洗不白的罪赃洗钱罪评析

导　读

在经济全球化、资本流动国际化的背景下，随着我国金融市场的开放，洗钱犯罪问题在全球及我国范围内日趋突出。通过企业经营漂白“罪赃”，成为许多不法分子洗钱的重要途径。

案情简介

2001年年底，汪某通过生意关系认识区某。在与区某的交往过程中，汪某得知区某的胞弟过去做毒品生意。

2002年3月，通过区某介绍，区某的胞弟找到汪某，称这次从香港带了一些钱回来想做点正当生意，为儿子及家人今后的出路着想。

随后，汪某通过朋友关系，得知某木业公司有意转让，便上门与该公司股东进行转让洽谈。2002年8月，区某、区某胞弟二人与某木业公司的股东签订《股权转让协议》，约定区某胞弟、区某出资520万元港币购得某木业公司的60%股权，之后汪某协助区某胞弟运送了购买公司股权的转让款。之后，区某任该公司法定代表人，直接管理财务。汪某挂名出任公司董事长，每月领取人民币5000元以上的工资。为了表示感谢，区某、区某胞弟还送给汪某一辆奔驰牌小汽车。

公司更名后，区某、区某胞弟以经营木业为名，采用制造亏损账目的手段，掩饰、隐瞒其违法所得的来源与性质，意图将区某胞弟的毒品犯罪违法所得转为合法收益。2003年3月，经人举报，汪某及区某、区某胞弟被公安人员抓获。后检察机关以汪某涉嫌“洗钱罪”向法院提起公诉。

法院裁判

法院审理认为：汪某明知他人从事毒品犯罪活动，掌握的大量资金可能系毒品犯罪所得，仍积极协助区某以购买股权的形式投资企业经营，并掩饰、隐藏该项资金的性质及来源，其行为妨害了我国的金融管理秩序，已构成洗钱罪。判决汪某犯洗钱罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币275000元，没收违法所得奔驰牌小汽车。

律师评析

改革开放以来，我国经济飞速发展，洗钱活动日益猖獗。政策和法律固有的滞后性使得经济发展的同时衍生出贪污贿赂、偷税漏税、走私等贪利性犯罪，这些非常态的隐性经济力量往往会披上外衣重新参与到正常的经济活动中来，破坏正常的经济秩序。同时随着改革的不断深化，我国吸引了更多的外来投资，也为境外洗钱者提供了可乘之机。加之公众对反洗钱的认知不足，难以辨识洗钱行为，在银行之间竞争激烈，金融管理制度监管又不健全的情况下，洗钱犯罪的现象日趋严重。

为打击洗钱犯罪，我国有关洗钱犯罪的立法经历了四个重要的发展阶段：

1990年至1996年期间，全国人大常委会通过《关于禁毒的决定》，首次提出了“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。该罪名是对《联合国禁毒公约》进行国内化的结果。《联合国禁毒公约》的第3条规定明确要求缔约国将洗钱行为规定为犯罪。因此我国在1990年通过了《关于禁毒的决定》，在这一决定中明文规定了惩治洗钱行为的一项新罪名——掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪。

1997年至2001年期间，这个阶段修订的1997年《刑法》创设了洗钱罪。随着国际洗钱罪立法的发展，国际合作的范围从毒品犯罪收益的洗钱扩大到其他形式犯罪活动收益的洗钱。因此，我国在1997年修订《刑法》时也将黑社会性质组织犯罪和走私罪纳入了洗钱犯罪上游犯罪的范围，并通过“两高”司法解释将这一罪名确定为洗钱罪。

2001年对洗钱罪的修订。2001年《刑法修正案（三）》第7条对《刑法》第191条洗钱罪进行了修改，进一步扩充了洗钱犯罪上游犯罪的范围，加入了恐怖活动犯罪，并增设了情节严重这一罪状，法定刑也有所提高。虽然修正案扩展了洗钱罪的上游犯罪的范围，但事实上是无法通过列举的方式穷尽现实中所有的洗钱行为。

2006年再次对洗钱罪进行修订。2006年6月29日实施的《刑法修正案（六）》对洗钱罪再一次进行了修改，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入洗钱罪上游犯罪。

至此，《刑法》第191条对洗钱罪的规定为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”

通过分析洗钱罪构成要件，被告人“明知”是毒品犯罪等七种上游犯罪的违法所得及其产生的收益是构成洗钱罪的必要主观条件。

从“明知”的内容来说，洗钱罪中“明知”所针对的是《刑法》第191条规定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七种特定上游犯罪，这区别于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“明知”，后者针对的则是所有犯罪。因此，2009年最高人民法院对于“明知”的理解在《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中给予了具体的解释，指出应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

根据主客观一致的归罪原则，对犯罪对象的认识错误也确实可能影响到对于被告人的定罪。比如，被告人误以为自己洗钱行为所指向的上游犯罪并不是洗钱罪条文中所列举的七类犯罪之一，而事实上其行为指向的上游犯罪的确属于洗钱罪的上游犯罪范围内，由于被告人主观认识错误，与客观事实不属于同一个犯罪构成，则会被依照《刑法》第312条，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。

从法律解释的规范性和统一性分析，“明知”应当被界定为对七类特定犯罪的“知道或应当知道”。就本案而言，在主观方面，被告人汪某明知区某胞弟从事毒品犯罪，基于自己的分析和判断，其主观方面对二人的投资款系毒资的可能性具有一定的认识；客观方面，区某及其胞弟一次性支付港币520万元股权转让款，数额巨大而且全部是现金，期间还无偿赠送汪某奔驰高级轿车一辆，结合汪某曾因犯偷税罪被判处有期徒刑的前科，法院认定汪某对520万投资款属于毒品犯罪所得具有主观明知，符合客观实际。

“明知”本身属于主观范畴，为规范司法实践中对涉及洗钱罪中“明知”识别标准的一致性，最高人民法院在司法解释中规定属于以下情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定被告人明知的情形。

需要注意的是，如被告人将《刑法》第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为《刑法》第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响《刑法》第191条规定的“明知”的认定。

关于洗钱罪中“掩饰、隐瞒”的认定，我国采用客观判断标准。只要存在法律规定的行为即可，不看主观上是否存在隐瞒或者掩饰。洗钱犯罪作为一种行为犯，根据《刑法》规定主要有如下五种行为表现方式：

第一种，提供资金账户。即为了对犯罪收益进行隐瞒和掩饰，使犯罪收益达到形式上的合法化，被告人通过提供资金账户的形式为洗钱行为提供便利。

第二种，协助转换犯罪所得。即通过协助犯罪分子将犯罪所得和收益进行现金、金融票据、有价证券等形式的转换，从而达到形式合法。

第三种，协助转移犯罪所得。即通过转账或者其他结算方式等一系列手段协助犯罪分子将犯罪所得和收益进行转移，从而达到逃避法律追究、制裁的目的。

第四种，协助将犯罪所得汇往境外。即为犯罪分子提供便捷条件、搭建桥梁，协助犯罪分子将违法所得和收益或是已经清洗的资金向境外汇出。

第五种，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的其他方法。洗钱行为的表现方式多种多样，且随着社会经济的进步还在不断地推陈出新。洗钱的行为不仅限于以上四种情形，为了更有效地打击洗钱行为，《刑法》中设置了兜底条款，对符合洗钱实质的其他行为实施统一打击。司法实践中，将己清洗的资金进行再次投资的行为亦可构成洗钱罪，包括在房地产、期货、证券等领域的投资行为。上述案例中，汪某协助区某胞弟将毒品犯罪违法所得购买某木业公司股权的行为，即属于通过其他行为协助转移。

除此之外，2009年最高人民法院颁布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的具体表现形式进行了更详细的解释说明，存在以下情形之一的，也将被认定为洗钱行为：（一）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（二）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（三）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；（四）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；（五）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；（六）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；（七）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。

策略提示

随着社会的发展，洗钱行为也在不断发生演变。越来越多的洗钱行为通过各种方式渗透到企业的投资、经营活动中，渗透到个人生活、投资理财领域里，如何避免“不知不觉”地参与到洗钱活动中，笔者认为：

一、不要将银行账户提供给他人使用。通常情况下，每个企业、公民都有向银行申请开立多个账户的权利。如果他人想借用企业、公民的银行账户，很可能是借用账号转移“问题资金”。

二、谨慎为他人来路可疑的资金转移提供过桥转账或结算。转账或结算是交易过程中发生的行为，当他人企图通过过桥转账或结算转移资金，其目的显然是想将问题资金披上合法经营款的外衣。

三、不要使用自有账户将他人资金汇往境外。将资金汇往境外，需要有合法正当的交易或其他活动，否则也很容易被利用为洗钱的途径。

四、在明知他人持有来路可疑的资金情况下，不要帮助他人从事典当、租赁、买卖、投资等经营活动，更不要通过虚构交易等方式来帮助他人转移来路可疑的资产，以防沦为洗钱罪的共犯。

五、谨慎以自己名义为他人购买大额资金的彩票、奖券，也不要帮助他人将不明资金携带、运输或者邮寄至境外。

法律链接

《刑法》

第一百九十一条　明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：

（一）提供资金账户的；

（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；

（四）协助将资金汇往境外的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有其徒刑。

《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条　刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：

（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；

（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；

（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

（七）其他可以认定行为人明知的情形。

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。