专题9：混合性投资业务的税务问题
内容概览
随着公司法修订以及金融工具创新的发展，实践中，越来越多的新投资工具 （金融工具）不断出现，它们都具有一种共同的特征就是兼具权益性投资和债权性投资的混合属性，这对传统的公司法、会计法以及税法制度提出了 “挑战”。如何对这些混合性投资业务进行税务处理也是税法领域亟待明确的事项。2013年7月15日，国家税务总局颁布了 《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号）对实践中一些具备特定条件的混合性投资业务企业所得税处理进行了部分明确。同时，财税 [2016] 36号文对试点纳税人的增值税问题进行了明确。本专题包含如下内容：
■41号公告的适用范围——混合性投资业务的概念
■适用41号公告企业所得税税务处理的前提条件
■41号公告的企业所得税税务处理
■“假股权真债权”投资业务 （股权信托）如何适用41号公告
■混合性投资业务的增值税问题
一、41号公告的适用范围——混合性投资业务的概念
2013年7月15日，国家税务总局颁布了 《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》 (国家税务总局公告2013年第41号，下称 “41号公告”)，该公告自2013年9月1日起执行。一时之间，对什么是 “混合性投资业务”的讨论纷纷而来。有人认为，41号公告针对的是混合性金融工具的所得税处理原则，也有人认为该文仅仅针对的是目前房地产行业比较流行的私募基金或信托公司以股权投资形式入股房地产项目，但实际收取固定回报，期满后项目公司或其股东回购股权的业务模式 (这即是业界通称的 “假股权真债权”)的所得税处理原则。
根据41号公告第一条的规定，企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。这一原则性的规定是明确的。国家税务总局对41号公告的 “混合性投资业务”解读为：“近年来，随着我国金融工具交易和金融产品创新快速发展，出现了许多既具有传统业务特征，同时有别于传统业务的创新业务”、“鉴于混合性投资业务作为企业一项创新投资业务，已被许多企业大量运用。尤其是信托公司，开展此类投资业务甚多”、“混合性投资业务是指兼具权益性投资和债权性投资双重特征的投资业务。”从总局的解释来看，该文并非专门针对前述的房地产项目的 “假股权真债权”的业务，而称之为金融工具和金融创新业务。所以，笔者认为，该文件或许出台的初衷是 “假股权真债权”业务，但却具有一定的前瞻性。
在实践中，兼具权益和债权双重特征的投资业务众多，主要包括股权信托投资、优先股、可转换债券、永续债等。那些这些混合型金融工具是否属于41号公告规范的 “混合性投资业务”呢？笔者认为，尽管41号公告出台的目的本是为了统一此类 “混合性投资业务”的企业所得税政策，却因为其适用范围的不明确而导致更大的争议。笔者认为，不论是否属于 “假股权真债权”信托投资或是优先股、可转换债、永续债等，只要满足 “兼具权益性投资和债权性投资双重特征的投资业务”的基本特征，是否适用其规定的税务处理，需要按照适用的五个前提条件去具体分析。
二、适用41号公告企业所得税税务处理的前提条件
根据41号公告第一条的规定，同时符合下列条件的混合性投资业务才能按照本公告进行企业所得税处理：
(a)被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息包括定期支付保底利息、固定利润、固定股息等；
(b)有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；
(c)投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；
(d)投资企业不具有选举权和被选举权；
(e)投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。
国税总局对上述五个条件的解读分析如下：
1.对于上述第 (a)项条件，是指此类投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是按企业的投资效益进行分配，也不是按投资者的股份份额取得回报。投资者没有或很少承担投资风险的一种投资，实际为企业一种融资形式。
2.对于上述第 (b)项条件，是指有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业应当偿还本金或按投资合同或协议约定的价格赎回投资。也就是说，投资期限无论是否届满，只要合同或协议约定的、需要由被投资企业偿还本金或赎回投资的条件已经满足，被投资企业必须偿还本金或赎回投资。被投资企业偿还本金或赎回投资后，作减资处理。
3.对于上述第 (c)项条件，是指被投资企业如果依法停止生产经营活动需要清算的，投资企业的投资额可以按债权进行优先清偿，但对被投资企业净资产不能按投资份额拥有所有权。
4.对于上述第 (d)项条件，是指投资企业不具有选举权和被选举权。被投资企业在选举董事会、监事会成员时，投资企业不能按持股份比例进行表决或被选为成员。
5.对于上述第 (e)项条件，是指不参与被投资企业日常生产经营活动。但是，投资资金如果指定了专门用途的，投资方企业可以监督其资金运用情况。
从上述分析来看，41号公告主要针对的是 “假股权真债权”业务，该业务通过形式上的股权投资而行使真实的 “融资”功能。但实践中符合41号公告规定的 “混合性投资业务”并不多见。信托或基金股权投资的所谓的 “名股实债”并不完全等同于41号公告所称的 “混合性投资”。譬如，实务中，信托公司采用 “名股实债”的投资方式时，很少约定 “混合性投资”要求的 “投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金”的方式来收回投资，更常见的是约定由被投资方的股东回购信托股权，如 “平安信托入股葛洲坝房地产公司股权”约定由其股东葛洲坝集团回购、“中铁信托入股青岛中南世纪城股权”约定由其股东的母公司中南建设回购。而且，投资协议中也可以通过约定由被投资企业的股东溢价回购的方式来获取 “利息”(利息等于投资成本价与溢价回购价的差额)。
此外，“名股实债”这种投资方式设计的初衷，可能更多的是着眼于投资的风险控制和满足房地产开发企业对于自有资金的比例要求等，而非主要基于税务目的。投资方寄希望于通过投资后对被投资企业的制约 (如对特定事项的表决权或否决权)和监管 (如向被投资企业派驻管理公章和财务章的监管人员)来降低项目投资的风险。因此，大量的名股实债投资方式都有关于投资方表决权和投资方对被投资企业日常监管的规定。这也使得实务中的大多数名股实债投资行为可能很少能满足41号公告有关 “混合性投资”的要件。因此，41号公告规定的 “混合性投资”，仅仅是 “名股实债”投资方式中的一种情形，两者并不完全等同，在实践中很少有完全满足条件的。笔者将在后文第四部分通过一个实践案例来详细分析两者之间的差异。
【疑难问题9-1】：优先股是否属于41号公告规范的 “混合性投资业务”？
根据前文所述，《国务院关于开展优先股试点的指导意见》 （国发 [2013] 46号，下称 “《指导意见》”）第三条第 （十六）项的规定并非对优先股股息、红利所得的税法定性。
另外，41号公告出台的时间是2013年7月15日，施行时间是2013年9月日。其施行时，《指导意见》还没有出台，其颁布时间是2013年11月30日。同时，《优先股试点管理办法》（证监会令第97号，下称 《管理办法》）颁布实施时间是2014年3月21日。所以，41号公告并不是针对优先股 （特别是可转换优先股）出台的。可转换优先股是指允许优先股持有人在特定条件下把优先股转换成为一定数额的普通股的一种金融工具。从法律属性上看，可转换优先股既具有最基本的股权属性，又具有明显的债权特征，因此被称为 “混合证券”。显然可转换优先股属于典型的 “混合性投资业务”。令人遗憾的是，41号公告有关按其进行税务处理的条件并非完全适用于优先股，原因如下：
1.就第一个条件，这跟优先股的具有债权属性是相吻合的；
2.就第二个条件，按照 《指导意见》和 《管理办法》的规定，优先股显然不存在投资期限的问题，除非因赎回或转换条款生效而消灭。41号公告使用的是 “有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金”，所以，尽管优先股发行时并没有明确的投资期限，但是，如果发行的是可赎回优先股的话，则在 “满足特定投资条件后”（也可理解为满足特定的赎回条件后）“被投资企业需要赎回投资或偿还本金”。因此，优先股是可能满足第二个条件的；
3.就第三个条件，《指导意见》和 《管理办法》规定优先股具有优先分配剩余财产的权利。即是说，公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。将该规定与41号公告所述的 “投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权”的条件相比较，所谓对被投资企业净资产不拥有所有权一般是指对被投资企业的剩余财产不拥有索取权 （“剩余财产索取权”），从此意义上讲，《指导意见》和 《管理办法》所规定的优先股并不符合41号公告的要求；
4.就第四个条件，这跟不具有表决权的优先股的特征是一致的。但是，优先股有时候也会具有有限的表决权 （“类别股表决权”或者表决权的恢复）。同时，41号公告使用了 “选举权和被选举权”是指对被投资企业的股东会、董事会的选举权的意思，实质是一样的。所以，41号公告的规定将排除那些具有有限表决权的优先股，并非完全吻合；
5.就第五个条件，“投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动”这与优先股的基本特征是吻合的。
综上，笔者认为，优先股不能适用41号公告的根本原因在于 “剩余财产索取权”，当然是否具有 “表决权”也是非常重要的因素，但不是必然因素。
【疑难问题9-2】：可转换债、永续债是否属于41号公告规范的 “混合性投资业务”？
1.可转换债券是一种公司债券，它赋予持有人在发债后一定时间内，可依据本身的自由意志，选择是否依约定的条件将持有的债券转换为发行公司的股票或者另外一家公司股票的权利。可转换公司债券首先是一种公司债券，是固定收益证券，具有确定的债券期限和定期息率，并为可转换公司债券投资者提供了稳定利息收入和还本保证，因此可转换公司债券具有较充分的债权性质。同时，可转换公司债券为投资者提供了转换成股票的权利，这种权利具有选择权的含义，也就是投资者既可以行使转换权，将可转换公司债券转换成股票，也可以放弃这种转换权，持有债券到期。也就是说，可转换公司债券包含了股票买入期权的特征，投资者通过持有可转换公司债券可以获得股票上涨的收益。因此，可转换公司债券是股票期权的衍生，往往将其看作为期权类的二级金融衍生产品。所以，可转换公司债券也属于典型的 “混合性投资业务”。但是，我们也注意到，对可转换公司债的税务处理基本是统一的 （参见本书 “专题7：债券、可转换 （可交换）债券的税务问题”）。鉴于可转换债券在转换前是债权性投资，转换后是权益性投资，可转换债通常并不属于41号公告规范的混合性投资业务。
2.永续债也称无期债券，指的是不规定到期期限，债权人不能要求清偿，但可按期取得利息的一种有价证券。在国际上永续债券作为混合债务工具的一种，介于传统债务工具和股票之间，永续债可以作为权益工具进行处理，如果发行方出现破产重组等情形，从债务偿还顺序来看，大部分永续债券偿还顺序在一般债券之后普通股之前。从41号公告规定的五个条件来分析，永续债显然通常不能满足条件：
（1）永续债如果具有附利率跳升机制的固定股息率，发行人可以自行选择将当期利息以及按照其条款已经递延的所有利息及其孳息推迟至下一个付息日支付，且不受到任何递延支付利息次数的限制，因此不符合41号公告第一条第（一）项规定的 “定期支付”其 “固定”或 “保底”的要求；
（2）永债券不具有到期期限，且发行人仅具有赎回选择权或者持有人不具有回售权的，则并不构成41号公告第一条第 （二）项规定的 “在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金”要求；
（3）投资者对发行人的净资产不拥有所有权，符合41号公告第一条第（三）项规定；
（4）投资者不具有选举权和被选举权，符合41号公告第一条第 （四）项规定；
（5）投资者不参与被投资企业日常生产经营活动，符合41号公告第一条第（五）项规定。
综上，笔者认为，就大多数永续债而言，一般会被界定为权益工具，不能适用41号公告，发行人支付利息应视为税后利润分配而不得税前扣除。
三、41号公告的企业所得税税务处理
41号公告第二条规定：“符合本公告第一条规定的混合性投资业务，按下列规定进行企业所得税处理：(一)对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收入的实现并计入当期应纳税所得额；被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和 《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(2011年第34号)第一条的规定，进行税前扣除。(二)对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。”
上述规定实际针对符合公告第一条规定条件的混合性投资业务，对投资企业获得收益的两个途径进行了分别规定。第 (一)项规定的是利息收入，注意此处的利息收入属于广义的概念，如第一条第 (一)项的解释，包括定期支付保底利息、固定利润、固定股息等；第 (二)项规定的是投资赎回时，赎回价与投资成本之间的差额按照债务重组损益进行处理。下面我们分别详细阐述这两个规定：
（一）利息所得按照34号公告第一条的规定处理
《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2011年第34号，下称 “34号公告”)第一条 “关于金融企业同期同类贷款利率确定问题”规定：“根据 《实施条例》第三十八条规定，非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分，准予税前扣除。鉴于目前我国对金融企业利率要求的具体情况，企业在按照合同要求首次支付利息并进行税前扣除时，应提供 ‘金融企业的同期同类贷款利率情况说明’，以证明其利息支出的合理性。
‘金融企业的同期同类贷款利率情况说明’中，应包括在签订该借款合同当时，本省任何一家金融企业提供同期同类贷款利率情况。该金融企业应为经政府有关部门批准成立的可以从事贷款业务的企业，包括银行、财务公司、信托公司等金融机构。‘同期同类贷款利率’是指在贷款期限、贷款金额、贷款担保以及企业信誉等条件基本相同下，金融企业提供贷款的利率。既可以是金融企业公布的同期同类平均利率，也可以是金融企业对某些企业提供的实际贷款利率。”
前文已经讨论过确定金融企业同期同类贷款利率确定的问题，实质就是按照债权性的利息在进行所得税前扣除处理，即将符合条件的混合性投资业务按“债权投资业务”进行税务处理。国家税务总局对此解读到：“混合性投资业务是指兼具权益性投资和债权性投资双重特征的投资业务。现行企业所得税制对此类投资业务取得回报的税务处理是不同的。权益性投资取得回报，一般体现为股息收入，按照规定可以免征企业所得税；同时，被投资企业支付的股息不能作为费用在税前扣除；债权性投资取得回报为利息收入，按照规定应当缴纳企业所得税；同时，被投资企业支付的利息也准予在税前扣除。由于混合性投资业务兼具权益性投资和债权性投资双重特征，需要统一此类投资业务政策执行口径。因此，鉴于混合性投资业务的特点，《公告》将此类投资业务，归属于债权投资业务，并要求按照债权投资业务进行企业所得税处理。”
（二）赎回投资按照债务重组损益处理
从41号公告第二条第 (二)项的规定来看，在符合条件的混合性投资业务中，“被投资企业赎回的投资”行为，“投资双方”按照债务重组进行处理。国家税务总局对此解读到：“投资期满或满足特定条件后，由被投资企业按投资合同或协议约定价格赎回的，应区分下列情况分别进行处理：(一)当实际赎价高于投资成本时，投资企业应将赎价与投资成本之间的差额，在赎回时确认为债务重组收益，并计入当期应纳税所得额；被投资企业应将赎价与投资成本之间的差额，在赎回当期确认为债务重组损失，并准予在税前扣除。(二)当实际赎价低于投资成本时，投资企业应将赎价与投资成本之间的差额，在赎回当期按规定确认为债务重组损失，并准予在税前扣除；被投资企业应将赎价与投资成本之间的差额，在赎回当期确认为债务重组收益，并计入当期应纳税所得额。”
可以发现，国税总局的解读正是基于债权性投资的处理原则来处理赎回投资的行为。但是，这与我们通常意义上的 《债务重组会计准则》和59号文所规定的债务重组的概念并不相同。后两者所规定的债务重组具有两个前提条件，即债务人发生财务困难和债权人作出让步。但是，41号公告所规定的赎回投资的行为与之并不相同。区别在于，首先赎回条件在投资之初就已经达成协议，其次通常情况都是赎回的价格高于投资成本，最低也是等于投资成本，绝无低于投资成本的情况，否则投资时就知道要低价赎回，谁还会投资？所以，这就导致是否可以按照 《国家税务总局企业资产损失所得税税前扣除管理办法》(国家税务总局公告2011年第25号)确认债务重组损失税前扣除，没有明确的规定。
同时，需要特别关注的是，对于被投资企业赎回投资的行为，实质是公司回购自身的股权或股份的行为，需要做减资处理。按照 《公司法》的规定，对于有限责任公司，第七十四条规定，只有公司五年连续盈利并符合分配条件而连续五年不分红、公司合并、分立转让主要财产的以及经营期届满或其他解散事由出现而修订章程存续三种情形下，异议股东有权请求公司回购其股权；对于股份有限公司，第一百四十二条规定，公司可以在四种情形下回购自身股份，其中就包括减少公司注册资本的情形。对于股份有限公司而言，回购自身股份减少注册资本不成为问题。但是，在实践中，采取接受混合性投资的被投资企业大多属于有限责任公司，而如果不满足 《公司法》第七十四条规定的三种情形的话，公司不得回购自身股份。实务中的房地产项目中的信托股权投资一般针对的是有限责任公司，则赎回股权并减资无法顺利进行，并且即使能减资，但基于减资程序的复杂性和时间性要求，实践中采用的一般都是由公司的其他股东(通常是控股股东)回购该等股权来处理，这显然将不满足41号公告的条件。
【疑难问题9-3】：41号公告 “赎回价差”与适用于减资的34号公告如何协调关系？
41号公告出台后，有专家和学者提出，41号公告有关 “赎回价差”的税务处理规则与 《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》 （国家税务总局2011年第34号）存在 “冲突”。根据34号公告的规定：“投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得”。笔者认为，41号公告要规范的是形式上是股权投资但实质是债权投资的混合性投资业务，与正常的股权投资业务中发生的回购股权减资实质上并不相同，这属于一种特殊性投资业务的税务处理的特别规定，两者并不存在冲突。
四、“假股权真债权”投资业务 （股权信托）如何适用41号公告
按照41号公告的规定，要适用其有关企业所得税的税务处理规定必须满足五个前提条件，其中之一就是 “有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金。”事实上，实务中的房地产股权信托融资计划对于其他四个条件基本都能满足，但唯独这个条件很多都不满足，因为这些 “假股权真债权”的股权信托融资计划采取的方式一般都是被增资的房地产项目公司的控股股东自身或其控股股东进行回购，或者两者联合回购。譬如，在 “平安信托入股葛洲坝房地产公司”中，采用的就是由其股东葛洲坝集团回购；在 “中铁信托入股青岛中南世纪城”中，采用的就是由其股东的母公司中南建设回购；在 “北京国际信托入股泛海东风”中，采用的就是其股东泛海建设与泛海建设的大股东一起回购。但是，按照41号文的上述条件的规定，这个时候的 “赎回”实质是被投资的房地产项目公司回购自身股权，前述这些实践案例都属于股东或其股东的股东单独或联合进行股权受让 (即公告所称的 “回购”)，这并不属于公司法和41号公告所称的真正意义的股份回购。所以，这些案例无一例外都将不能适用41号公告。为什么要这么处理呢？下面我们以一个实际案例来说明 “假股权真债权”的股权信托融资计划是否可以适用41号公告。
【例9-1】中南建设 （000961）股权信托融资案是否适用41号公告
2010年7月5日，江苏中南建设集团股份有限公司 （下称 “中南建设”）发布公告 《关于公司全资子公司青岛海湾新城、青岛中南世纪城与中铁信托签订 〈青岛中南世纪城增资协议〉及公司与中铁信托签订 〈股权收购协议〉等相关事项的公告》。根据该公告披露，中南建设的全资子公司青岛中南世纪城房地产业投资有限公司 （下称 “青岛中南世纪城”）信托股权增资及股权收购协议等相关事项的主要内容如下：
一、中南建设股权架构介绍
中南建设系青岛海湾新城房地产开发有限公司 （下称 “青岛海湾新城”）的100%控股母公司，青岛海湾新城持有青岛中南世纪城100%的股权。中南控股集团有限公司 （下称 “中南控股集团”）为中南建设的控股股东，持股比例为54.46%。有关股权架构和交易架构图如下：
中南建设与中铁信托有限责任公司 （以下简称 “中铁信托”）、建设银行青岛市分行不存在关联关系。
二、信托股权融资交易概述
中铁信托、建设银行青岛市分行、青岛海湾新城、青岛中南世纪城及中南建设共同签订 《青岛中南世纪城增资扩股协议》 （下称 “《增资扩股协议》”）、《股权收购协议》、《管理费用支付协议》等一系列相关协议。根据 《管理费用支付协议》约定，建设银行青岛市分行受托为青岛中南世纪城发行 [中国建设银行股份有限公司青岛市分行 “乾元一号”2010年第2期股权投资人民币]，管理费用率为：2亿元理财产品部分为理财产品总额的5.2% （年化）；期限2年；3亿元理财产品部分为理财产品总额的4.7% （年化）；期限2.5年。根据《增资扩股协议》约定，中铁信托受托设立 [建行青岛市分行-青岛中南世纪城股权投资单一资金信托]，通过信托资金向青岛中南世纪城增资人民币5亿元，占青岛中南世纪城本次增资完成后的注册资本人民币10.2亿元的49%。根据《股权收购协议》约定，合同签订后2-2.5年内，由中南建设分两期收购中铁信托增资持有的青岛中南世纪城49%的股权。股权收购款为5亿元，并支付股权溢价款。
根据上述合同的约定，中南建设需分三期向建设银行青岛市分行及中铁信托共支付股权收购溢价款13455万元，年综合费用率约12%，加上股权转让款5亿元，共计63455万元。
三、增资扩股协议和股权转让协议的主要内容
1.增资扩股协议主要内容
（1）协议方：中铁信托、青岛海湾新城、青岛中南世纪城
（2）增资金额：中铁信托向青岛中南世纪城增资5亿元，增资完成后，占青岛中南世纪城注册资本的49%。
（3）公司治理结构：增资完成后，董事会5名成员中，中铁信托占1席位，中南建设及下属公司派出代表占4席位。
2.股权收购协议
（1）协议方：中铁信托、中南建设
（2）股权收购金额及时间：中南建设将分两次收购中铁信托持有的青岛中南世纪城5亿元出资。第一期于协议签订日的2年后，按照2亿元本金加年溢价6.5%收购中铁信托持有的青岛中南世纪城2亿元出资；第二期于协议签订日的2.5年后，按照3亿元本金加年溢价7%收购中铁信托持有的青岛中南世纪城3亿元出资。
3.管理费用支付协议
（1）协议方：建设银行青岛市分行、青岛中南世纪城
（2）管理费用：青岛中南世纪城委托建设银行青岛市分行发行 【中国建设银行股份有限公司青岛市分行 “乾元一号”2010年第2期股权投资人民币5亿元的信托产品】。信托发行管理费用按照2亿元2年理财产品，年管理费用5.2%；3亿元2.5年理财产品，年管理费用4.7%。以上费用于 《管理费用支付协议》签订后支付。
目前，市场上房地产公司通过信托融资贷款利率普遍在10%—15%之间。中南建设从优化青岛中南世纪城公司资产负债结构的角度出发，引入股权信托资金，中南建设此次信托融资费用分两笔支付，一笔为支付委托建设银行青岛市分行信托发行管理费用，另一笔为支付中铁信托股权收购溢价，两项费用相加共计13455万元。根据计算，年费用化率约为12%，与市场水平相当。
【评析】
1.在本案中，青岛中南世纪城通过股权信托来实现 “假股权真债权”的融资业务。为什么要这样操作呢？其原因在于：首先，地产企业项目有自有资金比例要求。地产公司自有资金比例超过35%方可允许银行贷款，地产企业以股权融资形式借入资金，不属于银行贷款，可以作为项目资本金；其次，地产企业贷款缺乏抵押物，导致财务投资者风险较高，因此股权融资实际是自己给自己担保；最后，这种运作模式，财务投资者可以获得比较固定的回报，实际是利息。回报分为股息红利所得和股权转让所得两个部分。
2.在本案中，青岛中南世纪城采用的是股权转让所得的回报方式。从形式上看，似乎没有固定的利息支付，但是其支付中铁信托股权收购价款的确定是采用了 “本金＋本金×年溢价率×年数”方式进行计算的，所以实际是将固定的利息收入 “隐含”在股权收购溢价款中，故41号公告第一个条件满足；但是，我们发现中铁信托可以委派1名董事，但该董事是否具有表决权并没有披露，如果具有的话，则41号公告的第四个条件将不满足；同时，中铁信托不能参与具体经营和分红，故41号公告第三个、第五个条件满足。最后，中铁信托退出时，采用的方式是中南建设收购其股权的方式进行，并不是41号公告所要求的被投资企业青岛中南世纪城回购的方式进行，并不满足第二个条件。所以，本次信托股权融资并不能适用41号公告。既然无法适用于41号公告中的规定，那么本交易如何进行税务处理呢？目前，并不是特别的明确。青岛中南世纪城支付的信托资金报酬可能很难作为利息支出在税前扣除，同时中铁信托取得的收益也难以适用于居民企业之间的股息红利收益作为免税收入的待遇。事实上，本案例发生在2010年，那时41号公告并没有出台，按照 《青岛市地方税务局关于进一步加强房地产开发经营业务企业所得税管理有关问题的通知》（青地税发 〔2012〕48号）第六条 “关于房地产信托融资的扣除问题”的规定，“房地产信托融资，即房地产企业与房地产信托基金签订投资合同，约定房地产信托基金进入和退出房地产企业的时间以及房地产企业在房地产信托基金按约定退出时的股权收购价格，其实质为一种有期限的股权投资，房地产信托基金进入时的成本与退出时的销售价格之间的差额即其投资收益，同时也是房地产企业使用房地产信托资金所付出的代价。因此房地产企业以利息等名义支付给房地产信托基金的代价不能在税前扣除，只能作为支付股息在税后分配处理。”可见，该文是将此类交易视为 “一种有期限的股权投资”并按照股权投资支付股息处理房地产企业支付的利息的。所以，如果房地产股权信托融资计划不满足41号公告的5个条件的话，在各地的执法不统一的情形下，将可能面临不同的税收后果。
3.为什么这些股权信托计划都采用股权转让的方式操作呢？笔者在前面曾经论述过有关公司股权回购的 《公司法》第七十四条的规定，我们知道在被投资的房地产企业属于有限责任公司时，将面临不能回购减资的障碍。同时，即使可以回购减资也将面临公司减资的冗长、严格的法定程序。所以，以股权转让来代替回购股权是必然的选择。
4.41号公告规定必须要被投资企业减资才可以适用其税务处理是否值得商榷呢？笔者认为，不论是回购减资或股权转让其实质都是为了给信托投资人提供投资退出的机制，并没有本质的区别。41号公告的要求必然将大部分的交易排除在外，可以考虑修订为 “被投资企业及其关联方需要赎回投资或偿还本金”，则可以解决实际中很多企业面临的问题。
5.股权回购的作价是否公允的问题。在股权信托融资中，后期的 “赎回价格”通常是根据最初的投资成本和一定的利率确定，而非基于转让时被投资企业的公允价值，这使得征纳双方可能对转让价格是否公允发生争议。值得讨论的是，如果发生上述争议，如何来衡量转让价格是否公允：是以转让时被投资企业的公允价值来衡量，还是以利率是否符合市场利率来衡量。从 “名股实债”的经济实质的角度出发，笔者认为以是否符合市场利率来衡量更为合理。
五、混合性投资业务的增值税问题
在2016年5月1日全面营改增后，从41号公告对混合性投资业务的界定来看，投资人对被投资企业的股权投资业务其经济实质是 “债权投资业务”。由于投资人将获得保底利息、固定利润或固定股息，因此，其将面临增值税纳税义务。具体来看，包括如下两种情形：
1.投资人持有期间取得的投资收益如何处理呢？根据36号文附件1《营改增试点实施办法》附录 “销售服务、无形资产、不动产注释”第一条 “销售服务”第 (五)项 “金融服务”第1点 “贷款服务”第三款规定：“以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，按照贷款服务缴纳增值税。”根据36号文附件2《营改增试点事项规定》第一条第 (三)项 “销售额”第1点规定 “贷款服务，以提供贷款服务取得的全部利息及利息性质的收入为销售额。”因此，投资人在股权持有期间取得的股息被重新定性为利息收入，按照全额计缴增值税。
2.投资人股权回售获得的投资收益如何处理呢？我国税法是否存在明确的规定呢？对此问题，主要包括如下两种处理观点：
观点一：股权回售交易重新定性为金融商品转让，按照卖出价扣除买入价后的余额计缴增值税；
观点二：股权回售交易属于债权投资本金及利息的回收，其卖出价扣除买入价后的余额视为利息收入，按照该余额全额计缴增值税。
那么，到底那种观点更合适呢？笔者分析如下：
笔者赞同观点二的处理。理由如下：
(1)对于观点一，根据36号文附件1《营改增试点实施办法》附录 “销售服务、无形资产、不动产注释”第一条 “销售服务”第 (五)项 “金融服务”第4点 “金融商品转让”的规定：“金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。其他金融商品转让包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。”因此，观点一实质是将投资人回售股权的交易视为金融商品转让在处理。为什么笔者不赞同该观点呢？主要包括如下几点理由：
①首先，从法律形式上看，由于被投资的非上市公司的股权 (份)缺乏市价及流通性，一般认为不属于金融商品中的 “有价证券”，因此不能视为金融商品转让 (上市公司的股票除外)。从税法实质来看，投资业务被重新定性为 “债权投资业务”，该股权被税法重新定性为债权，基于前述同样的理由，该债权并非债券，亦不属于金融商品中的 “有价证券”。
②其次，是否可以适用其他金融商品转让呢？比如，私募股权基金、信托公司以及理财产品等作为投资人投资被投资企业时，是否可以适用？笔者认为，依然不能适用。因为，36号文规定的其他金融商品转让是指基金、信托、理财产品等资产管理产品的持有人转让基金份额、信托权益以及理财产品本身，而不是指这些资产管理计划回售被投资企业股权 [实质是回收债权本金及利息(若有)]。
(2)对于观点二，根据前述第1点所述的 “贷款服务”第三款的规定，股权回售交易属于债权投资本金及利息的回收，股权投资的成本可以视为买入价，回售价可以视为卖出价，卖出价扣除买入价视为债权本金的回收，扣除后的余额视为双方约定的最后一笔利息收入，按照该余额全额计缴增值税。为什么这样来处理呢？其主要的理由在于，在41号公告规定的混合性投资业务中，股权回售的价格通常是根据最初的投资本金和一定的市场利率确定，而非基于转让时被投资企业的公允价值确定。显然带有鲜明的利息的特性。譬如，在 【例9-1】中，中铁信托与中南建设签署的 《股权收购协议》约定，“中南建设将分两次收购中铁信托持有的青岛中南世纪城5亿元出资。第一期于协议签订日的2年后，按照2亿元本金加年溢价6.5%收购中铁信托持有的青岛中南世纪城2亿元出资；第二期于协议签订日的2.5年后，按照3亿元本金加年溢价7%收购中铁信托持有的青岛中南世纪城3亿元出资。”我们可以明显看出，股权转让价格是以投资本金加确定利率计算的利息两部分组成。
需要注意的是，如果出现股权赎回属于低价赎回 (即41号公告规定的实际赎价低于投资成本的情形，尽管实践中几乎不会发生)，如何进行增值税税务处理呢？在所得税处理上，投资企业应将赎价与投资成本之间的差额，在赎回当期按规定确认为债务重组损失，并准予在税前扣除；被投资企业应将赎价与投资成本之间的差额，在赎回当期确认为债务重组收益，并计入当期应纳税所得额。但是，在增值税处理上是否允许视为利息损失并抵减前期计算的应纳税销售额呢？我们讲，在纳税人销售货物后，如果存在退货的，允许通过开具增值税红字发票的方式来进行处理，在此是否可以借鉴呢？或是直接就不允许扣减。笔者认为，销售货物与提供金融服务性质并不完全相同，由于被融借的资金一直由被投资企业使用，即使在赎回时，投资人损失了部分本金，但并不影响其前期利息收入的计算是依全部本金来计算。因此，笔者认为不宜抵减扣除。
除上述问题之外，还需要注意的是，如前文所述，被投资企业支付的利息费用以及与之直接相关的手续费等，投资人不得开具增资税专用发票 (只能开具增值税普通发票)，因此不得作为进项抵扣。当然，该等利息费用以及相关的手续费等可以在所得税税前扣除。
最后，需要说明的，上述政策的适用是基于36号文目前的规定来进行的分析，国家税务总局后续是否明确该问题以及实践中，如何执行，有待后续观察。