进行转让前必须依法进行土地性质变更。根据《土地管理法》第44条规定的，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。在本条规定的农用地专用审批手续完成之前，是无法进行国有土地出让的，因此在本案中以正在办理转用审批手续的农用地签订的国有土地使用权出让合同属于无效合同。
（五）管委会作为土地使用权签订主体的合同效力
在我国行政机构序列中，没有开发区管理委员会这样一个机构。伴随着全国各地出现的开发区热，开发区管理委员会这种特殊的机构应运而生。一般理解开发区管理委员会属于政府的派出机构，行使政府授权的相关职责。根据《城市房地产管理法》第15条的规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的唯一主体，是依法可以与土地使用者签订土地使用权出让合同的唯一主体。而开发区管委会显然不是法律规定的有权签订土地出让合同的主体，但是在实践当中，开发区管委会大包大揽各项政府职能，频繁出现开发区管委会签订土地出让合同的情形。如何认定此类合同的效力成为土地出让领域常见的问题。笔者认为，政府土地管理部门代表国家履行对国有土地的管理职责，只有政府土地管理部门才有权力出让国有土地使用权，其他任何部门均没有此权力。开发区管理委员会作为出让方签订的国有土地使用权出让合同根据《合同法》的规定应该属于无权处分效力待定的合同，只有经过有处分权人的追认才有效力。
因此《土地使用权解释》第2条明确规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。当然在《土地使用权解释》实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，如果在起诉前经过了市、县人民政府土地管理部门追认，可以认定合同有效。《土地使用权解释》在认定开发区管理委员会作为出让方签订的国有土地使用权出让合同无效的同时，赋予一定的救济措施，即起诉前经市县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。这是最高院从尽量维护合同的效力促进交易的稳定性的角度所做出的价值判断。
三、国有土地使用权转让常见法律问题
（一）无证转让土地使用权的合同效力
本章山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案中，争议焦点就是太重公司在没有取得出让土地使用权证书时签订的土地使用权转让合同的效力问题。
根据《土地使用权解释》第9条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。笔者认为，转让方在没有取得出让土地使用权证书的情况下与受让方签订的土地使用权转让合同是效力待定的合同。如果转让方签订合同后取得土地使用权或处分权，则转让合同溯及于成立之时发生效力；如果转让方签订合同后获土地使用权人追认的，则转让合同溯及于成立之时发生效力；如果转让方签订合同后既没有取得土地使用权或处分权，也未获土地使用权人追认，则转让合同溯及于成立之时无效。《土地使用权解释》第9条的规定正是采纳了这种观点。
（二）土地使用权转让“黑白合同”的效力
在土地使用权转让过程中，会出现出让人和受让人双方就同一国有土地使用权签订两份转让合同的问题。如本章山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉的案例就出现这种问题。第一份是合同双方实际履行的合同（以下称“黑合同”），第二份是合同双方为了办理土地使用权转让备案登记手续而签订的合同（以下称“白合同”）。笔者认为，认定合同是否无效主要看出让人和受让人签订的土地使用权转让合同是否符合《合同法》第52条的约定。以山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司之间的土地使用权转让合同纠纷案件为例，双方签订的“白合同”明确约定了比“黑合同”要低的转让价款，由于国家按照备案的“白合同”征收土地转让税金，在本案中，出让人和受让人实际上通过签订“白合同”逃避国家税收征收，致使国家利益遭受损失。根据《合同法》第52条的规定，本案中出让人和受让人签订的用于备案的“白合同”属于恶意串通、损害国家利益和以合法形式掩盖非法目的的合同，因此应被认定为无效合同。在“白合同”被认定为无效后，土地出让人和土地受让人应按双方实际履行的“黑合同”中约定的转让价款缴纳土地转让税金。
（三）“一地多卖”情形中的合同效力及权利归属
在土地使用权转让的实践中，经常会出现出让方将一个土地的使用权与两个或多个受让人签订转让合同而产生纠纷的情形。假定出让方先后与甲、乙、丙3个买受人订立了土地使用权转让合同，均未办理权属变更登记，在这种情况下，甲、乙、丙3个合同都有效。关于土地使用权的归属，《土地使用权解释》第10条规定：“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。”
如果出让方在与甲、乙两受让人订立转让合同之后，为乙办理了土地使用权变更登记手续，而后又与丙受让人订立转让合同，在这种情况下，出让方与甲、乙签订的两个合同均为有效，那么出让人与丙签订合同的效力如何呢？此时，出让方已不再是土地使用权人，已经没有权利转让该土地的使用权，其再与丙签订转让合同，即是对丙的一种欺诈行为。根据《合同法》第54条的规定，出让方与丙所签订的土地使用权转让合同为可变更或可撤销合同。丙有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
四、土地市场现状下的法律服务探析
近些年来，随着我国房价的快速增长，政府通过制定一系列政策来调控房地产市场，每一招都切中楼市要害。1月26日“新国八条”出台，开启了新一轮的市场调控，之后又陆续出台多项政策。为了让房地产市场健康合理的发展，更是经济手段和行政手段并用，一方面“国八条”、房产税等密集政策出台，另一方面，政府加大对保障房、经济适用房建设的投入，从抑制需求、增加攻击、加强监管等方面对中国房地产市场进行了全方位的调控。
如此密集的房地产调控政策，很快就影响到了土地市场，由于房地产开发商资金日趋紧张，导致房地产开发商无力支付土地出让金，从而产生国有土地出让合同的争议和纠纷。同时房地产开发商也会进行土地使用权转让，以争取获得现金保证自身的市场竞争力。因此在国有土地使用权出让及转让两个市场，均存在着大量的法律需求。而在当前房地产紧缩政策仍将继续的大环境下，本章涉及的国有土地出让方式、国有土地出让和转让的主要纠纷及其解决，对于政府国有土地管理部门以及房地产开发企业都有重要的指导意义，对于规范国有土地出让市场、避免国有土地出让违约同样有重要意义。
笔者认为，可以从以下几个方面开拓土地市场的法律服务：
1.为开发商提供融资项目法律服务
房地产是典型的资金密集型行业，在国家有关部门对开发商在土地出让金支付、开发贷款审批、预售款使用作了严格限制之后，开发商不能像往常那么容易融资，而在目前宏观调控政策下，开发商又不能通过商品房销售回收资金，因而迫切需要寻找其他融资途径。开发商很有可能在取得土地使用权但是又无力进行进一步投入的情况下需求融资。无论采用何种融资方式，均需要律师提供法律服务，包括尽职调查、起草审查修改合同、出具法律意见等法律服务。
2.提供土地使用权转让法律服务
如果新一轮房地产宏观调控持续下去，势必会造成部分开发商的经营困境，为了自救，开发商会选择将已经取得的土地使用权进行转让。在此情况下，转让方及受让方都需要法律服务。对于受让方而言，其首先要委托律师开展法律尽职调查并出具尽职调查报告，在综合其他情况后决定是否继续收购。如决定继续收购的话，需要律师参与谈判，起草、修改相应的法律文件等；对于转让方而言，也同样需要律师提供法律服务，包括但不限于协助受让方开展尽职调查，甄别相关合同文件是否需要提供以及确定相关涉密提供的时间、方式、技巧等，并委托律师参与谈判，起草、修改法律文件等。
3.代理诉讼案件
新一轮的房地产宏观调控有可能会导致“违约潮”产生，关于国有土地使用权出让合同和国有土地使用权转让合同纠纷案件有可能会频繁发生。不论土地出让方还是转让方都需要律师提供诉讼服务。