第一节　理论概述与实务指引

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违反诚实信用原则未履行先合同义务而导致向对方信赖利益的损失，依法应承担的一种赔偿责任。该种责任以先合同义务为前提，以过错为要件，其本质在于违反诚实信用原则。《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

一、缔约过失责任的性质及特征

从理论及实践角度，缔约过失责任被认为是一种不同于违约责任和侵权责任的独立责任。其主要特征在于：

1.发生于合同订立过程中，以存在先合同义务为前提

从《合同法》第42条及第43条的规定中，均可以看出缔约过失行为发生在“订立合同过程中”，以违反先合同义务为要件。在陕西咸阳星云机械有限公司与彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷上诉案［最高人民法院（2008）民二终字第8号］中，最高法院认为：缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。

2.保护对象为当事人的信赖利益

在缔约阶段，合同当事人之间都在为合同的订立和履行进行着不同程度的准备工作，双方之间存在彼此信赖的关系，基于这种信赖关系而引发的利益，即为信赖利益。所谓信赖利益，是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由的发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成的损失，它同样包括直接损失和间接损失。[1]法律之所以对缔约阶段的合同当事人课以更高的注意义务并规定缔约过失责任，其目的就在于保护合同当事人的信赖利益，维护交易的规范有序。相比之下，违约责任保护的则是合同履行利益。

3.以过错为归责原则

在中国法上，缔约过失责任整体上仍受过错责任原则支配。[2]缔约过失责任产生的前提是先合同义务，是一种法定义务，当事人违反这种法定义务，即构成过错。而违约责任则往往由合同当事人约定，不以过错为必要条件。

二、缔约过失责任的构成要件

关于缔约过失责任的构成要件，目前从学术和实务中大都倾向于“四要件说”。[3]即构成缔约过失责任，应符合下列要件：

1.缔约一方在缔约过程中违反先合同义务。所谓先合同义务，又称“先契约义务”，是指缔约双方在缔约过程中（合同生效前），缔约双方基于诚信原则而应负有的相互告知、协助、保护、保密、说明等的合同附随义务，这些义务均以诚实信用原则为基础。一般认为，先合同义务包括：诚信缔约义务、告知义务、保密义务及其他基于诚信原则而产生的先合同义务。是否违反先合同义务，是构成缔约过失责任的核心要件。如在兴业全球基金管理有限公司与江苏熔盛重工有限公司缔约过失责任纠纷案［最高人民法院（2013）民申字第1881号］中，最高院即将熔盛重工在履行先合同义务中是否存在违背诚实信用原则作为审查的第一个焦点问题。在兰州长城企划广告有限公司与武威市凉州区南苑农业技术服务有限公司委托合同纠纷案［甘肃省高级人民法院（2013）甘民二终字第123号］中，甘肃省高院认定：先合同义务的违反，是缔约上过失责任的前提。在陕西咸阳星云机械有限公司与彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷上诉案［最高人民法院（2008）民二终字第8号］中，最高人民法院认为：缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。

2.缔约相对方受有损失。缔约相对方受到的损失为信赖利益损失而非履行利益的损失，同时，该损失限于财产损失而不包括精神损失。

3.一方违反先合同义务与相对方所受损失之间有因果关系，即缔约相对方的上述财产损失是由于缔约方违反先合同义务所造成。

4.违反先合同义务一方存在过错。此处之过错是指对于合同无效、被撤销、不被追认、不成立等情形的过错，包括违反先合同一方的恶意或过失。在（2013）甘民二终字第123号民事判决书中，甘肃省高级人民法院将缔约过失责任中的过错进一步解析为当事人的恶意或过失。

三、缔约过失责任的主要情形

根据《合同法》第42条、第43条之规定，缔约过失责任可分为以下几种情形：

1.假借订立合同，恶意进行磋商

即缔约人没有真正订立合同的本意，而出于自身各种目的（如为了限制竞争对手）与缔约相对方进行磋商。《合同法》第42条第1项规定的情形即属此类。

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况

此种情形与《民通意见》第68条合同撤销原因中的“欺诈”相同，包括消极的不作为（隐瞒真相）和积极的作为（虚假陈述）两种行为。《合同法》第42条第2项规定的情形即属此类。需要说明的是，欺诈作为合同撤销的原因之一，解决的是合同效力问题（即可撤销），而《合同法》第42条第2项解决的是合同被撤销后受损缔约方的赔偿请求权问题，二者并不矛盾。

3.泄露或不正当使用商业秘密

在订立合同过程中，缔约方对于所知悉的对方的商业秘密，不论合同是否成立，均负有保密义务。若一方泄露或不正当使用该等商业秘密，则将承担相应的法律责任（《合同法》第43条）。若合同未成立，承担缔约过失责任；若合同已成立，则承担违约责任。

4.其他违背诚实信用原则的情形

前述三种类型是《合同法》明文规定的典型的缔约过失责任类型，但如前所述，缔约过失责任的本质属性在于违反诚实信用原则，而违反诚实信用原则的行为在实践中层出不穷，因此，对于《合同法》中未明确规定而又确实违反诚信原则的情形即可归为此类。如《合同法司法解释（二）》第8条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

四、缔约过失责任的责任形式

根据《合同法》第42条、第43条之规定，缔约过失责任的形式主要为损害赔偿。根据《合同法司法解释（二）》第8条之规定，赔偿的范围包括对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失。所谓当事人产生的费用，是指缔约方为签订合同而支出的合理费用，如交通费、通讯费、律师费、尽职调查费等。该等费用需与签订合同这一目的直接相关，且需具备合理性。所谓实际损失，应包括支出前述费用所遭受的利息损失以及因丧失其他合同机会而遭受的损失。

此外，根据《合同法司法解释（二）》第8条之规定，对于经批准或者登记才能生效的合同，在缔约方怠于办理批准或登记的情况下，法院可以判决相对人自己办理有关手续。《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》也有类似规定，该解释第6条规定，外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。