第三节　公司设立的实体要件

中国 《公司法》规定了有限责任公司和股份有限公司的设立条件。根据上述规定，在中国设立公司应当符合下列实体要件。

一、发起人或者股东符合法定人数

公司法明确规定了公司股东和发起人的人数。传统公司法理论认为，公司是社团法人，是兼具人合性和资合性特点的团体，公司法以对公司股东或者发起人人数的最低下限规定来体现公司的团体性。公司法要求股东人数为复数，可是在复杂的经济生活当中，公司可能会因股份转让、继承、强制拍卖、股份信托、转投资等原因而使股东人数成为一人，从而失去了社团性。如果因为公司人数达不到法定的要求而强行宣告其解散就会扼杀一批虽然股东人数为一人但是公司财产符合法定数额，足够作为对外债务担保的公司。这样的判决虽然符合公司法的规定，却违背了公司存续原则，不仅造成公司设立成本浪费，也损害公司的各方利害关系人的利益；不仅浪费了司法资源，也阻碍了资本的流通和利用。

相对于公司的人合性来说，资合性更加重要。公司设立时虽然以 “人”作为成立要件和存续要件，但是公司对外的法律关系却非着重于股东个人条件，而是以公司资本为重，人的因素在此属于次要考虑的因素，在此情形下，公司是否拥有足够资本，对公司的存续和经营具有更为重要的意义。中国 《公司法》突破公司的社团性理论，承认一人公司的法律地位。《公司法》第24条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”根据上述规定，中国的有限责任公司包括1人有限责任公司、国有独资公司、2人以上至50人以下的股东组成的有限责任公司。有限责任公司的股东既可以是自然人也可以是法人。

股份有限公司是典型的资合性公司，因为涉及向社会公众发行股份，所以不可能对其股东人数进行限制。但是，中国 《公司法》对股份有限公司的发起人人数作了2人以上200人以下的规定，并且须有半数以上的发起人在中国境内有住所。公司法对于人数上限的设定，是由于募集设立股份有限公司的条件较发起设立要严格，实践中存在投资者利用法律规定的发起时没有人数限制的漏洞，设立名义上的发起设立而实质上的募集设立的股份有限公司。要求有半数以上的发起人在中国境内有住所，则主要是出于管理的需要，在公司设立纠纷产生之时能够及时地落实责任，使纠纷受害人的利益得到保障。

中国 《公司法》对有限责任公司的股东的身份不做要求，而对股份有限公司的发起人身份作出要求，因为有限责任公司是 “闭合公司”，而股份有限公司是 “开放公司”。有限责任公司的人合性较强，股东相互之间以信用为基础联系到一起，产生纠纷后容易自行解决。而股份有限公司的资本开放性，一旦发生纠纷就会牵涉到公共利益，所以为了社会的安定，需要对公共权益施行有效的保障措施。一旦发生纠纷，如果有一半以上发起人的住所在国内，保障便利诉讼、执行等一系列权利的实现。

二、法定资本最低限额

（一）资本信用制度向资产信用制度转化

随着经济的发展，公司资本制度由资本信用制度向资产信用制度转化。中国 《公司法》对最低资本额、出资缴纳方式等条款的规定，体现了资产信用的原则。

中国2013年 《公司法》废除了法定注册资本最低限额，公司资本由有限制的认缴制改为完全的认缴制，包括不再限制股东或者发起人首次缴纳数额以及分期缴纳期限。在2013年修法之前，中国公司法践行有限制的认缴制，规定了首期缴纳的最低数额和出资比例，首期缴纳的数额不得低于法定最低注册资本限额。

理论界对是否应当取消最低资本限额仍存在争议，但是从资本信用制度向资产信用制度转化的角度来说，严格的法定资本制强化了注册资本的地位，立法者期望用资本信用承载起保护债权人权益的使命，但是在实然层面并未达到预期目的，以资本信用为基础的中国公司法制度在债权人的保护方面所起到的作用不尽如人意。债权人在债权得不到实现时并未受到多少资本信用的惠泽，依然是那么无助。

相对于公司资本这个确定不变的抽象数字，公司资产则是一个动态的变量。在交易过程中，交易双方更想获知的是交易对方此时的资产、信用等情况，而不是在公司成立时确定的注册资本，通过注册资本反映出来的信息量是贫瘠的。通过注册资本既不知道公司的经营情况，也不知道公司的债务情况，更不知道公司在经营过程中的交易信用的优劣程度，仅仅通过注册资本是无法准确地判断出和对方交易的风险大小的。公司法通过规定注册资本的方式来保证公司的偿债能力，显然难以达到立法目的。因为公司的资本既是公司进行经营活动的基本物质条件，又是公司承担财产责任的保障。公司用“承担财产责任的保障”去从事经营活动，其偿债能力就陷入了不稳定状态。2013年 《公司法》对资本制度的变动在一定程度上调整了对注册资本的期望偏差。

（二）一人公司资本制度的特殊性

中国 《公司法》对一人有限责任公司的规定要严格于普通的有限责任公司。《公司法》第58条规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。法人可以投资设立多个一人有限责任公司，法人投资设立的一人有限责任公司可以投资设立新的一人有限责任公司。

三、制定公司章程

有限责任公司的章程由有限责任公司的股东共同制定，以此反映全体投资者的共同意志。公司章程实际上是股东之间的协议，应当由股东制定。一人公司只有一名股东，没有必要设立股东会，所以公司法上属于股东会的权力由股东行使。

股份有限公司采取发起设立时，设立程序与有限责任公司设立程序基本相同，公司章程由全体股东签署。募集设立的股份有限公司的公司章程，应经创立大会通过。因为让众多的公众认股人逐一签署公司章程不具有可行性，所以法律规定由发起人制订公司章程，提交创立大会通过表决方可生效。后来加入的股东视为自愿接受公司章程的约束。

四、公司名称

公司的名称是区别于其他主体的标志，起到承载商誉的作用。各国和地区的法律普遍规定公司名称制度。

（一）公司名称的概念

公司名称，是公司人格特定化的标记，是使该公司区别于其他民事主体的标识。公司名称是表示公司的性质并与其他公司相互区别的标志。公司名称凝聚了公司的商业信誉，是公司的无形资产。

公司名称是一项重要的公司制度，公司名称是公司章程的必备条款。公司章程的首要条款必须写明公司名称，章程记载的公司名称必须符合法律要求。法律对公司名称的要求因公司类型不同而有所区别。公司必须以经营对象、股东姓名或者公司类型作为公司的商业名称。公司的名称取决于公司的目的，必须与同一地点或者辖区登记的其他企业的名称不同。

公司名称具有唯一性、特定性和排他性的特点。唯一性，即公司只准使用一个名称；特定性，即公司名称在公司登记机关辖区内不得与已登记注册的同行业公司名称相同或者近似；排他性，即公司名称经依法登记注册后，由该公司在法律规定的范围内享有专用权，禁止他人擅自使用。

（二）公司名称的确定

公司名称的构成必须符合法律规定。公司名称应当由字号 （商号）、经营特点和组织形式三部分组成。字号 （商号），应当由两个以上的字组成，私营企业可以使用投资人姓名作字号。外资企业使用外国公民姓名作字号的，应当报经国家工商局核实；经营特点，应当根据国家行业分类标准划分的类别标明；组织形式，依法设立的公司必须在公司名称中标明有限责任公司或者股份有限公司字样。

（三）公司名称的核准

中国对公司名称实行预先核准制度。公司名称预先核准，是指在公司成立前，先将拟采用的公司名称提请主管机关核准的制度。设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。预先核准的公司名称的保留期为6个月，在保留期内不得用于从事营业活动，不得转让。

（四）公司名称的效力

公司经登记注册成立，即取得其名称专用权，并受法律保护。公司名称代表了公司的商业信誉，是一种无形财产权，公司有权转让其名称。公司的名称权具有排他性，任何公司的名称不得与其登记机关辖区内已登记注册的同行业企业名称相同或者相似，否则构成侵权。

（五）公司名称的公示

公司名称必须公示，公司必须在其营业场所公示其名称，在其刻制的公章上使用其名称，在其各种票据、单证等上面使用其名称。公司不得以公司名称以外的名称从事经营，否则，构成犯罪。如果一家公司名称的选择属于蓄意欺骗大众，使公众误认为这家公司所从事的业务为原告公司经营，或者误以为这两家公司有紧密的联系，在这种情况下，原告公司可以向法院申请颁布禁令，制止这家公司以某一名称注册，或者继续使用某一名称。

五、组织机构

组织机构是公司的必设机构。公司法理论对公司组织结构原则上实行“三权分立、分权制衡”的理念，设计股东会、董事会和监事会的组织架构。针对不同形式的公司，规定具体的公司治理结构。中国 《公司法》规定在上市公司机构设置中，专门设立独立董事和董事会秘书。这些公司制衡结构都是随着公司制度的发展而衍生出来的，完善了公司内部的管理，规范和协调了公司的运转。

一人公司突破了传统公司法理论对组织机构权力分配的架构，一人公司由于其只有一个股东，显然没有设立股东会的必要。但是一人公司的股东对公司作出的重大决策，即 《公司法》第37条第1款所列各项规定，应当以书面形式作出，并经股东签字后置备于公司。

六、公司住所

公司住所，即公司章程载明的公司所在地。各国公司法规定，公司住所是公司章程必须记载的事项，也是公司设立注册登记的事项之一。登记注册的公司住所只有一个，必须依照法律规定在章程中确定。依法经过登记的公司住所是其法定住所，具有公示效力。公司变更住所，必须办理变更登记，否则不得以其变更事项对抗第三人。

大陆法系国家规定的住所应为公司主要办事机构所在地。所谓 “主要办事机构”，是指管辖全部组织的中枢机构，如公司总部、总公司等。[3]中国《公司法》第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”

英美法系国家的注册办事处在法律性质上与大陆法系国家公司法中的住所相近。注册办事处是公司接收法律文件、通知的法定地点。注册办事处是章程必须记载的事项，每个公司从开始设立起必须有一个注册办事处，注册办事处不一定是公司的营业场所，公司的注册办事处可以依法变更，并办理变更登记手续。

公司住所或者注册办事处的法律地位十分重要，是公司享有权利和履行义务的法定场所。确认各种法律文书、诉讼文书和其他文书的送达地点，确认合同履行地点，确认案件的诉讼管辖，确认公司登记和税收征管的管辖地，确认国际私法中准据法等，都与公司住所或者注册办事处有密切关系。

七、股份有限公司的股份发行、筹办事项符合法律规定

股份发行，是指设立公司过程中，为了组建股份有限公司，筹集组建公司所需资本而发行股份的行为。股份发行是股份有限公司所特有的法律行为，发行、认购规则是股份有限公司设立的特殊条件。对于股份发行的行为，公司法及其相关法律法规都有明确的规定。