高校法学专业核心课程配套测试:知识产权法(第七版)
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参考答案

一、单项选择题

1.答案:A。《著作权法》第11条第1款、第2款规定:“著作权属于作者,本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”

2.答案:A。根据《著作权法》第38条的规定,表演者对其表演有表明其表演者身份及保护表演形象不受歪曲权。保护表演形象不受歪曲,主要是指歪曲形象本身,改变了该形象的意义。

3.答案:D。本案为民事纠纷,不应当追究当事人的刑事责任。

《著作权法》第47条规定:“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:(一)未经著作权人许可,发表其作品的;(二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;(四)歪曲、篡改他人作品的;(五)剽窃他人作品的;(六)未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;(七)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;(八)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外;(九)未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;(十)未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。”

4.答案:C。《著作权法》第18条规定:“美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”

5.答案:B。本题考查委托作品著作权的归属。《著作权法》第17条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”本案中该画的著作权应属甲。乙、丙、丁均只取得该画的所有权,无权擅自复制出售。

6.答案:C。本题考查使用他人作品的条件。《著作权法》第24条第1款规定:“使用他人作品应当同著作权人订立合同或者取得许可,本法规定可以不经许可的除外。”第12条规定:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作者的著作权。”

本案并不在法律规定的可以不经许可之列。且丙将依据乙的小说改编的电视剧本再改编为电影剧本,同时涉及甲、乙两人的著作权问题,故须分别征得甲、乙两人的同意。

7.答案:D。《著作权法》第2条是对《著作权法》适用范围的规定,该条规定,中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。依据该条的规定,无国籍人的作品要得到我国《著作权法》的保护,只需要具备下列条件之一即可:第一,无国籍人经常居住地国与我国有签订的协议或者共同参加的国际条约;第二,无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的。本题中,乙国为无国籍人甲的经常居住地国,如果丙国加入了《伯尔尼公约》则丙国为中国参加的国际条约的成员国,我国是《伯尔尼公约》的成员国,因此D项正确,ABC错误。

8.答案:D。本题考核著作权的侵权与合理使用。

《著作权法》第33条第2款规定,作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。本题中,报刊、网站对甲的作品进行转载需要向其支付报酬,否则构成侵权。因此,A项错误。

乙将杂文译成法文在国内出版的行为不属于《著作权法》第22条规定的合理使用的范围。因此,乙的行为构成侵权。《著作权法》第22条第1款第(十一)项规定,将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行的,属于著作权合理使用的范围,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知,本题中丙将甲已经发表的杂文译成维文在国内出版的行为不构成侵权。因此,BC项错误,D项正确。

9.答案:B。本题考核知识产权的侵权行为。

《计算机软件保护条例》第30条规定:“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的,复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”

根据上述规定可知,盗版软件的持有人知道或应当知道该软件是侵权复制品的,构成对知识产权的侵犯。B项中,李某明知是盗版软件而购买并安装使用的行为构成对知识产权的侵犯。因此,B项正确。

对于ACD中的情况,相关知识产权法没有规定上述行为构成侵权,所以法无明文规定不认为是侵权。

10.答案:A。本题考核著作权侵权及商标侵权的相关规定。

《著作权法》第10条第1款第(五)项规定:“复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”著作权人对自己的作品享有复制权,本题中,甲创作的《大灰狼》已经超过了著作权的保护期限,不再对此享有著作财产权中的复制权。因此,丙的出版行为并没有侵犯甲的复制权,A项说法错误。

《著作权法》第20条规定:“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”因此,丙的行为侵犯了甲的署名权,B项说法正确。

《民法通则》第99条第1款规定:“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。”本题中,丙将甲创作的《大灰狼》童话署上丁的姓名的行为侵犯了丁的姓名权。因此,C项正确。

本题中,乙已将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙擅自在“书籍”商品上使用“大灰狼”文字及图形的行为侵犯了乙的商标权。因此,D项说法正确。

11.答案:B。《著作权法》第18条规定:“美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”甲从书画市场上合法购入乙的摄影作品《鸟巢》的所有权,因此,甲享有该作品的展览权,因此,A项错误,不选;丙偷偷将《鸟巢》翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上的行为构成剽窃,因此,B项正确,当选;《著作权法》第10条第(一)项规定,发表权,即决定作品是否公之于众的权利。发表权只能行使一次,而且乙已经将作品发表并出售,因此,丙不可能再侵犯乙的发表权了,C项错误,不选;《著作权案件解释》第19条规定,出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任,发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的,依据《著作权法》第46条、第47条的相应规定承担法律责任。根据该司法解释的规定可知,丁应该对其出版、制作有合法授权承担举证责任,如果举证不能的应当承担赔偿责任,而非是因无过错免于承担赔偿责任,D项错误,不选。

12.答案:C。在A选项中,著作权人有署名权,其可以自由署名,所以该选项错误。在B选项中,在著作权人通过网络发表之际,“天堂向左”已被正式发表,所以该选项错误。在C选项中,《著作权法》第23条规定,为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,除作者事先声明不许使用的外,可以不经著作权人许可,在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品,但应当按照规定支付报酬,指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。所以,C选项正确。在D选项中,丁网站未经著作权人诗人同意而转载,侵害了其信息网络传播权,构成侵权行为。但是,仅诗人是著作权人,甲网站不享有相应权利,丁网站转载并不需要甲网站的同意,所以D选项错误。

13.答案:D。《著作权法》第60条第1款规定:“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。”因此A项错误。《著作权法》第21条第1款规定:“公民的作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”第10条第1款规定:“著作权包括下列人身权和财产权:……(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;……”第20条规定:“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”本题中,甲于1961年3月4日去世,其发表权及《著作权法》第10条第1款第7项至第17项规定的权利,也就是著作权人的发表权和著作权中的财产权,保护期至2011年12月31日届满,而甲的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。《著作权法实施条例》第15条第1款规定:“作者死亡后,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。”故C项错误。《著作权法》第19条第1款规定:“权属于公民的,公民死亡后,其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内,依照继承法的规定转移。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定:“侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”本题中,甲的著作权中的署名权由于保护期不受限制,因此任何时候对署名权都有可能造成侵犯。本题中可以肯定的是,截至2009年10月,乙在此前长期侵犯了甲的署名权。2012年9月1日乙起诉时,如果丙网站的侵犯署名权的行为尚在持续,那么乙的诉讼时效就未超过。题目中并未说明丙网站在2009年10月乙发现其传播作品时已经停止了侵犯甲的署名权的行为,因此B项是不正确的。关于信息网络传播权,由于已经超过死亡后50年的保护期限,且根据上述司法解释第28条的规定,也已经超过了诉讼时效期间,故D项正确。

二、多项选择题

1.答案:ABC。《著作权法》第47条规定:“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:……(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;……(五)剽窃他人作品的;……”

2.答案:AB。《著作权法》第35条规定:“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。”

3.答案:ABC。A正确,著作权保护的是作品,而不是作品载体。《著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”

B正确,复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份,无论是源于作品原件还是作品复制件,再现作品都属于复制。

C正确,《著作权法》第24条第1款规定:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外。”本题所述情形不属于著作权法规定可以不经许可的情形。《著作权法》第47条的规定:“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:(一)未经著作权人许可,发表其作品的;……”

综上所述,本题中被告未经许可使用了原告的作品,侵犯了原告的著作权。

D错,法定许可,是指在法律明文规定的范围内可以不经过著作权人许可而使用其作品,但应当向著作权人支付报酬的制度。本题中所述情形不属于法定许可的四种情形。

4.答案:CD。A错,根据《著作权法》第3条和《计算机软件保护条例》第74条的规定,计算机软件属于受著作权法保护的作品,从开发完成之日起即享有著作权。B错,因为进行软件登记的意义在于,软件登记管理机构发放的登记证明文件,是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。但软件著作权登记是自愿性质的,根据有关司法解释的规定,凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的,经审查符合《民事诉讼法》第119条的规定,无论其软件是否经过登记,人民法院均应予以受理。根据《计算机软件保护条例》第24条的规定,可以请求软件著作权行政管理部门处理侵权纠纷。因此,C、D均正确。

5.答案:ABC。《著作权法》第47条规定:“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:(一)未经著作权人许可,发表其作品的;(二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;(四)歪曲、篡改他人作品的;(五)剽窃他人作品的;(六)未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;(七)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;(八)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外;……”

6.答案:ABD。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定,侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

7.答案:AD。《著作权法》第48条第(一)、(六)项规定,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;……(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外……可见,未经著作权人许可通过信息网络向公众传播其作品的构成侵权, A项正确,当选;未经与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,构成侵权,乙网站属于与著作权有关的权利人,在其采取的技术防范被避开后,有权以自己名义起诉侵权行为人,D项正确,当选;《著作权法》第22条第1款第(一)项规定,在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品。学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看属于《著作权法》第22条第1款第(一)项规定的合理使用,并没有侵犯著作权,B项错误,不当选;《著作权法》第21条第3款规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品,其发表权、本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。甲公司作为电影《愿者上钩》的著作权人,在保护期内其著作权当然受保护,甲公司并没有丧失著作权人主体资格,C项错误,不当选。综上所述,本题正确答案为AD。

8.答案:ABCD。本题考查受《著作权法》保护的权利类型及其认定。

本题涉及法条为《著作权法》第2条:“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。”第12条规定:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”第38条规定:“表演者对其表演享有下列权利:(一)表明表演者身份;(二)保护表演形象不受歪曲;(三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬;(四)许可他人录音录像,并获得报酬。(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。”第40条规定:“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可,并支付报酬。录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。”据此,本题全选。

9.答案:BD。本题考查著作权侵权行为的责任。

《著作权法》第47条规定:“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;(四)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;(五)未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;(八)制作、出售假冒他人署名的作品的;……”

10.答案:BD。本题考查所有权转移后的著作权归属。

《著作权法》第18条规定:“美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”根据此条,本案中该画的发表权、姓名权、作品使用权和获得报酬权属于吴忠,谢某和出版社未经同意即出版对吴忠构成了侵权行为。

11.答案:AB。关于著作权的保护期限,根据《著作权法》第20条规定:“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”第21条规定:“公民的作品,其发表权、本法第十条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。”所以A项是正确的。

因为著作权的无形性,其并不因其载体的转移而必然的转移。这就是所谓的著作权的“灵魂出壳”现象。根据《著作权法》第18条的规定:“美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术品原件的展览权由原件所有人享有。”本案中,虽然回忆录的所有权因为赠与、继承等原因而由丙享有,但是并不必然导致回忆录的著作权由丙享有,所以B项正确。

使用权和获得报酬权,即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利;以及许可他人以上述方式使用作品,并由此获得报酬的权利。使用权和获得报酬权是可以转让的,根据第19条第1款的规定:“著作权属于公民的,公民死亡后,其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内,依照继承法的规定转移。”本案中该回忆录的使用权首先经过赠与,由乙享有,后又因为继承由丙享有。但是丁只是被许可使用该作品,并不是由此享有了作品的使用权。所以C项是错误的。

甲在赠与时附加了不得发表的条件,根据甲的遗嘱,丙、戊皆不得将该作品发表,所以D项是错误的。

12.答案:ABD。《著作权法》第24条第1款规定:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外。”第47条第(七)项规定,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:(七)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的。本题中,甲公司使用乙画家创作的绘画作品注册商标,并未经其许可,侵害了乙的著作权,若乙许可甲继续使用该注册商标,甲应赔偿损失和支付报酬,因此,选项D是正确的。《商标法》第32条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第45条第1款规定:“已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。”本题中,甲公司侵犯了乙的著作权,因此,乙可以请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标,选项B是正确的。《商标法》第34条规定,当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。因此,选项C的说法是不成立的。《民事诉讼法》第28条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”选项A向甲公司所在地基层法院提起著作权侵权之诉是由被告住所地法院管辖,因而是正确的。

13.答案:AD。《著作权法》第48条规定,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;(4)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;(5)未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;(6)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;(7)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;(8)制作、出售假冒他人署名的作品的。《著作权法》第40条第1款规定,录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。第40条第3款规定,录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。《著作权法》第42条规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为50年,截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。由此可见,除了《著作权法》第22条规定的合理使用以及录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品外,他人使用著作权人的作品均需经过许可且支付报酬,未经许可且未支付报酬的为侵犯著作权人的著作权的行为。A项中某公司的行为系复制行为,未经许可,侵犯了甲的著作权。《著作权法》第38条规定,表演者对其表演享有下列权利:(1)表明表演者身份;(2)保护表演形象不受歪曲;(3)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬;(4)许可他人录音录像,并获得报酬;(5)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;(6)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。由此可见,A项中某公司的行为也侵犯了表演者丙的表演者权。又由上述所引《著作权法》第42条可知,A项中某公司的行为同样也侵犯了乙公司的录音录像制作者权。因此,A项当选。

通过前述第40条第(3)项法律规定可知,选项B中的某公司未侵犯甲的著作权。因此,B项不当选。选项C中的某商场没有侵犯甲的著作权,C项不当选。而选项D中的某电影公司违反了前述第42条规定,构成侵权行为。因此,D项当选。

14.答案:AB。本题考核著作权侵权行为。

《著作权法》第37条第1款规定:“使用他人作品演出,表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可,并支付报酬。演出组织者组织演出,由该组织者取得著作权人许可,并支付报酬。”第22条第(九)项规定,免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬的,使用作品可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。本题中,郝某是赈灾义演,虽然收取观众的费用没有自己占有而捐给灾区,但是不满足法律规定的“未向公众收取费用”的条件,不属于合理使用的范围,郝某演唱叶某创作的《星光灿烂》应征得叶某的同意并向其支付报酬。因此,A项正确。

《著作权法》第38条第(四)项规定,表演者对其表演享有许可他人录音录像,并获得报酬的权利。本题中,南极熊唱片公司录制郝某的歌曲,应征得郝某的同意并向其支付报酬。因此, B项正确。

《著作权法》第43条第2款规定:“广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。”据此可知,星星电台播放该歌曲不需要征得著作权即郝某和南极熊唱片公司的同意,但是应当向他们支付报酬。因此,CD项错误。

15.答案:BC。本题考核知识产权的侵权行为。

《著作权法》第10条第1款第(七)项规定,出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外。据此可知,并非所有的著作权人都对自己的作品享有出租权,享有出租权的主体是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品及其计算机软件的著作权人。

因图书的著作权人不享有出租权,甲对其购买的正版图书进行出租的行为不构成对知识产权的侵犯。因此,A项错误。

杀毒软件是计算机软件,其著作权人享有对该作品的出租权。乙将购买的正版杀毒软件进行出租需要再次得到著作权人的许可,否则构成侵权。因此,B项正确。

《著作权法》第42条第1款规定:“录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为五十年,截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”据此可知,唱片的著作权人享有对唱片的出租权,丙购买的虽然是正版唱片,但是没有经过著作权人同意而擅自用于出租的,构成对著作权人出租权的侵犯。因此,C项正确。

《专利法》没有对出租权进行规定,专利权人对自己的专利产品不享有出租权。因此,丁将购买的正宗专利产品用于出租的行为不构成侵权,D项错误。

16.答案:ABD。发表权是指决定作品是否公之于众的权利,发表权是著作人身权,只有著作权人享有,本题中,谢某属于求爱信的著作权人,有权决定是否将其公之于众,而何某未经谢某同意将署有谢某真实姓名的求爱信在网络上公布,侵犯了谢某的发表权,故选项A正确。

信息网络传播权,即以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。何某未经许可,将谢某的求爱信在网络上公开,侵犯了谢某的信息网络传播权,故选项B正确。

《民法通则》第102条规定:“公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”何某在互联网上公布谢某的求爱信,并不会导致谢某的某种荣誉称号被非法剥夺,因此何某的行为并未侵犯谢某的荣誉权。故C选项错误。

隐私权,是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护,不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。求爱信属于个人情感,是隐私,何某将其公开在互联网上侵犯了谢某的隐私权,故选项D正确。

综上所述,本题的正确答案是ABD.

17.答案:CD。《著作权法》第17条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”据此,A项错误。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定:“侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”据此,乙向丙要求其停止侵权的请求权,不存在诉讼时效期间超过的问题,B项错误。《计算机软件保护条例》第30条规定:“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的,复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”据此,C、D两选项均正确。

18.答案:BCD。《著作权法》第17条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”本题中,甲乙未就产品包装盒著作权的归属问题作出约定,因此受托人乙依法享有著作权,A项错误。乙公司擅自将丙的美术作品作为其产品包装盒美术作品的背景进行批量印制,侵犯了《著作权法》第10条第1款第(五)项规定的著作权人的复制权, B项正确。甲公司虽对乙的行为不知情,但其客观上仍然构成擅自以改编方式使用丙作品的侵权行为(《著作权法》第47条第(六)项),C项正确。《专利法》第23条第3款规定:“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”因此,甲不能以侵权作品获得外观设计专利权,D项正确。选BCD。

19.答案:BC。甲电视台模仿某境外电视节目创作并录制了一档新娱乐节目,尚未播放,其因未播放不能取得邻接权,但其创作及录制的节目构成以类似电影方式制作的作品,其享有狭义的著作权。乙电视台未经甲电视台同意而复制其节目,侵害了甲电视台的复制权;乙电视台未经甲电视台播放其非法的复制品,侵害了甲电视台的广播权,而非播放权,故A项说法不确切;贺某与乙电视台共同故意侵权,应承担连带责任。本题正确答案为BC。

三、简答题

1.答案:《著作权法》第47条列举了应当承担民事责任的侵权行为的十一种形式:(1)未经著作权人许可,发表其作品的;(2)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;(3)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;(4)歪曲、篡改他人作品的;(5)剽窃他人作品的;(6)未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;(7)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;(8)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外;(9)未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;(10)未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;(11)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

2.答案:我国《信息网络传播权保护条例》第22条规定:“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;(五)在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”

四、论述题

1.答案:(1)全部赔偿原则

所谓全部赔偿原则,是指著作权损害赔偿责任的范围和数额,应以著作权人因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部损失为标准,由侵权行为人承担全部责任。对财产损失给予赔偿是损害赔偿案件的根本目的,在侵害著作权案件中更多地体现为对权利人可得利益损失的赔偿。

(2)法定赔偿原则

法定赔偿原则,是指著作权人的实际损失或者侵权行为人的违法所得不能确定时,人民法院按照法律规定并结合侵权行为的情节,在法律规定的幅度内具体确定赔偿数额。法定赔偿原则应具体包含以下两层含义:

(3)公平、公正原则

公平、公正原则是民事活动应当普遍遵循的基本原则,从侵权责任归责原则的依据到确定具体的损害赔偿数额都应体现这一原则。公平、公正原则包含两层含义:首先,在确定损害赔偿数额问题上体现公平、公正。法官确定赔偿数额必须依据客观事实,分析具体案件的情况。其次,确定赔偿数额的程序要公平、公正。法院在确定赔偿数额时,应告知当事人适用何种赔偿原则,允许当事人针对此赔偿原则充分举证、质证、发表意见,对于赔偿计算方法也应明示,让损害赔偿工作透明化,以便各方面的监督,避免法官自由裁量权的滥用。

2.答案:技术措施,是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

《信息网络传播权保护条例》第4条规定:为了保护信息网络传播权,权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是,法律、行政法规规定可以避开的除外。

我国《著作权法》第48条第(六)项将未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为规定为侵权行为,行为人应当承担侵权责任。

技术措施分为控制访问的技术措施和控制作品使用的技术措施。规避技术措施分为规避访问控制技术措施和规避控制作品使用技术措施。规避行为通常表现为:未经权利人许可,对加密的作品进行解密;对技术措施进行破解等。除法律、行政法规有明确规定外,规避行为均是侵权行为。

技术措施必须符合著作权法律、行政法规的规定,主要包括:(1)权利人采取的技术保护措施只能是防御性的,不能是攻击性的;(2)技术措施给予侵权盗版活动制造障碍,但是不能超出制止侵权行为所必须的限度;(3)技术保护措施只能被用来保护法律赋予的权利,不应被用来取消法律规定的权利限制,破坏权利保护与公众利益之间的平衡;(4)除著作权法律、行政法规另有规定外,所采取的技术措施不得侵害他人合法权益和公共利益。如侵害消费者知悉权、选择权等权益。

法律法规对技术措施保护并不是绝对的,存在限制和例外。如《信息网络传播权保护条例》第12条规定的可以避开技术措施的情形:属于下列情形的,可以避开技术措施,但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件,不得侵犯权利人依法享有的其他权利:

(1)为学校课堂教学或者科学研究,通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品,而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取;

(2)不以营利为目的,通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品,而该作品只能通过信息网络获取;

(3)国家机关依照行政、司法程序执行公务;(4)在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

3.答案:技术措施,是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

采取的技术措施必须符合著作权法律、行政法规的规定,主要包括:

(1)权利人采取的技术保护措施只能是防御性的,不能是攻击性的;

(2)技术措施给予侵权盗版活动制造障碍,但是不能超出制止侵权行为所必须的限度;

(3)技术保护措施只能被用来保护法律赋予的权利,不应被用来取消法律规定的权利限制(如合理使用、法定许可),破坏权利保护与公众利益之间的平衡;

(4)除著作权法律、行政法规另有规定外,所采取的技术措施不得侵害他人合法权益和公共利益。如侵害消费者知悉权、选择权等权益。

五、案例题

答案:甲的诉求成立。软件开发商和销售商应在未发行的游戏软件的软件光盘和说明书中为其署名第一顺位的主策划和剧情策划,并在相关媒体上刊登向甲致歉的声明。

根据《著作权法》第16条第2款的规定,主要利用单位的物质技术条件创作,并由单位承担责任的职务作品,作者享有署名权和受奖励权,单位享有著作权的其他权利。而本案的关键在于A公司在游戏软件上的署名并未正确表明甲在该游戏的开发中所起到的作用,是不适当的,应当予以纠正。