案例五 行政机关履行自定职责获取的信息属于政府信息——张某某诉某乡政府信息公开案
一、据以研究的案例
2013年4月17日，张某某向某乡政府提出政府信息公开申请，对所需信息内容描述为：“北京市某区某乡某村清产核资报告。”当日乡政府作出登记回执，表明将于2013年5月8日前作出书面答复。
2013年4月28日，乡政府依据张某某的政府信息公开申请，作出第53 号-不存《政府信息公开答复告知书》，主要内容为：“张某某，您好，我们于2013年4月17日受理了您提出的政府信息公开申请，具体见《登记回执》2013第53号。经查，您申请获取的政府信息，本机关未获取，该政府信息不存在。”张某某不服，提起行政诉讼。
张某某诉称，2012年7月20日乡政府、某村民委员对原告的房屋进行强制拆除，但拒不提供征地批文和补偿文件。并且，村委会也没有公开征地补偿款的发放及使用情况，至于村委会的财务状况，原告更是无从得知。2013年1月30日，原告向被告提出政府信息公开申请，要求公开村清产核资报告的政府信息，但是遭到拒绝。依据《北京市农村集体资产产权登记及其管理办法》《政府信息公开条例》，以及国务院有关“村账乡管”的相关规定，提供涉案的政府信息，是被告的法定职责。另据《政府信息公开条例》规定，被告应当在法定时间内向原告公开上述信息。然而，被告拒绝依法行政，拒不公开。请求依法撤销乡政府作出的政府信息公开答复告知书，判令被告提供村清产核资报告。
乡政府答辩称：一、根据《政府信息公开条例》，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。原告所申请的信息属于村民委员会制定并保存的，乡政府并未制作。二、如原告要了解其申请的信息，可向村民委员会进行咨询，该清产核资报告未在被告处保存。三、被告按法定程序回答了原告的申请，适用法律正确，应为合法有效的答复。综上，原告申请的信息不属于政府信息，被告已依法给予答复。请求法院驳回原告的诉讼，依法支持被告的合法答复。
案件审理过程中，法院还查明：2012年9月17日，该乡信息网上发布新闻《我乡召开农村集体资产核资工作动员部署会》，主要内容为：会议对《乡2012年农村集体资产清产核资工作实施方案》进行部署，经济发展办公室主任针对清产核资工作范围、工作指标、组织机构、工作步骤等内容进行了安排动员，某副乡长提出三项具体工作要求。《乡2012年农村集体资产清产核资工作实施方案》规定了清产核资工作的对象、范围、目标、组织机构及职责、内容、依据、步骤和要求。
一审法院经审理认为，根据《政府信息公开条例》第17条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。本案中，虽无证据证明乡政府制作了“某村清产核资报告”的信息，但根据乡政府制作的《乡2012年农村集体资产清产核资工作实施方案》及新闻《我乡召开农村集体资产核资工作动员部署会》可知，乡政府在履行职责过程中应当获取了该乡各村经济组织2012年的清产核资报告。同时，上述信息亦符合《政府信息公开条例》中关于政府信息范围的规定。现乡政府在被诉告知书中关于信息不存在的理由无事实依据，对该告知书依法应予撤销。鉴于目前无直接证据证明乡政府保存上述信息的具体内容和形式，乡政府应对原告的政府信息公开申请重新进行调查、核实，并在一定期限内重新作出答复。综上，判决撤销乡政府作出的第53号-不存《政府信息公开答复告知书》，责令乡政府对政府信息公开申请重新作出答复。
乡政府不服一审判决，提起上诉。乡政府上诉认为，该机关虽然召开了“农村集体资产核资工作动员部署会”，但未发现也未保存张某某所申请的信息，所作《政府信息公开答复告知书》适用法律正确、程序合法，请求撤销一审判决。
张某某同意一审判决，请求予以维持。
二审法院经审理认为，《政府信息公开条例》第17条以及《信息公开若干规定》第5条第1款规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。经审查，鉴于张某某能够提供所申请政府信息系由乡政府制作或者保存的相关线索，而乡政府既未说明其所作《政府信息公开答复告知书》符合免除公开规定的具体根据，也未针对其主张承担相应的举证责任，故一审法院关于乡政府所作《政府信息公开答复告知书》中关于信息不存在的理由缺乏事实依据，应当予以撤销，以及张某某关于撤销被诉告知书的诉讼请求应当予以支持的认定正确。同时，一审法院考虑被申请公开的信息尚需乡政府重新调查、核实，并在此基础上重新作出答复，并无不当。乡政府所提上诉理由缺乏事实根据及法律依据，不予支持。据此，判决驳回上诉，维持一审判决。
二、相关法律问题研究
本案表面上争议焦点不在政府信息的界定，而是围绕政府信息不存在答复进行的审查，但这个审查隐含着一个前提，即只有属于政府信息，才谈得上是否存在的问题，而对于本案所涉信息的属性以及其他案件中的类似情形，在实践中还存有一定的分歧。对本案而言，涉及的是对《政府信息公开条例》第2条界定政府信息的核心概念“履行职责”中的“职责”如何理解和适用的问题，特别是在行政机关通过先行行为为自己设定了某个方面职责的情况下，行政机关在履行该职责过程中制作或获取的信息属性该如何界定问题。因为这个问题在实践中还不同程度地存在不同认识，也有简要述之的必要。
（一）《政府信息公开条例》第2条“职责”的理解
政府信息公开实践中的争议有很多，几乎涵盖信息公开流程的各个环节，但首当其冲的要数对政府信息概念的界定。而对政府信息的界定，《政府信息公开条例》第2条看似给出了清楚而明确的界定，即：本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。其实不然，这条规定中起码有两个问题需要进一步厘清，一个是关于“履行职责”的理解，即这个“职责”的范围到底有多宽？另一个是“以一定形式记录、保存”的理解，即没有记录和保存的信息到底是能否公开的问题，还是从根本上就不属于政府信息的问题。对于第二个问题，本书已在其他部分有所涉及，通观《政府信息公开条例》的结构、体系和内容，恐怕不能得出未记录或保存的信息就是非政府信息，是否属于政府信息以及具体答复方式还需具体问题具体分析，在此不再赘述。这里主要探讨第一个问题，回应实践中的一些疑惑。
1.这里的职责仅是指法定职责吗？依法行政是现代公共行政的基本原则，也是行政机关履行职责的正当性和合法性的基础，即行政机关必须在法律范围内开展活动，履行职责的方式、范围和内容都受到法律的约束和规范。因此，实践中，有人认为，《政府信息公开条例》第2条“履行职责”的规定中的“职责”理所当然应指法定职责，这是不言而喻的，法律不可能允许行政机关不依法履行职责，因而也只能对其依法履行职责过程中制作或获取的信息履行公开义务。这个观点看似有一定道理，而且还有冠冕堂皇的“法治行政”作为理由。其实，这种理解不仅限缩了《政府信息公开条例》对政府信息的适用范围，而且还极有可能将《政府信息公开条例》的立法目的引入歧途。一方面，尽管行政机关是法定的法律执行机关，职责具有法律性，但社会生活是非常复杂的，行政机关在社会管理和公共服务过程中承担的职责也是复杂多样的，而宪法和法律赋予行政机关在促进经济社会发展的职责既有宏观的，又有微观的，宏观的比如宪法对各级行政机关行政职责的规定，微观的比如各类单行法对部门行政机关职责的规定。实践中的法定职责主要是指具体法律、法规对行政机关职责的规定，如果要因此一叶障目，看不到行政机关在宪法上职责的广泛性，无疑是对行政职责的一种限缩。另一方面，尽管强调行政机关需要依法行政，但历史和现实都反复证明，权力都有滥用的可能，否则也没有必要设置众多的监督制约主体。如果把行政机关履行职责过程中制作获取的信息公开限定在“法定职责”范围内，那么势必会让行政机关在法律之外开展活动所制作、获取的信息免于公开，而这部分信息因为是行政机关在履行法定职责之外活动所产生的，最容易滥用侵权，也最难监督，因而不是不需要公开，相反还应当公开，通过公开接受监督。否则，透明政府的立法目的很有可能落空。
2.这里的职责是指行政管理职责吗？《政府信息公开条例》第2条未提行政管理职责，但从文义上理解“行政机关在履行职责过程中”，可以推导出“行政管理职责”的含义。这也为《政府信息公开条例》的各种释义类著作所验证，在国务院法制办公室组织编写的《政府信息公开条例读本（修订本）》中，对如何判断和认定政府信息，明确指出，“从政府信息的性质上看，政府信息是与履行行政管理职责密切相关的信息”，“在认定政府信息时除了考虑掌握信息的主体是否属于行政机关和法律、法规授权的组织外，还要分析这些信息是否与其履行行政管理职责密切相关”。由此可见，无论从文义解释，还是从立法原意上看，《政府信息公开条例》第2条中的“职责”应当理解为行政管理职责。
3.这里的职责是指外部职责吗？政府作为现代社会主要治理主体，不仅对外履行社会管理职责，而且还对自身复杂、庞大的系统资源履行管理职责。政府履行对外社会管理职责所制作形成的信息，毋庸置疑属于政府信息，问题是政府履行对内管理职责所制作形成的信息属不属于政府信息呢？对此，有一种观点认为，政府信息公开主要调整政府履行社会管理职责过程中制作产生的政府信息，对政府内部管理过程中制作产生的政府信息不属于政府信息。对此，笔者认为，一味将政府履行内部管理职责过程中制作形成的信息排除在政府信息属性之外并不妥当。一则，将政府职责“泾渭分明”地划分为内外职责本身已不符合行政现代化潮流。正所谓“政府无私事”，不仅应当强化政府外部公开性，过程、内部的公开也应逐渐得到强化，这是一种需要树立的理念，也是对纳税人负责的表现。二则，否定论者混淆了政府信息界定与政府信息公开范围的关系，试图从根本上将内部职责信息排除出政府信息范围。其实，只要政府行为产生的信息，都属于政府信息，本无内外之分，需要区分的，是看其是否属于公开范围，后者才是需要分析的关键。此外，从法律规定上来看，《政府信息公开条例》第2条“履行职责”的含义，并不能得出仅指外部职责的含义，在此情况下，法律解释应当符合政府信息以公开为原则、以不公开为例外的原则，对政府制作的信息确立以政府信息为原则，以不属于政府信息为例外的原则。由此可见，对于政府履行内部管理职责产生的信息，除非有特殊情况外，一般应属政府信息行政机关可以在是否公开以及如何公开上进行评估和裁量。
4.这里的履行职责是指合法行为吗？这个问题，在前述法定职责部分有所涉及，因为实践中还有模糊认识，还需要换一个角度简要述之。政府信息本身只是对行政机关履行职责过程的一种记录或记载，是中性的，对政府履行职责是合法还是违法，职权是滥用还是不滥用，政府信息形式是规范还是不规范，都没有直接联系。因此，只要是政府履行社会管理职责过程中形成的信息，并不要求履行职责的行为都是合法的，行政违法行为同样会以一定形式记录、保存下来，这些信息同样属于政府信息，属于《政府信息公开条例》调整范围。
（二）对本案处理的分析
本案某乡政府所作的答复是“政府信息不存在”，但在认识上却认为申请人所申请公开的信息不属于政府信息，这从诉讼答辩中得以表露。从法律上看，本案主要有以下三个问题需要分析：
1.关于政府信息属性问题。本案中，申请人申请公开某乡某村经济组织清产核资报告，从形式上看与乡政府没有关系，且在法律、法规上也很难见到赋予乡政府对村集体经济组织进行清产核资的规定。如果从法律的规范性上来看，乡政府与村集体经济组织之间的关系很简单明了，村集体组织奉行村民自治原则，由村民自我管理、自我服务，乡政府对村集体经济组织的活动进行引导和监督，在村集体经济组织违法的情况下，有督促纠正的职责。可见，如果从法定职责上看，某村清产核资报告即使由乡政府组织实施，也不是乡政府履行法定职责过程中所制作形成，因而，如果将政府信息仅仅限定在履行法定职责的范围内，就会狭隘地将此排除在政府信息之外。这样的认识，显然既不符合《政府信息公开条例》的精神，实践中也极易成为行政机关违法履行职责的动力。因此，即使乡政府在法律、法规上没有对村集体经济组织的清产核资职责，只有上级有关规范乡村财务关系的“红头文件”，抑或是上级机关的“红头文件”都没有，只是乡政府自己给自己设定的职责，那在履行过程中制作获取的信息，仍然属于政府信息的范畴。
2.关于乡政府答复与答辩的矛盾。本案中，乡政府答复与答辩自相矛盾，前者认为政府信息不存在，后者强调不属于政府信息，实质上是混淆了有无政府信息与是否政府信息的关系问题。这也是实践中很多行政机关都容易出现的认识误区，该误区不仅在合法性上有问题，而前后不一的混乱认识，也极易削弱行政机关的公信力。对于这个问题，在其他案例研究中已有述及，在此不再赘述。
3.关于裁判方式。本案中，法院判决撤销被诉答复，并责令乡政府重新作出答复。之所以如此，源于以下几个因素的考量：一是有证据显示申请人申请公开的政府信息应当存在。尽管没有法律、法规规定乡政府应当有这个信息，但乡政府发布的《全乡农村集体资产清产核资工作实施方案》以及相关官网新闻和乡政府领导讲话，都透露出乡政府在实际履行清产核资工作，应当有这方面的报告。二是并无证据证明申请人所申请公开的政府信息实际存在。法律和道理上应当存在，与事实上存在，是截然不同的。实践中有很多情形，政府信息依法本应存在，但事实是复杂多变的，由于受种种原因影响而不存在的情况并不鲜见。三是需要行政机关重新裁量。对于应该有的政府信息，乡政府在本案中并未充分说明为何应当有而不存在，因而需要乡政府重新裁量。如果存在，就依法予以公开，如果真的不存在，在详细说明理由的基础上，仍可以答复不存在。
[1]曹康泰主编：《中华人民共和国政府信息公开条例读本（修订版）》，人民出版社2009年版，第25页。
[2]翁岳生：“论不确定法律概念与行政裁量之关系”，载《行政法与现代法治国家》，（台北）国立台湾大学法学丛书编辑委员会1985年版，第52页。