第二节　办案思路与实战技巧

办理债权人代位权纠纷案件，应围绕着行使代位权的各构成要件，逐一分析、论证进而充分举证。

一、债权人对债务人的债权合法有效性的审查思路及要点

在债权人代位权纠纷中，债权人对债务人的债权合法有效是行使代位权的先决条件。实务中，律师在办理代位权案件时应首先审查债权人对债务人的债权是否合法有效。通常情况下，需从以下两方面进行审查：

1.债权人与债务人之间的债权债务关系合法性的审查

实务中，律师在办理债权人代位权纠纷案件时，首先应审查债权人对债务人债权的有效性，若债权人在明知其对债务人的债权是非法债权（如因赌博等非法行为产生的债权债务）、无法得到法律保护的情况下，仍要求向次债务人行使代位权，则其本身就不合法，亦当然不能得到法院的支持。债权人的代位权是基于债权的保全权能而产生的一项从权利，债权人与债务人之间必须有合法有效的债权债务关系存在，这构成了代位权者行使权利的正当性基础。只有在合法有效存续期间，债权人才能够行使保全的权利。如果债权基于当事人之间的意志已经消灭，或基于法律的规定而归于无效，则债权人对该债权的保全请求将不能获得法院的支持。[2]因此，实务中律师在接手代位权案件之初，还应依据《合同法》的有关规定，对产生债权人与债务人之间的债权债务关系的合同是否为无效合同进行必要的审查。当然，实践中因债权人对债务人的债权不合法，进而导致债权人代位权之诉败诉的案例相对较少。但是，实务中律师办理代位权案件时，进行债权债务关系合法性的审查是必不可少的。

2.债权人与债务人之间的债权债务关系确定性的审查

司法实践中，法院在审理债权人代位权纠纷案件时，除会对债权人与债务人之间债权债务关系的合法性进行审查外，还会对债权人与债务人之间债权债务关系是否确定进行审查。因为通常情况下，在债权人代位权诉讼中，债务人是不参加诉讼的，所以为了避免损害次债务人的合法利益，法院会对债权人与债务人之间的债权债务关系进行确定性审查。审查标准在于：债务人是否对其与债权人之间的债权存在异议，以及该异议是否成立。[3]根据《合同法司法解释（一）》第18条第2款的规定：“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”也就是说，一旦债务人在债权人代位权诉讼案件中对债权人的债权提出异议，并经法院审查认定异议成立，则会产生法院依法裁定驳回债权人的起诉的结果。如在浙江省高级人民法院（2014）浙商提字第105号案件中，虽然债务人瀚鹏公司承认债权人李某代其向次债务人正和公司垫付了456000元款项，但瀚鹏公司并不承认李某享有该456000元的到期债权，且该债权也未经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。该案历经了一审、二审及再审程序，一、二审法院及浙江省高级人民法院均认为李某对瀚鹏公司是否享有本案涉及的456000元的到期债权并不确定，进而认定李某行使代位权的基础不存在，驳回了李某的诉讼请求。因此，在律师办理代位权案件时，对债权债务关系确定性的审查应当引起律师的足够重视。

二、债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害的审查思路及要点

这是行使债权人代位权的实质要件。实务中，律师应重点审查债务人是否怠于行使其到期债权并对债权人造成损害。通常情况下，需从以下三方面进行审查：

1.债务人迟延履行对债权人的到期债务的审查

实务中，律师在办理债权人代位权纠纷案件时，关于债务人迟延履行到期债务的审查，应包括两方面：一是债权人对债务人的债权是否到期；二是债务人对次债务人的债权是否到期。通常只有在债务人既不向债权人履行其到期债务，也不向次债务人主张其到期债权时，债权人方有权向次债务人行使代位权。实务中，对债权人对债务人的债权是否到期的审查通常较为简单、明确，律师审查的重点应放在债务人对次债务人的债权是否到期之上。司法实践中，债权人提起代位权诉讼，不要求该债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极其难确定，债权人现实中很难掌握这种期间并就期间届满进行举证，故不要求债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，即只要债权到期即可。[4]

2.债务人怠于行使其对次债务人的到期债权的审查

关于如何确定债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，《合同法司法解释（一）》第13条规定，《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。即只有在债务人及时通过提起诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利，方不会构成“怠于”行使其权利。这里法律认可的能证明债务人已积极行使其权利的方式只包括两种：一是提起诉讼，二是申请仲裁。除此之外的其他方式，如向次债务人直接主张债权、向次债务人的代理人主张债权、向次债务人的上级或主管单位主张债权，或向人民调解委员会申请调解、向行政机关请求处理等，皆属于“怠于”行使其权利。实务中，律师在办理债权人代位权纠纷案件，判断债务人是否怠于行使债权时，还应审查债务人是否“及时”行使权利。所谓未“及时”行使，是指债务人的债权到期以后，债务人不存在任何行使权利的障碍而未能在合理期限内主张权利。具体来说：第一，在债权到期以后，债务人不存在行使权利的障碍，完全有能力由自己或通过代理人去行使权利。第二，必须是在合理期限内，没有及时主张权利。合理期限应当依据交易惯例等具体判断。第三，债务人在合同期限内怠于行使权利无正当理由。[5]如在天津市高级人民法院（2014）津高民四终字第35号案件中，天津市高级人民法院认为，债务人物流公司所享有的对次债务人国华公司的涉案债权已于2009年10月和11月到期，至债权人厚德载物公司于2013年3月18日提起本案诉讼之日止，在厚德载物公司已于2011年9月向其发出《费用确认函》和《催款函》的情形下，未以诉讼或仲裁方式向国华公司主张权利，致使厚德载物公司的到期债权未能实现，其行为属于怠于行使到期债权的情形。国华公司虽以涉案债权被天津海事法院和北京市朝阳区人民法院采取财产保全措施为由，主张物流公司不存在怠于行使到期债权的情形，但由于上述法院的财产保全措施并未导致物流公司丧失以诉讼或仲裁方式向国华公司主张债权的权利，故国华公司的上述主张缺乏依据。

3.债务人对债权人到期债权造成损害的审查

根据《合同法司法解释（一）》第13条的规定，“对债权人到期债权造成损害”是指债务人既不履行其对债权人的到期债务，又不行使其到期债权的行为，致使债权人的到期债权不能实现。实务中，律师在办理债权人代位权纠纷案件，审查是否“对债权人到期债权造成损害”时，应着重从三方面考量：（1）债权人对债务人的债权期后，债务人是否及时清偿债务；（2）债务人未及时清偿债务的同时，是否怠于行使其对次债务人的债权；（3）债务人怠于行使其对次债务人的债权与其无力清偿对债权人的债务之间是否具有一定的因果关系。通常这种“对债权人到期债权造成损害”在客观上表现为，因债务人怠于主张其对次债务人到期债权的行为致使其未能及时清偿对债权人的债务，进而损害了债权人的利益；债务人的外在行为反映出其主观上是具有过错的，即具有不愿意清偿对债权人的债务或损害债权人债权的故意或过失。[6]

三、债务人的债权已到期的审查思路及要点

根据《合同法司法解释（一）》第11条第3项的规定，债权依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合的条件之一为“债务人的债权已到期”。所谓“债务人的债权已到期”，是指债务人须对次债务人享有债权，而且该债权已经到期，即债务人已可以向次债务人行使请求权。[7]实务中，律师在办理债权人代位权纠纷案件，审查债务人对次债务人的债权是否已到期时，应依据债务人与次债务人之间关于债务履行期限的约定来判断；如果双方对履行期限未作约定或约定不明确的，可依合同条款、交易习惯等结合具体案情进行判断，若仍不能确定，则应根据《合同法》第62条第4项的规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”来确定，即当债务人首次向次债务人明确提出履行请求时所确定的履行期限届满之时，视为“债务人的债权已到期”，债权人自此时开始可以行使代位权。在最高人民法院（2006）民二终字第188号案件中，1991年债权人证券公司因代理发行债务人开发公司企业债券形成垫款及拆借款项。2005年，证券公司以1980年以来次债务人市政府调拨房产所欠开发公司债务为由起诉，要求市政府代位偿还开发公司债务。最高人民法院审理后认为，市政府与开发公司之间经济交往长达20余年，双方互负多笔债务、债权金额并不明确，故开发公司是否对市政府享有到期债权，实质涉及对上述多笔债权债务的认定和相互抵销问题，即开发公司对市政府是否享有到期债权尚不确定。依据《合同法司法解释（一）》第11条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：……（三）债务人的债权已到期……”的规定，证券公司对市政府提起代位权诉讼不能成立。可见，律师在办理此类案件时，一定要准确严格审查债务人对次债务人的债权是否已到期，吸取相应的经验和教训。

四、债务人的债权是否专属于债务人自身的债权的审查思路及要点

《合同法司法解释（一）》第12条以列举的形式对专属于债务人自身的债权进行了规定，即“指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”，具体不得由债权人代位行使的专属于债务人本身的权利包括以下几类：

1.基于人格关系产生的利益以及人身伤害的损害赔偿请求权。如某人将债务人打伤，债务人对侵害人享有损害赔偿请求权，而债务人怠于行使该权利，但是债权人不能据此行使代位权。

2.基于身份关系产生的利益。如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系等产生的给付请求权。

3.基于劳动关系产生的利益。如退休金、养老金、抚恤金等，但某人向他人提供一定的劳务以后，对方未支付相应的费用时，该项债权可以由债权人代位行使。

4.基于人身保险关系产生的利益。这里主要是指人寿保险金，而不包括财产保险金，因为人身保险和人的身体具有密切的联系，不得让与，不得由他人代位行使。

5.其他不得扣押的权利。如不得强制执行的生活必需品等。这些权利直接关系到公民的基本生活和生存问题，不能强制执行，当然亦不能作为代位权的客体。[8]

五、债权人代位权之诉的其他实务要点

律师在办理债权人代位权之诉时，除应重点审查上述各构成要件外，还需注意以下关键要点：

（一）债权人行使代位权之诉的程序规定

1.债权人行使代位权之诉的管辖

《合同法司法解释（一）》第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”该条款对债权人行使代位权之诉的管辖问题进行了专门的规定，即代位权诉讼适用原告就被告原则，债权人若要向次债务人提起代位权之诉，则应由被告所在地人民法院管辖，而不论债务人对次债务人享有的债权所依据的合同中是否对诉讼管辖地进行了约定。这也排除了债权人与次债务人之间就代位权诉讼进行协议管辖和协议仲裁的可能性。

2.债权人行使代位权之诉的当事人

《合同法司法解释（一）》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”也就是说，债权人在提起代位权之诉时，应当以次债务人为被告，以债务人为第三人。如果债权人在提起诉讼时并未列债务人为第三人，则人民法院应追加债务人为第三人。由于债务人是债权人与债务人之间的法律关系以及债务人与次债务人之间的法律关系的联结纽带，对于查证这两个不同法律关系的事实和代位权之诉能否成立都具有非常重要的意义。因此，这种强制性规定既可以确保人民法院查清案件事实，以作出正确裁判，也可以保障债务人在代位权之诉中能维护自己的合法权益。[9]另债务人参加债权人行使代位权之诉，其诉讼地位应为无独立请求权的第三人，而不是具有独立请求权的第三人。

3.债权人行使代位权之诉的费用负担

根据《合同法》第73条第2款的规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。又据《合同法司法解释（一）》第19条的规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。在债务人怠于行使其到期债权，并对债权人造成损害的情况下，债权人为维护自身合法权益而行使代位权，故债权人因提起代位权之诉所发生的必要费用应由债务人承担。依据前述法律规定，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付；其他必要费用，参照《合同法司法解释（一）》第26条对债权人行使撤销权之诉时关于必要费用的规定，除诉讼费之外的律师代理费、差旅费等，应由债务人负担。

（二）债权人行使代位权的法律效果

《合同法司法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”基于债的关系所具有的相对性，其法律效力通常仅限于具有债权债务关系的当事人之间。而债权人通过行使代位权使债的效力得以扩张至债权债务关系以外的第三人，即债权人可以通过向人民法院提起诉讼的方式向次债务人主张权利。因债权人向次债务人行使代位权会产生以下三方面的法律效果：

1.对债权人的法律效力

根据《合同法司法解释（一）》第20条的规定，在债权人提起的代位权之诉经人民法院审理后认定其成立时，如果并无其他债权人对债务人提起诉讼或已经获得胜诉判决，则债权人可以直接取得次债务人的清偿。但是，如果有两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权之诉的，则人民法院可以合并审理，如该两个或者两个以上债权人的代位权主张均能够成立，则次债务人清偿的财产应在获得胜诉判决的债权人之间按比例清偿。[10]

2.对债务人的法律效力

《合同法司法解释（一）》第20条的规定可以理解为，在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能，从而代位债权人在事实上取得优先受偿的效果，但其在法律上并不当然地具有优先性，代位权行使的直接效果应归属于债务人，该效果借助于抵销制度间接地归属于债权人。[11]当然，若债权人获得了来自于次债务人的清偿后，尚有剩余的财产，则应当交给债务人，作为债务人的一般责任财产。

3.对次债务人的法律效力

债权人一旦提起代位权之诉，次债务人应作为被告参加诉讼，即在债权人与次债务人之间形成了代位诉讼的法律关系。而次债务人不得以其与债权人之间不存在合同关系为由提出抗辩，债权人代位权一旦经人民法院审理后认定为成立的，则次债务人即应当向债权人履行清偿义务。

关联案例1

案件名称：李某与浙江正和科技有限公司债权人代位权纠纷

案　　号：一审：杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第2215号；二审：杭州市中级人民法院（2014）浙杭商终字第514号；再审：浙江省高级人民法院（2014）浙商提字第105号案件

裁判观点：债权人代位权诉讼中，债务人是不参加诉讼的，所以为了避免损害次债务人的合法利益，法院会对债权人与债务人之间债权债务关系进行确定性审查。一旦债务人在债权人代位权诉讼案件中对债权人的债权提出异议，并经法院审查认定异议成立，则会产生法院依法裁定驳回债权人的起诉的结果。

关联案例2

案件名称：中信建设有限责任公司与天津厚德载物国际货运代理有限公司、中信物流有限公司债权人代位权纠纷案

案　　号：一审：天津海事法院（2013）津海法商初字第224号；二审：天津市高级人民法院（2014）津高民四终字第35号

裁判观点：债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现的，其行为属于怠于行使到期债权的情形。

关联案例3

案件名称：世纪证券有限责任公司、南昌市人民政府与中房集团南昌房地产开发总公司债权人代位权纠纷案

案　　号：一审：江西省高级人民法院（2005）赣民二初字第9号；二审：最高人民法院（2006）民二终字第188号

裁判观点：在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下，债权人对次债务人提起代位权诉讼的，不应支持。