专题12：企业重组所得税制的“债务承担”规则与实践

内容概览

在上一专题中，笔者介绍了企业重组企业所得税制的三大核心规则。在本专题中，笔者将针对股东权益连续性规则中的一个特殊规则进行讨论。即，在实践中，如果出现收购方同时承担目标公司或出让方的 “债务”时，如何适用股东权益连续性规则？我国的59号文对此是如何规定的呢？这正是本专题要讨论的话题。本专题包含如下内容：

■59号文 “债务承担”规则及其评述

▶59号文 “债务承担”规则的涵义

▶59号文 “债务承担”规则的局限性

■美国联邦公司并购所得税制 “债务承担”规则借鉴

▶美国税制 “债务承担”规则的规定

▶美国税制 “或有负债承担”规则的司法实践与制定法规定

▶美国税制 “债务承担”规则对我国税法的借鉴

一、59号文 “债务承担”规则及其评述

（一）59号文 “债务承担”规则的涵义

59号文第二条规定：“……所称非股权支付，是指以本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股权和股份以外的有价证券、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等作为支付的形式。”按照前述规定，譬如，在资产收购重组交易中，收购公司承担目标公司的债务属于非股权支付。实际上，该条规定涉及的是另外一个非常重要的企业重组税法规则—— “债务承担”规则。债务承担规则要解决的核心问题是收购公司承担目标公司的债务属于股权支付还是非股权支付的问题，或者说收购公司承担目标公司的债务时，目标公司是否对其确认收入并进而承担纳税义务的问题。

纵观各国公司并购重组税制的演变，对此问题主要存在如下两种观点：

观点一：“资产”观。该观点将 “承担债务”视为支付对价的一部分，并且属于非股权支付。该观点的核心思维就是收购公司收购的是标的资产，并不是收购的负债，承担负债相当于支付现金给对方并偿还负债。因此，在确定收购交易的总对价时应以标的资产的作价为准，或者以交易中实际支付的对价和承担的债务之和为总对价。

观点二：“净资产”观。该观点认为收购交易尽管购买的标的是对方的资产，但承担债务后，实际支付的对价总额其实仅仅是 “净资产”　　（资产减去负债）的价格。该观点的核心思维就是收购交易的总对价仍然按照标的资产的价格来确定，[1]承担的负债在计算是否满足特殊性税务处理条件的股权支付比例时不视为非股权支付对价予以忽略。

上述两个观点看上去都有一定道理，但从税法的视角来看，这既是一个简单的问题，也是一个比较复杂的问题，但采用何种观点对税务后果的影响都可能是巨大的。从59号文第二条的规定来看，显然采用了 “资产”的观点。以资产收购重组为例，收购方一般以目标公司的资产和负债 (净资产)的公允价值作为基准来确定收购支付的对价。从合同法原理来分析，按照 《合同法》的规定，合同的标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象。通常包括有形财产、无形财产、劳务以及智力成果等。因此，资产收购中，收购方收购的标的资产是目标公司拥有的资产，收购方实际支付的对价包含两个部分：一是，就目标公司资产公允价值减去负债的部分支付的对价；二是，承担的目标公司负债的部分。其实质是目标公司标的资产卖了部分价款，收购方承担目标公司债务支付了部分价款。从此意义上讲，59号文的规定在合同法理论上是没有问题的。但它可能会极大地阻碍企业并购重组交易的进行(见后文详述)。让我们以下例来进行说明：

【例12-1】资产收购重组中的债务承担

假定，目标公司T公司拥有资产的公允价值为100,000元，债务为20,000元。P公司以发行价值80,000元的普通股股票、承担20,000元债务作为对价收购T公司的资产。那么，在本资产收购交易中，交易支付总额、股权支付额分别是多少？

【解析】如上所述，在实践中，存在两种处理观点：

观点一：在资产收购交易中，P公司实际收购的是T公司的全部资产，P支付的对价总额为100,000元，包括支付的价值80,000元的表决权股票和承担20,000元债务两部分。因此，交易支付总额为资产的公允价值100,000元，股权支付额为80,000元，非股权支付额为20,000元，股权支付比例为80% ＜85%，不满足特殊性税务处理的要求。

观点二：在资产收购交易中，P公司实际收购的是T公司的全部净资产，P承担的T负债属于净资产的一部分，不属于非股权支付。交易中，交易支付总额为80,000元，股权支额为80,000元，股权支付比例为100%，满足特殊性税务处理的要求。

两种观点最大的区别在于，观点一认为收购的标的为资产，而观点二则认为收购的标的为净资产。

从59号文的规定来看，观点一显然是正确的。但需要注意的是，实践中，如果目标公司负债的比例超过资产公允价值总额的15%时，从所得税角度就应该考虑剥离部分债务或者选择不承担债务或仅仅只承担部分债务的方式来进行并购交易。

在了解59号文对承担债务的基本立场和态度之后，让我们再来看实践中发生的一个很有意味的案例。笔者抽象描述如下：

【例12-2】股权收购重组中，收购方对出让方股东未缴付注册资本的抵消

假定，A公司 （非居民企业）100%控股境内两家居民企业B公司和C公司。现A公司将其持有的100%C公司股权转让给B公司。转让完成后，C公司成为B公司的全资子公司。A公司持有的100%C公司股权的计税基础为2500万元，评估价格为10,000万元。

转让前，B公司注册资本2,700万元中有1,700万未到位。A公司和B公司在转让协议中约定：股权收购价格为2,500万元，其中1,700万元为注册资本实际缴付到位，800万元为新增注册资本。即是说，A公司其实是将C公司的股权作价2,500万元，投资到B公司中，其中1,700万元是填补原先的注册资本未到位的缺口，800万元是B公司新增资本。B公司增资后的注册资本为3500万元。

上述的股权收购交易已得到C公司所在地商务部门批准。B公司已完成工商变更登记，且已事先获得当地商务局批文：同意1,700万元未到位的注册资本改为股权出资，同意新增注册资本800万。上述交易满足59号文第七条第（二）项所规定的跨境重组交易。

问题：本交易中，交易支付总额以及股权支付额分别为多少？

【解析】1.交易路径和交易性质的判定

站在居民企业B公司的视角，该交易可以视为B公司增发股权作为对价（暂不管股权支付比例为多少）收购了A公司持有的100%C公司股权，这属于典型的股权收购交易。

2.选择按照股权收购重组的所得税处理

假定除了59号文第六条第 （二）项规定的条件之外的其他要求都满足，则：

（1）是否满足 “收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%”？

结论是显然满足的，B公司购买了100%的C公司股权。

（2）是否满足 “收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”？

①该交易中，交易支付总额是多少？

一般情况下，交易的支付总额 （即总对价）是由交易各方协商确定的。那么，在本交易中，2,500万元是否就是交易的支付总额呢？笔者认为，并不是这样。因为，即使假定C公司净资产账面价值也为2,500万元的话，按照账面价值2,500万元作为长期股权投资的初始成本并没有问题，但这仅仅是站在会计处理上同一控制下资源并没有脱离控制的角度来规定的 （其实这是中国会计准则的 “特色”，国际会计准则只有 “购买法”），并不是税法意义上的交易价格，税法上即使是关联方之间的交易也需要按照独立主体之间的独立交易原则来处理。因此，本交易中，2,500万元显然远远小于10,000万元的评估价，并不公允，并不能依据协议约定价值来确定。实质上还是要以标的资产的公允价值（评估价）来确定。如果协议价值与评估价值差异并不大，认可为交易支付总额也未尝不可。因此，本交易中交易支付总额为10,000万元。

②该交易中，股权支付金额是多少？

首先，根据 《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此，从公司法规定和理论来看，A公司对B公司负有缴付出资的义务。从某种意义上看，也可视为B公司拥有对A公司的债权。所以，A公司以其持有的100%C公司股权作为出资投入到B公司中，其中1,700万元仅仅属于A公司在设立B公司后未缴付义务的清结，或者说B公司以拥有对A公司的1,700万元的债权作为对价支付给A公司而换取了价值1,700万元的C公司股权；同时，从公司法理论来看，该A公司认缴的1,700万元出资额属于B公司已经发行在外的股权，对其变更为以股权出资并不会增加注册资本的总额，也就意味着B公司并没有新增发股权，所以就不会构成本次股权收购交易或本次股权出资的股权支付对价。事实是，该1,700元的股权是A公司设立B公司时，B公司获得A公司认缴的出资额的催缴权利而发行的股权的对价；

其次，B公司还增发了价值800万元的股权给A公司换取了价值800万元的C公司股权，显然这属于股权支付对价。需要注意的是，即使计入实收资本（A）中的金额不到800万元，也并不意味着该股权就不值800万元，因为有限责任公司的股东享有被投资公司的权益是按照股权比例来分享的，它实质对应的是净资产的份额。

由于，增资前B公司的注册资本为2,700万，B公司增资后注册资本为3,500万。因此，B公司收购时的净资产的公允价值X计算如下：

1/（1＋X）=800/3500

解得：X=3.375（亿）

A公司增资部分的权益在增资后的B公司的股权比例应该这样来计算：1/ （1＋3.375）=22.86%。A公司投入10,000万元计入资本公积 （资本溢价）的金额=10,000-800=9,200（万）。由于其中的1,700万元并非新增发股份作为支付对价，仅仅是抵消欠缴的出资义务。所以，本案例本次增资中实际应计入资本公积 （资本溢价）的金额=9,200-1,700=7,500（万）。

按照 《合并准则》和 《长期股权投资准则》的规定 （同一控制下的控股合并），采用权益法核算，B公司的会计处理如下：

借：长期股权投资——C 2,500（假定C公司净资产账面价值为2,500万）

贷：实收资本——A　　　 2,500（1,700＋800）

需要注意的是，上述分录中的实收资本 （A）2,500万包含了A公司以前对B公司认缴的出资额而未实缴的1,700万。从工商登记来看，本次交易只变更增加注册资本800万。

那么，问题出来了，从会计处理上看，企业实际只收到2,500万的资产，那么剩余的7,500万哪去了？笔者认为这个问题其实很简单，因为这个时候B公司账面反映的仅仅是资产的历史成本价值，而并没有反映其资产的公允价值（增值部分）。如果用购买法来核算的话，还需要计入资本公积 （溢价）7,500万。其会计处理 （购买法）如下：

借：长期股权投资——C　10,000

贷：实收资本——A　　　 2500（1,700＋800）

资本公积——资本溢价 7,500

分析结论：如果总对价为2,500万元，则股权支付比例=800/2,500=32% ＜85%，整个交易不满足特殊性税务处理的条件。如果总对价为10,000万元，则股权支付比例=（10,000-1,700）/10,000=8,300/10,000=83% ＜85%，也不满足特殊性税务处理的条件。因此，整个交易不能适用特殊性税务处理，只能适用一般性税务处理。

（二）59号文 “债务承担”规则的局限性

从上述第 (一)部分的论述以及 【例12-1】来看，尽管从合同法对价理论上分析，观点一更具有科学性，但笔者认为我国税法宜采用观点二的立场更契合并购重组的实践。理由如下：

1.在承担债务的资产收购交易中，目标公司并没有实际收到收购公司承担债务而支付的现金，从纳税必要资金原则来看，目标公司并无即时的纳税义务；

2.在实务中，并购重组的当事方通常都以 “净资产”作为作价的基准，尽管 “净资产”严格讲不是一个法律概念，而是一个会计上的概念，但是将它视同为一个资产概念在实务中更便于并购重组的进行；

3.在实务中，目标公司往往负有大量的债务或资产上负担有大量的债务，如果将收购公司承担目标公司的债务视为非股权支付的话，大量的资产并购交易将不能享受免税重组的税收待遇，从而促使交易方采取如下两种方式：一是，只收购目标公司资产而保留债务在目标公司，这种方式会阻碍交易的进行，原因在于目标公司除获得收购公司的股权之外，没有其他任何现金或足够的现金用于偿还到期债务，从而导致目标公司面临 “现金破产”或导致它进一步变卖收到的收购公司股权，从而可能导致整个交易不符合免税重组的要件；二是，通过股权收购重组来完成，这种方式同样可以达到重组的目的，只不过目标公司变为了收购公司的子公司而已，而它的不足之处在于，如果收购公司并不计划完全收购目标公司全部资产时，目标公司可能需要剥离部分资产；

4.“净资产”的观点，从整个税收的角度并无实质影响。如果以净资产作为标的，则资产实现的收益 (若有)将继续内含在资产中，直到收购公司变卖该等资产时予以实现 (同时承担债务部分对应的资产收益同时实现)，只不过递延确认而已。从此意义上看，只是纳税时点的不同。

让我们对此问题进一步拓展。59号文有关债务承担视为非股权对价的规定，在企业合并重组中又如何适用呢？在企业合并重组中，合并企业收购被合并企业全部资产和负债，视为合并企业承担了被合并企业的全部债务。因此，在判断企业合并是否满足特殊性税务处理的条件之 “企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”时，往往以被合并企业的资产 (而非净资产)的公允价值 (或协商的作价)作为 “交易支付总额”，以支付的股权支付金额除以 “交易支付总额”来计算股权支付比例。当被合并企业的资产负债率较高或很高时，企业合并往往不可能满足前述要求，这将极大地阻碍企业合并重组的并购活动。类似的问题还会出现在企业分立中，我们知道在实务中被分立企业往往将资产和负债一并分立，此时，分立企业承继的被分立企业的负债是否认定为 “非股权支付”呢？按照59号文的规定，似乎应当认定为非股权支付，如果是这样可能实务中的企业分立也大多会成为应税分立了。

综上所述，笔者认为，总体上看，59号文有关 “承担债务”属于非股权支付的规定在适用于企业重组时，可能不可避免地将导致大量的并购交易不满足特殊性税务处理的要求，而这些交易可能本身具有合理的商业目的，应当予以鼓励。鉴于59号文基本借鉴的是美国联邦税法的相关制度，那么，美国联邦税法在此问题上的态度是如何演变的呢？概括地讲，在早期的美国联邦税法中，美国税法采取的是 “资产”观点。但是，在实践中，目标公司往往存在大量的负债或者被收购资产上负担有大量的负债，如果将承担负债视为额外对价，将极大地阻碍企业重组交易的进行，这与美国政府鼓励企业重组的价值取向相违背。因此，后来的联邦税收法典和财政规章修订了Hendler案[2]规则而采取了目前的 “净资产”规则 (详见后文)。显然，我国59号文仍然采取美国税法早期的 “资产”观点。

所以，国税总局不妨借鉴美国联邦税法的规定进行完善——即是说，如果承担的债务与目标资产是相关联的，则该负债不视为非股权支付。所谓与资产相关联的负债，系指与该资产共同构成一项业务的负债。所谓业务可以参照《企业会计准则第20号——企业合并》应用指南第五条规定的概念来进行确定：“业务是指企业内部某些生产经营活动或资产的组合，该组合一般具有投入、加工处理过程和产出能力，能够独立计算其成本费用或所产生的收入，但不构成独立法人资格的部分。比如，企业的分公司、不具有独立法人资格的分部等。”

二、美国联邦公司并购所得税制 “债务承担”规则借鉴

（一）美国税制 “债务承担”规则的规定

美国联邦公司并购重组税制中有关 “债务承担”规则集中在IRC第357条。第357条规定了 “债务承担”不视为现金或其他财产的一般规则，[3]同时还规定了两个例外的情形：“避税目的”例外[4]和 “债务超计税基础”例外。[5]笔者对此介绍如下：

1.债务承担规则的涵义

IRC第357(a)条款确立的债务承担规则如下：

“除非第 (b)和 (c)款另有规定，如果——

(1)纳税人接收第351条[6]或第361条[7]下被许可接收的、如果该财产是唯一对价且系不确认收益的财产，并且

(2)作为对价的一部分，交易另一方承担纳税人的一个债务，

那么该债务承担不得被视为现金或其他财产，且不得阻碍交易符合第351条或第361条之规定。”

上述规则实质包含了如下两个方面的涵义：

一是，在公司组建过程中，股东向受让公司移交的财产往往会负担有债务，比如抵押或按揭等，或者在组建时合资协议明确约定公司将承担股东的某些债务，比如应付账款等。那么公司为股东承担债务将对税收待遇产生什么样的影响呢？上述规则表明，如果一个纳税人在第351条下投资设立公司或对公司资本投入时，仅仅收到不确认收益的股票的，且同时被投资公司还承担了该纳税人的一个债务的，该债务并不视为现金或其他财产。

上述规定的实质在于，通常情况下，负担有负债的财产的净值往往大于零(即财产的公允价值往往大于负债的金额)，而交易对价一般按照财产的净值进行，这种情形下转让人并没有实际收到额外对价。[8]因此，公司承担股东的债务不视为股东收到额外对价。

二是，在第361条适用的公司重组中，如果收购方发行自身股票作为对价收购目标公司资产的同时还承担了目标公司的负债，由于自身股票属于股权支付对价，不确认收益或损失，因此，对负债的承担不视为额外对价。

除上述规定外，对于 “C”型重组，[9]美国财政规章 (Code of Federal Regulations，“CFR”)还规定，“在决定交易是否满足 ‘仅仅使用表决权股票’要求时，收购公司对出让公司的债务的承担，或从出让公司收购的资产负担有一个债务的事实，应当被忽略。”[10]

【例12-3】美国联邦税法 “债务承担”规则示例 （一）

假定，目标公司 T公司拥有资产的公允价值为 ＄100,000，债务为＄10,000。P公司以发行价值＄90,000的表决权股票、承担＄10,000债务作为对价收购T公司的资产。该交易属于美国联邦税法上的C型重组，即资产收购重组。由于在P公司对T资产的收购中，除承担债务之外的唯一对价是不需要确认收益的自身表决权股票，即使作为对价的一部分，还同时承担了T公司债务，但该债务在确认是否 “仅仅使用表决权股票”要求时将被忽略，即是说，P公司支付了价值＄100,000的对价，股权支付比例 =＄100,000/＄100,000= 100%。

需要注意的是，仅仅使用表决权股票要件只是要求目标公司至少80%的资产是由表决权股票为对价来交换即可，也就是说，可以有最大20%的现金或其他财产作为额外对价。联邦财政规章对此规定到：“尽管这样的债务承担并不阻止一个交易满足第368(a)　(1)　(C)条款[11]规定的仅仅使用表决权股票的要件，然而，它可能在某些情形下，极大地改变了交易的特性以至于将其置于重组条款的立法意图和假设之外。第368(a)(1)(C)条款并不阻止以承担交易的一般特性之上的债务的方式作为对价。但是仅仅规定了，如果仅有的额外对价是债务承担的话，仅仅使用表决权股票作为交换对价的要求应当被满足。”[12]

上述规定的实质含义在于，对于C型重组，如果采取债务承担作为对价的同时，还采取现金、证券等其他财产作为额外对价，则 “仅仅使用表决权股票”的要件将被视为没有得到满足。也就是说，同时使用债务承担和现金、证券等其他财产作为对价时，“债务承担”规则将不适用，即债务承担将被视为支付了现金等价物而与其他额外对价合并计算，而不得被忽略。

【例12-4】美国联邦税法 “债务承担”规则示例 （二）

假定，目标公司 T公司拥有资产的公允价值为 ＄100,000，债务为＄10,000。P公司以发行价值＄82,000的表决权股票、承担＄10,000债务以及支付＄8,000现金作为对价收购T公司的资产。该交易属于美国联邦税法上的C型重组，即资产收购重组。由于在P公司对T资产的收购中，除承担债务之外的对价包括不需要确认收益的自身表决权股票和部分现金，即是说自身表决权股票并非是除承担债务之外的唯一对价 （还包括部分现金），因此，在计算非股权支付对价时需要将承担债务＄10,000和支付＄8,000现金合计计算为18%[（＄10,000＋＄8,000）/＄100,000）]，该比例并没有超过20%的现金豁免上限，所以该重组可以享受免税待遇；如果T公司的债务是＄50,000的话，则不能存在除表决权股票之外的任何额外对价，因为如果存在则将导致不符合重组的条件。原因在于，单单计算债务承担的比例已经为 50%　　（＄50,000/ ＄100,000）　>20%。

2.债务承担规则的例外规则

如前所述，IRC第357(b)、(c)条款还规定了不确认收益待遇的两个例外 (下称 “第357(a)条款例外”)：

(a)“避税目的”规则 (“第357(b)条款”规则)：具有规避交换中的联邦所得税的目的；[13]若非避税之目的，则具有一个非真实的 (bona fide)商业目的；[14]

(b)“债务超计税基础”规则 (“第357(c)条款”规则)：

(i)“第357(c)(1)(A)条款”规则：在一个第351条 (向转让人控制的一个公司转移财产)适用的交换[15](参见 【例12-5】)，或

(ii)“第357(c)(1)　(B)条款”规则：重组涉及资产被转移到的公司(受让公司)的股票或证券在第355条[16]下的一个交易中被分配，因D型重组的一个计划的原因而第361条适用，则受让公司承担的债务超过被转移资产的调整后计税基础，则超过部分将被视为来自于处置一个资本资产或非一个资本资产的财产的出售或交换所获得的收益。[17]

如果你对美国重组税法没有基本了解的话，上述IRC条款会显得晦涩难懂，其实也简单，笔者介绍如下：

(1)“避税目的”规则 (“第357(b)条款”规则)

如前所述，如果纳税人基于 “避税目的”，则整个承担的债务部分将被视为额外对价而不仅是超过计税基础部分 (超额部分)。但是如何判断是否基于 “避税目的”则没有统一的规则，需要根据所有事实和情形进行具体分析。

(2)“债务超计税基础”规则 (“第357(c)条款”规则)

①公司组建或资本投入中的债务超计税基础规则 (“第357(c)(1)(A)条款”规则)

第357(c)(1)(A)条款规则要解决的问题在于，如果一个人在第351条适用的一个交换中将财产转移到一个受控子公司，受控子公司以其股票和承担该人债务为对价进行交换，如果承担的债务 (包括财产上负担的债务)总额超过被转移的财产的调整后计税基础的话，则超额部分将被视为收到的现金或其他财产，该个人应就此超额部分确认收益。即第351条的一个交换不被视为IRC 第386条所规定的一个免税重组，因而第351条的规定将优先适用，而按照第351条的规定，出让人收到的额外对价应确认收益。

【例12-5】[18]公司组建或资本投入中的债务超计税基础规则示例

如果一个个人在第351条下转移总计税基础为＄20,000的财产 （其中一个财产具有＄10,000的计税基础，但负担有＄30,000的按揭）到一个受控子公司，则该个人将就＄10,000的收益纳税。该部分收益为财产上负担的债务＄30,000超过财产的总税基＄20,000的超额部分。该税务处理实质就是，投资人投入的财产的调整后可产生抵税效应的计税基础为＄20,000，但受控子公司却承担该人＄30,000的债务，相当于该人获得了＄10,000的税收利益或所得。

由此可见，通常情况下，受让公司对股东的债务承担是否导致股东产生应税所得取决于承担的债务金额是否超过股东转移财产的调整后计税基础总额。因此，股东往往可以在交换之前减少债务的金额，或由其自身而不是公司承担债务等方式来避免当期确认收益。

②分裂型D型重组债务超计税基础规则 (“第357(c)(1)(B)条款”规则)

第357(c)(1)(B)条款规定，因为一个第368(a)(1)(D)条款定义的重组 (即D型重组，包括收购型D型重组和分裂型D型重组)计划的原因，当第361条适用于一个交换时，如果被承担的债务总额加财产负担的债务金额，超过依据该交换被转移的财产的总调整后计税基础，那么，该超额部分应当被视为一个资本资产或一个非资本资产的出售或交换的一个收益。

第357(c)(1)(B)条款仅仅适用于分裂型D型重组 (也就是说第355条的 “spin off”、“split off”以及 “split up”)。[19]第357(c)(1)条款不得适用于第368(a)(1)(A)、(C)、(D)或(G)条款所述的且第351条适用的重组，倘若第354(b)(1)条款的要求被满足。[20]第354(b)(1)条款的要求即是资产受让公司收购了资产出让公司的全部或几乎全部资产以及资产出让公司将收到的股票、证券和其他财产以及它本身的剩余财产依据重组计划向其股东进行分配。这样的法条解释是如此的晦涩难懂。笔者直白的介绍如下：

其一，第357(c)(1)(B)条款仅仅适用于公司分立。即在一个公司分立重组中，被分立公司将分离资产和负债出让给受控子公司换取了受控子公司的股票，并随后将该等股票和其他财产一并向其股东进行分配。我们可以发现，前述的第一步实质与公司组建是一样的，因此超额部分对被分立公司应税；

其二，第357(c)(1)(B)条款不适用的情形实质属于三角并购重组类型，包括三角A型重组、C型重组或收购型D型重组或G型重组。以三角A型兼并 (实质就是三角吸收合并)为例子来解释。在重组中，收购公司收购了目标公司全部资产和负债并支付了自身股票和/或其他财产给目标公司，随后将接收的资产和负债转移给新设收购子公司或现存受控子公司 (实质就是前述的“且第351条适用的重组”)；同时，目标公司随后在解散注销中将接收的股票或其他财产分配给其股东。此种情形下，第357(c)(1)(B)条款规则不适用。其原因在于，尽管目标公司转移的债务超财产总调整后计税基础，但是在一个免税三角A型兼并中，目标公司的股东收取的是适格的对价，并不确认收益。同时，转移给收购子公司的资产和负债采用 “计税基础转移”规则确定。

综上所述，在公司分立重组 (分裂型D型重组)中，如果被分立公司 (分配公司)分离的财产的总调整后计税基础小于分立公司承担的债务总额和财产负担的债务之和时，超额部分应当被视为一个资本资产或一个非资本资产的出售或交换中的一个收益。我们可以发现第357(c)(1)(B)条款规则从本质上与前述的第357(c)(1)(A)条款规则是一样的。有关例子可以参见 【例12 -5】。

最后，笔者将上述规则总结如下表12-1：

（二）美国税制 “或有负债承担”规则的司法实践与制定法规定

在前述第 (一)部分中我们讨论了美国税法中的 “债务承担”规则，但此时讨论的债务仅仅是一般债务，并未涉及 “或有负债”　(contingent liability)的税务处理问题。后者与前者相比较，一个非常明显的区别在于，或有负债在未实际发生之前，计税基础为零，并不得作为所得税税前扣除，但公司实际偿还债务时，可以在税前扣除。在美国所得税法的历史上，曾经有很多国际大所采用一种所谓的 “或有负债避税工具”(contingent liability shelter)来获取双重所得税利益。普通法实践中涉及或有负债的一个很有名的判例就是Black&Decker v.United States[21]案。该案的基本案情如下：

Black&Decker及其某些受控子公司 (以下统称 “Black&Decker”)预计现有和以前的雇员对未来健康计划的支付要求的预估现值为＄56,000万。Black& Decker将＄56,100万现金和这些或有负债投入到一个子公司Black&Decker Health Management Inc.(下称 “BDHMI”)换回了BDHMI的优先股 (Black&Decker已经持有BDHMI的100%普通股)。Black&Decker将该交易报告为一个第351条交换并得出其在交换中收到的BDHMI优先股的计税基础为＄56,100万，优先股的价值大约只有＄100万 (＄56,100万现金减去＄56,000万负债)。1个月之后，Black &Decker以＄100万的价格出售了持有的BDHMI优先股给Black&Decker的一个前任执行官控制的信托。Black&Decker在出售中申报了＄56,000万的损失。Black&Decker使用该损失去抵消无关联营业的销售中确认的收益。

Black&Decker从一开始就计划使得BDHMI可以税前扣除因实际发生的健康计划的支付金额。因此，BDHMI除了支付诉求外没有任何的其他营业，该扣除将累计一个重大的净营业亏损 (NOL)。后来，在BDHMI的优先股被出售几年后，Black&Decker回购了该等股票，导致BDHMI重新并入Black&Decker的合并集团。这将允许Black&Decker利用BDHMI的NOL去抵消来自于Black &Decker营业的收入，从而提供给Black&Decker从来源于或有负债的第二次税收利益的可能性。

在一个简易判决的动议中，马里兰地区法院 (北部分院)判决支持Black& Decker的诉求。初审法院认为，BDHMI存在重大的商业活动，即使该交易具有税务动机，但交易并非一个 “伪装”或 “欺骗”性的交易。然而，上诉法院联邦第四巡回法院推翻了初审法院的判决，并发回初审法院重审。上诉法院认为，BDHMI的实质商业活动并不使得BDHMI的交易具有经济实质。此外，BDHMI交易必须具有很可能实现的重大非税收利益以使得Black&Decker可以去诉求被计划的交易而获得最大化的税收利益。对此，税务局提供了充分的证据证实Black&Decker缺乏从BDHMI交易中获得一个非税收利益的合理的预期。很快，该案中初审法院得以判决终结，税务局胜诉。

在本案中，Black&Decker在BDHMI优先股的出售中确认了一个资本利亏＄56,000万 (＄56,100-＄100)。同时，由于BDHMI实际支付的健康计划金额可以在税前扣除，但BDHMI没有任何的营业收入，所以这些费用将转换为营业亏损并一直在BDHMI中累积，直到达到＄56,000万。随后，Black&Decker回购了BDHMI并将其纳入合并报表。因此，Black&Decker还将享受一个＄56,000万的NOL并可用于其他营业的利润的抵扣。因此，Black&Decker在整个交易中，将享受双重税收利益。这就是前述所称的 “或有负债避税工具”。

本案的最大的争点在于，Black&Decker取得的BDHMI优先股的计税基础应当是多少？是 ＄56,100万，还是 ＄100万？如果是前者，将导致 Black& Decker获得双重税收利益；如果是后者，则可避免。从最终结果看，法院支持了税务局的观点，即Black&Decker持有的BDHMI优先股的计税基础为＄100 万 (＄56,100-＄56,000)。

在该案判决的基础上，国会随后修订了IRC的相关规定。集中体现在第358(a)条款、第358(d)条款和第358(h)条款中。限于篇幅，笔者不对这些规定做详细的介绍和分析，仅将Black&Decker案如何适用IRC规定总结如下表12-2：

从上表可以看出，该案适用IRC规定遵循的逻辑思路概述如下：

第一，Black&Decker投入了＄56,100万现金和估值＄56,000的或有负债以交换BDHMI所有的优先股。该交易导致第351条规定的适用。

第二，适用第351条规定的一个附属后果是触发了第357条的适用。根据第357(a)条规定，该负债不视为一个额外对价，但还需要排除两个例外：第357 (b)条例外和第357(c)条例外；法院认为第357(b)条适用，因此全部或有负债视为现金。由于或有负债并未超过投入现金的计税基础，不适用357(c)条款。

第三，适用第351条规定的另一个附属后果是触发了第358条的适用。根据第358(a)条规定，投资人的股权计税基础采用替代计税基础规则确定。实际就是在第358条下，需要判断或有负债是否视为现金。因此，需要判断是适用第358(d)(1)条款规定还是适用第358(d)(2)条款。

第四，第358(d)　(2)条款的适用依赖于第357(c)　(3)条款的适用。根据第357(c)(3)条款的规定，由于BDHMI不可以对实际支付的健康计划费用进行扣除，故或有负债不属于第357(c)(3)条款排除的负债，因此，第358(d)(1)条款适用。

最后还需要说明的是，第358条所定义的负债包括 “或有负债”[22]。当然，或有负债如何评估其价值需要采用估值技术，这已经超过了本书讨论的范畴。

（三）美国税制 “债务承担”规则对我国税法的借鉴

概括地讲，美国并购重组税法的 “债务承担”规则呈现为如下特点：

1.在公司重组中，如果收购方支付的除承担目标公司或出让方的债务之外的唯一对价属于不需要确认收益的股权支付对价，则在判断股权支付比例时，该债务承担不视为现金或其他财产，予以忽略；

如果除不属于确认收益的股权支付对价和承担债务对价之外，还存在现金或其他财产对价的，则上述的 “债务忽略”规则将不适用，计算非股权支付比例时，应将债务承担对价加其他现金或其他财产对价一起计算。即是说，此时债务承担应视为现金对价而不得被忽略。

2.除第1点外，基于美国公司法律的规定，在公司组建和资本投入 (第351条交易)[23]中，如果被投资公司承担的债务和财产负担的债务之和超过投入财产的计税基础总额的话，则超额部分视为被投资公司支付的现金对价，发起人或股东应确认资产出售或处置收益；在公司分立重组 (第355条公司分立)中，如果被分立公司分离的财产的总调整后计税基础小于分立公司承担的债务总额和财产负担的债务之和时，超额部分应当被视为一个资本资产或一个非资本资产的出售或交换中的一个收益。

从上述规则可以看出，剔除我国公司法因素之外，我国税法有关债务承担规则实质是存在如下两个主要问题：

1.我国税法在债务承担上的态度和立场是视为非股权支付对价，而不区分该债务是否与标的资产构成关联。这可能将极大地阻碍企业并购重组活动的进行。除了我们前述的资产收购重组之外，实际在其他企业重组活动中也存在类似的问题。譬如，在企业合并、分立重组中也存在类似的问题。

2.在投资者以非货币性资产投资时，被投资企业同时承担债务或资产上负担的债务，或者公司分立时，被分立企业向分立企业分离资产和负债时，如果投入或分离的负债的计税基础超过财产的计税基础时，该超额部分应视为现金对价并确认所得。这在我国税法中并没有予以明确。当然，对于非货币性资产投入而言，由于我国公司法并不允许负担有负债的资产进行投资，实践中一般都会先解除负担再投入，但实践中也有按照资产净值作价、解除担保并同时与被投资企业签订债务承担协议或担保协议处理的，此时如何进行税务处理，我国税法并没有明确。笔者认为，可以借鉴美国税法的有关规定。

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[1]笔者注：从此意义上讲，“净资产”观本身的提法就并不严谨，因为交易支付总额是按照标的资产的价格而不是 “净资产”价值来予以确定，该观点的核心仅仅是将承担的债务视为股权支付处理。为便于表述，本书继续沿用 “净资产”观的提法。

[2]U.S.v.HENDLER，303 U.S.564(1938).HENDLER案确立的规则就是，收购方承担的目标公司的债务视为现金对价，目标公司应确认该部分的所得。该规则与59号文目前有关债务承担视为非股权支付对价是一致的。

[3]26 USC§357(a)：General rule.

[4]26 USC§357(b)：Tax avoidance purpose.

[5]26 USC§357(c)：Liabilities in excess of basis.

[6]IRC第351条系 “有关向转让人控制的公司的财产转让”的规定，实质就是公司组建和资本投入的税法规则。笔者已经在本书 “专题1：非货币性资产投资的税务问题”中进行过介绍。

[7]IRC第361条系 “公司收益或损失的不确认；分配的处理”规则的规定。该条第 (a)款规定，如果一个公司是重组的一方，并且按照重组计划，以其财产仅仅交换作为重组一方的另一公司的股票或证券的话，该公司不应确认任何收益或损失。该条规定实质就是重组交易中，收取股票对价不确认收益规则的规定。

[8]笔者注：此出的额外对价英文是 “boot”或 “additional consideration”。意指表决权股票之外的财产，比如无表决权股票、现金、证券以及其他财产等。

[9]笔者注：“C”型重组类似于我国59号文规定的资产收购重组。

[10]26 CFR§1.368–2(d)(1).

[11]笔者注：该条款规定的就是 “C”型重组。

[12]26 CFR§1.368–2(d)(1).

[13]26 USC§357(b)(1)(A).

[14]26 USC§357(b)(1)(B).

[15]26 USC§357(c)(1)(A).

[16]笔者注：第355条规定的就是 “D”型重组。

[17]26 USC§357(c)(1)(B).

[18]See 26 CFR §1.357-2(a).

[19]笔者注：分裂型D型重组类似于我国59号文所规定的企业分立重组。

[20]See Rev.Rul.2007-8,2007-7 I.R.B.469.

[21]Black&Decker Corp.v.U.S.436 F.3d 431(4th Cir.2006).

[22]26 USC§358(h)(3).

[23]笔者注：实际是有关非货币性资产投资的所得税规则。