典型案例
1.焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案[5]
【裁判摘要】
旅游者与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。同时，旅行社委托的旅游辅助人所提供的食宿、交通运输等服务系旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表旅行社的行为，旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。
旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社的，与其签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社应承担连带责任。
原告：焦建军。
被告：江苏省中山国际旅行社有限公司。
法定代表人：杨迅，该公司总经理。
第三人：中国康辉南京国际旅行社有限责任公司。
法定代表人：李继烈，该公司董事长。
原告焦建军因与被告江苏省中山国际旅行社有限公司（以下简称中山国旅）、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉旅行社）发生旅游侵权纠纷，向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼。
原告焦建军诉称，原告于2008年12 月15日参加被告中山国旅组团的赴泰国、新加坡、马来西亚11日游活动，并向被告交纳了6560元的团费，签定了《江苏省出境旅游合同》。2008年12月26日晚，原告和国内其他游客搭乘被告所安排的旅游车由景点返回曼谷途中不幸发生严重车祸，造成原告脾破裂、左锁骨闭合性骨折、左边七根肋骨骨折、胸腔积血、腰椎压缩性骨折，当即被送至泰国医院住院抢救治疗。其间，原告被泰方和被告推来推去，无人过问。原告不仅没得到泰方给予每位受伤人员的赔偿和慰问金，却拖着伤病的身体返回国内。直到数月后，原告才得知是被转团给第三人康辉旅行社，被告这种不负责任的转包游客行为没有经过原告同意。因泰国旅行社根据泰国的相关法律规定已为每位游客购买了旅运意外保险。被告和第三人应当出面为原告索赔。被告和第三人违反该义务，理应先向原告支付泰国应赔偿的6万元人民币。原告回国后，于2009年2月27日入住江苏省中医院继续治疗，第二次手术取出肩部钢板，所需费用应由被告及第三人支付。被告还应向原告赔偿人身意外险的保险金。在违约和侵害责任竞合的情况下，原告选择侵权之诉，请求判决：1.被告与第三人连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、物损费、通讯费资料翻译费、复印费、旅游费、残疾赔偿金、精神抚慰金、直属家属误工费、意外保险金、泰国理赔款等合计522 437.16元；2.被告与第三人承担诉讼费用。
被告中山国旅辩称，本案是旅游过程中因为交通事故导致的损失，如果侵权行为成立，被告对基于侵权造成的损害进行赔偿，故原告焦建军主张的意外险和泰国的索赔款不在本案处理范围。原告要求退还旅游费，对其已经游玩的数额不应当退还。原告主张的家属误工费与本案无关，不应得到支持。关于营养费和误工费，应按第二次省人民医院的鉴定结果为准。要求依法判决。
第三人康辉旅行社辩称，答辩意见同＋被告。第三人尽到了保障义务，泰国旅行社直接替代第三人尽保障义务。要求依法判决。
南京市鼓楼区人民法院一审查明：2008年12月15日，原告焦建军、被告中山国旅签订《江苏省出境旅游合同》一份。合同约定：焦建军购买中山国旅所销售的出境游旅游服务，游览点为泰国、新加坡、马来西亚，行程共计10晚11日，保险项目为：旅行社责任险、购航空险、赠意外险，团费为4560元。焦建军向中山国旅交纳了4560元的团费。2008年12 月21日出发时，系由第三人康辉旅行社组团出境旅游，中山国旅未就此征得焦建军同意。2008年12月26日23时许，焦建军等人乘坐的旅游车在返回泰国曼谷途中发生交通事故车辆侧翻，地点为泰国佛统府城关2组农顺丁村附近。该起交通事故导致1人死亡，焦建军等多人受伤，旅游车驾驶员负全部责任。事发后，焦建军被送往泰国当地医院治疗，伤情被诊断为：脾破裂、左锁骨闭合性骨折、胸腔积血、腰椎压缩性骨折等。2009年2月27日焦建军入住江苏省中医院治疗17天，由康辉旅行社垫付住院费1000元。后焦建军又入院行摘除肩部钢板手术，住院30天，中山国旅给付焦建军20 000元。经中山国旅委托，2009年12月4日，南京金陵司法鉴定所对焦建军的伤残等级等进行鉴定后出具鉴定意见：被鉴定人焦建军脾切除构成八级伤残；腰1椎体三分之一以上压缩性骨折构成十级伤残；肋骨骨折构成十级伤残；左上肢功能部分丧失构成十级伤残；误工期限以伤后八个月为宜；护理期限以伤后六个月为宜；营养期限以伤后六个月为宜。中山国旅为此支付鉴定费1743元。
一审审理中，因被告中山国旅对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见中的第四至七项有异议并申请重新鉴定，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所出具法医学鉴定意见：被鉴定人焦建军车祸外伤后致左锁骨骨折，遗留左肩关节功能障碍，构成十级伤残；被鉴定人焦建军车祸外伤后，误工期限为90天，护理期限为60天，营养期限为60天。
以上事实，有江苏省出境旅游合同、收条、医疗费票据等证据证实。
南京市鼓楼区人民法院一审认为，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。原告焦建军、被告中山国旅之间形成旅游合同关系后，中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给第三人康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。现焦建军在旅游期间发生了交通事故，身体受到损害，并选择以侵权之诉作为其请求权基础，要求中山国旅与康辉旅行社承担连带赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。
关于本案的赔偿范围。医疗费25 236.56元、交通费568元、物损费1000元、通讯费1200元、资料翻译费300元、复印费100元、残疾赔偿金151 430.4元，应当列入损失。住院伙食补助费应为846元。对于误工期限、护理期限、营养期限，江苏省人民医院司法鉴定所仅针对左锁骨骨折损伤而评定，故应按南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见为准。原告焦建军的误工期限认定为伤后八个月，护理期限为伤后六个月，营养期限为伤后六个月。以上期限结合焦建军第二次住院的期间，误工费、护理费、营养费应当分别确定为18 000元、12 600元、3780元。对于精神抚慰金，综合考虑残疾等级、侵权情节、处理经过等因素，酌定为30 000元。对于焦建军支出的团费4560元，焦建军受伤后未游览其后的行程安排，从倾斜保护旅游者利益出发，酌定应返还费用为3000元。对于护理费已予处理，焦建军主张家属误工费无法律依据。焦建军所称的意外保险金并非基于侵权的实际损失，不予支持；焦建军所称的泰国理赔款，不在本案处理范围，亦不予支持，焦建军可另行主张相应权利。综上，应纳入赔偿范围的赔偿总额为248 060.96元。扣除被告中山国旅预付的20 000元及第三人康辉旅行社垫付的1000元，中山国旅与康辉旅行社应向焦建军连带赔偿227 060.96元。
据此，南京市鼓楼区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条之规定，于2011年10月14日判决：
一、被告中山国旅、第三人康辉旅行社于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿原告焦建军227 060.96元；
二、驳回原告焦建军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中山国旅不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，请求依法改判上诉人不承担赔偿责任。主要理由为：1.原审法院认为“焦建军、中山国旅之间形成旅游合同关系后，中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为”没有事实依据，即使存在擅自转让旅游业务，上诉人的行为也只是一种违约行为，而非侵权行为。旅游业务是否转让与交通事故及损害后果的产生并无必然因果关系。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”原审第三人康辉旅行社选择的旅游辅助服务者泰国车队具有合法运营资质，发生交通事故是驾驶员的过错所致，被上诉人焦建军的损失应由第三人即泰方车队承担赔偿责任，上诉人没有侵权行为，主观上也没有过错，本案在没有证据证明上诉人未尽安全保障义务的情况下，判决上诉人与康辉旅行社承担连带责任不当；2.误工、营养期限应当按照江苏省人民医院司法鉴定意见为依据；3.原审判决认定精神损害抚慰金30 000元过高，如果法院认定上诉人是侵权责任主体，也只应承担12 000元精神损害抚慰金。
被上诉人焦建军答辩称：根据合同法的规定，被上诉人在遭受人身损害后，既可以选择违约也可以选择侵权之诉。上诉人中山国旅未经同意，擅自转团，导游没有资质，不负责任，和被上诉人的损害后果有一定的因果关系。车祸给被上诉人造成了严重的损害后果，上诉人没有购买意外保险，事发后也未积极解决，泰国方面把被上诉人赶出医院，并称要送被上诉人坐牢，对被上诉人精神造成极大损害，精神损害抚慰金30 000元并不高。被上诉人的伤情构成一个八级伤残、三个十级伤残，上诉人为了拖延时间，要求重新鉴定，鉴定后还是十级，原审判决依照第一次鉴定结果认定误工、营养期限并无不当。
原审第三人康辉旅行社答辩称，一审案由确定为旅游侵权纠纷不当，受害人可以选择合同也可以选择侵权之诉的前提是合同和侵权的相对方都是旅行社，实际上到了外地或者外国，都是由当地旅行社进行接待，我方不是侵权人，不应当作为本案的诉讼主体。
南京市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
本案二审的争议焦点是：1.上诉人中山国旅、原审第三人康辉旅行社是否系侵权责任主体，应否对被上诉人焦建军的损失承担连带赔偿责任；2.误工、营养期限及精神损害抚慰金数额应如何认定。
南京市中级人民法院二审认为：
关于上诉人中山国旅、原审第三人康辉旅行社是否系侵权责任主体，应否对被上诉人焦建军的损失承担连带赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷若干规定》）第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持；第十条规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，焦建军与中山国旅签订出境旅游合同，双方形成旅游服务合同关系，中山国旅所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。中山国旅未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为，其所负有的安全保障义务不发生转移的效力。康辉旅行社作为实际提供旅游服务的旅游经营者，所提供的食宿、交通运输等服务亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求，同时应受中山国旅与焦建军签订的旅游服务合同的约束；泰方车队属于受康辉旅行社委托，协助康辉旅行社履行旅游合同义务的旅游辅助服务者，与旅游者之间并未直接形成旅游服务合同关系，其为旅游者提供的交通服务是康辉旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表康辉旅行社的行为。泰方车队在代表康辉旅行社为旅游者提供交通服务的过程中未能安全驾驶造成车辆侧翻，致焦建军的身体受到损害，康辉旅行社应承担相应民事赔偿责任，中山国旅作为旅游服务合同的相对方，未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给康辉旅行社，依照上述司法解释的规定，其对旅游者在旅游过程中遭受的损害，应当与康辉旅行社承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《旅游纠纷若干规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，被上诉人焦建军的损害系泰方车队的侵权行为造成，而泰方车队系受原审第三人康辉旅行社委托，代表康辉旅行社为旅游者提供交通服务，其提供交通服务的行为应视为康辉旅行社履行旅游服务行为，据此，泰方车队的侵权行为可直接认定为康辉旅行社的侵权行为，焦建军在旅游过程中遭受人身损害后，选择要求康辉旅行社承担侵权责任，符合法律规定，应予支持。上诉人中山国旅虽非本案直接侵权人，其擅自转让旅游业务的行为亦属违约行为，但《旅游纠纷若干规定》第十条已明确在擅自转让的情形下，其应当与实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任，这里的连带责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带，司法解释并未对连带责任的性质作出限制，故在焦建军依法选择要求康辉旅行社承担侵权责任的同时，要求中山国旅承担连带责任，并不违反法律规定。中山国旅以其并非侵权责任主体为由，主张不应与康辉旅行社承担连带侵权责任的上诉理由依据不足，法院不予采信。
上诉人中山国旅主张被上诉人焦建军的损害系第三人的行为造成，依照《旅游纠纷若干规定》第七条规定，应由第三人承担责任。本院认为，《旅游纠纷若干规定》第七条规定：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”该条规定中的第三人，应该是除旅游经营者、旅游辅助服务者之外的第三人，本案焦建军的损害系泰方车队的侵权行为所致，泰方车队作为原审第三人康辉旅行社选定的旅游辅助服务者，不属于该司法解释所称的第三人，故本案不属于第三人侵权的情形，不应适用《旅游纠纷若干规定》第七条的规定，中山国旅依据该条规定认为不应由其承担赔偿责任的上诉理由与法不符，法院不予支持。
关于误工、营养期限及精神损害抚慰金数额应如何认定的问题。本起交通事故造成被上诉人焦建军身体多处受伤，经上诉人中山国旅委托，南京金陵司法鉴定所对焦建军身体多处伤残及伤后误工、护理、营养期限出具了明确的鉴定意见。一审审理中，因中山国旅对鉴定意见确定的左上肢伤残程度及误工、护理、营养期限提出异议并申请重新鉴定，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所出具鉴定意见，该鉴定意见对焦建军左锁骨骨折后构成十级伤残的认定与南京金陵司法鉴定所的鉴定意见一致，虽然该鉴定意见同时确定的焦建军车祸外伤后误工、护理和营养期限均低于南京金陵司法鉴定所所确定的期限，但因江苏省人民医院司法鉴定所评定的误工、护理和营养期限仅针对焦建军车祸外伤中的左上肢损伤作出，并不包含焦建军车祸后脾切除和腰椎、肋骨骨折损伤所需要的误工、护理和营养期限，仅以此不能否定南京金陵司法鉴定所此前综合焦建军身体多处损失所作出的误工、护理和营养期限评定，中山国旅亦未能提供相应证据证明南京金陵司法鉴定所的鉴定存在程序违法等足以导致鉴定结论无效的情形，原审法院对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见予以采纳并无不当。中山国旅主张应以江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见作为认定焦建军伤后误工和营养期限依据的上诉意见与本案事实不符，不予采纳。精神损害赔偿的主要功能是填补和抚慰受害人的精神损害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，是否判令侵权人承担精神损害抚慰金以及如何确认数额，应结合侵权人的过错、损害后果、当地一般生活水平、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑确定。鉴于本案侵权人对损害的发生负有全部过错，并造成受害人焦建军多处伤残，损害后果较为严重，原审法院判决认定精神损害抚慰金30 000元数额适当，中山国旅主张原审判决精神损害抚慰金过高的上诉理由依据不足，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人中山国旅的上诉请求依据不足。据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2012年3月19日判决：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
2.广东省中国旅行社股份有限公司与杨某等旅游合同纠纷上诉案
上诉人（原审被告）：广东省中国旅行社股份有限公司。
法定代表人：王某某，职务：董事长。
委托代理人：邵某，刘某，均为该公司职员。
被上诉人（原审原告）：杨某。
被上诉人（原审原告）：曾某某。
上诉人广东省中国旅行社股份有限公司（以下简称广东省国旅）因旅游合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨某、曾某某在原审请求判决：广东省国旅退还一人返程所付升舱费10650元（人民币21300元/2人＝10650元）并支付同额违约金10650元，合计人民币21300元。
原审法院审理查明：2012年6月11日两原告（甲方）与被告（乙方）签订《广东省出境旅游组团合同》，参加被告组织的“欧洲法瑞意豪华10天游”旅游活动，并交纳团费38399元/人，其中，原团费¥17099元/人，升舱费21300元/人，该合同第6条第11项约定“旅途中如遇到不可抗力以外的意外情况，乙方与甲方协商后可对行程作出适当调整，增加的费用由乙方承担，如因调整造成服务档次降低或活动内容减少，乙方按《旅行社质量保证金赔偿试行标准》赔偿甲方损失”。第8条第1项约定“乙方的服务质量受旅游质量监督管理所监管，如因团队的服务质量问题造成甲方的合法权益受到损害，按照《旅行社质量保证金赔偿试行标准》赔偿，双方协商不成，可向旅游质量监督管理所投诉。”合同签订后，两原告向被告交纳旅游团费及升舱费共76798元。去程时两原告乘坐商务客舱。2012年8月7日从罗马搭乘航班返回香港时，原告杨某乘坐商务客舱，原告曾某某乘坐经济客舱，承揽航空运输的国泰航空公司向原告曾某某赔偿900欧元。原告称虽然接受国泰航空公司900欧元的赔偿，但并未放弃对被告的权利主张，其赔偿与本案无关。
原告向广州市越秀区消费者委员会申诉，要求被告退回多收的升级商务舱费用并赔偿一倍损失。2012年10月22日广州市越秀区消费者委员会对原、被告进行调解，由于双方未达成协议，该消费者委员会作出（2012）12315申终调字【1022】号12315消费者申诉案件终止调解书，决定终止调解。
原告主张根据双方签订的旅游合同约定，由于被告在返程时未能为原告曾某某升级商务舱，故要求按照《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第六条的规定，退回10650元并赔偿10650元。
被告提供为两原告购买的返程机票，称返程时已为两原告购买商务舱机票，只是因为航空公司的原因导致原告曾某某未能乘坐商务舱，对此航空公司已经赔偿原告曾某某900欧元。《旅行社质量保证金赔偿试行标准》已经作废，而与原告签订的旅游合同是广东省2009年版，上述规定失效后广东省旅游局没有变更。原告确认被告购买的返程机票是商务舱，但其与被告签订的合同是广东省出境旅游组团合同，而不是机票购买合同，被告必须提供商务舱服务。被告已经为原告购买机票和因为国泰航空的原因导致原告不能乘坐商务舱不是被告违约的法定理由。
原审法院认为：原告参加由被告组织的“欧洲法瑞意豪华10天游”旅游活动，并交纳旅游费，双方形成旅游合同关系。原、被告签订的《广东省出境旅游组团合同》第6条第11项约定“旅途中如遇到不可抗力以外的意外情况，乙方（即被告）与甲方（即原告）协商后可对行程作出适当调整，增加的费用由乙方承担，如因调整造成服务档次降低或活动内容减少，乙方按《旅行社质量保证金赔偿试行标准》赔偿甲方损失”。《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第6条规定，旅行社安排的旅游活动及服务档次与协议合同不符，造成旅游者经济损失，应退还旅游者合同金额与实际花费的差额，并赔偿同额违约金。本案中，两原告与被告约定旅游去程、返程均乘坐商务舱，并向被告交纳升舱费，被告应按照约定向两原告提供乘坐商务舱的服务。由于被告在原告曾某某返程时未能提供该服务，已造成违约，应向原告曾某某退回其交纳的升舱费10650元。对于原告要求被告赔偿一倍损失的请求，因被告已经按照旅游合同约定为原告曾某某购买返程的商务舱机票，且国泰航空公司亦赔偿其900欧元，故结合原告的实际损失，对于原告要求被告按照《旅行社质量保证金赔偿试行标准》赔偿同额违约金10650元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，原审法院判决：一、广东省中国旅行社股份有限公司在判决发生法律效力之日起5日内退还10650元给曾某某。二、驳回杨某、曾某某的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费167元由原、被告各负担83.5元。
判后，广东省国旅不服原审判决，向本院提起上诉称：一、广东省国旅为杨某和曾某某购买了合法有效的商务舱机票，已履行了旅游合同的约定。作为第三方服务中介的旅行社，其只能通过正确购买运输凭证来实现合同义务，对于避免公共交通经营者发生的过错及发生过错时的处理，超出了广东省国旅的法定义务范围，其无法预见，也无权干涉。原审在本案认定广东省国旅构成违约，显失公平。参照《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款的规定，应由公共交通经营者承担相应的责任。二、国家旅游局已在2010年废止《旅行社质量保证金赔偿试行标准》，因此《旅行社质量保证金赔偿试行标准》不应视为双方旅游合同的违约金条款，应另行根据《中华人民共和国合同法》的规定赔偿杨某、曾某某的实际损失。三、即使适用《旅行社质量保证金赔偿试行标准》，也应适用第十二条的规定，“旅行社安排的交通工具，因交通部门原因低于合同约定的等级档次，旅行社退还旅游者所付交通费与实际费用的差额，并赔偿差额20%的违约金。”原审适用第六条的规定不当。四、国泰航空公司给予杨某、曾某某的900欧元，并非赠予而是赔偿，在计算杨某、曾某某的损失时应扣除该款项。综上，广东省国旅上诉请求：撤销原审判决，改判广东省国旅无需向杨某、曾某某承担任何违约责任。
杨某、曾某某答辩称同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：关于本案应否适用《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款规定的问题，该法于2013年10月1日实施，本案合同签订及合同履行均发生在该法实施之前，应依据当时有效的法律确定合同双方的权利义务内容，本案不适用《中华人民共和国旅游法》。
本案双方签订的《广东省出境旅游组团合同》属旅游服务合同，并非单纯的机票代购合同，广东省国旅应按照合同约定向旅游者提供相应的服务，而不仅仅是向旅游者提供机票就算是已经履行合同义务。广东省国旅未能提供合同约定的商务舱服务，已违反合同约定，原审判决认定广东省国旅构成违约，依据充分，本院予以确认。广东省国旅以其已为曾某某购买商务舱机票为由，主张其已适当履行合同义务，不存在违约行为，该抗辩与双方合同约定的内容不符，本院不予采纳。
关于《旅行社质量保证金赔偿试行标准》是否属于双方旅游合同的有效违约条款的问题。《旅行社质量保证金赔偿试行标准》就旅行社因故意或过失未达到合同约定的服务质量标准造成旅游者经济损失的应如何承担赔偿责任作了规定，其相关赔偿标准确定了计赔旅游者损失的具体方式。《旅行社质量保证金赔偿试行标准》有效时，这些标准的效力来源于该规定的法律效力。民事主体约定适用《旅行社质量保证金赔偿试行标准》的相关赔偿标准，其效力来自合同的拘束力。国家旅游局废止《旅行社质量保证金赔偿试行标准》，并不妨碍当事人参照《旅行社质量保证金赔偿试行标准》约定计赔旅游者损失的具体方式。本案当事人双方约定按照《旅行社质量保证金赔偿试行标准》确定广东省国旅应如何向旅游者赔偿损失，该约定不存在依法无效的情形，应属有效。国家旅游局废止《旅行社质量保证金赔偿试行标准》，并无否定合同当事人双方约定之效力的法律效力。广东省国旅主张《旅行社质量保证金赔偿试行标准》因国家旅游局的废止而不应视为双方旅游合同的违约金条款，于法无据，本院亦不予采纳。
关于在确定违约责任标准时应如何适用《旅行社质量保证金赔偿试行标准》的问题。《旅行社质量保证金赔偿试行标准》对涉案违约事项违约责任的标准确实存在不同条文的规定，第六条就服务档次降低的违约责任标准作了规定，第十二条具体就降低交通服务等级档次的违约责任标准作了规定。在双方签订的旅游服务合同对此未进一步明确适用何种标准的情形下，本案的旅游服务合同是旅行社采用格式条款订立的合同，属于格式合同，应作有利于旅游者的解释。原审判决适用《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第六条的标准确定广东省国旅的违约责任，判决广东省国旅向曾某某退回升舱费10650元，利益平衡适当，应予以确认。
承担赔偿损失的违约责任，应以合同当事人的现实损失为基本前提。依据《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第六条的标准，虽然广东省国旅在退还旅游者合同金额与实际花费的差额同时还应赔偿同额违约金，但国泰航空公司已实际向杨某、曾某某支付900欧元的赔偿款，原审判决据此驳回曾某某关于另行赔偿一倍升舱费10650元的请求，已扣除了曾某某从国泰航空公司获得的赔偿款从而适当限制了曾某某的损失范围，公平合理，本院亦予确认。
综上，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，对广东省国旅的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费66元，由广东省中国旅行社股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
3.徐某诉上海某旅行社有限公司身体权纠纷案
原告徐某。
委托代理人梁某，上海鼎力律师事务所律师。
委托代理人谭某，上海鼎力律师事务所律师。
被告上海某旅行社有限公司。
法定代表人张某，总经理。
第三人上海某食品一厂有限公司。
法定代表人张甲，董事长。
委托代理人杨某。
委托代理人韩某。
原告徐某诉被告上海某旅行社有限公司（以下简称“某旅行社公司”）、上海某食品一厂有限公司（以下简称“某食品公司”）身体权纠纷一案，本院分别于2013年7月30日立案受理后，依法适用简易程序，并分别于2013年8月27日、11月12日公开开庭进行了审理。庭审中，原告先申请撤回对第三人某食品公司的起诉，后又追加某食品公司为本案第三人，本院口头裁定予以准许。原告徐某及其委托代理人梁某、被告某旅行社公司的法定代表人张某两次开庭均到庭参加诉讼。第三人某食品公司参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告徐某诉称，原告系第三人职工，被告组织第三人职工于2012年10月12 日-16日参加旅游，旅游线路名称为宜昌三峡重庆涉外豪华游船五日游。10月15日游至重庆涪陵时，晚7时左右，原告到甲板上向同房间同事要房间钥匙回房间，因游船特殊的环境即光线的影响、游船的不稳定及组织者疏忽管理，致原告出房间在四楼下三楼的楼梯时跌落摔伤，随后在重庆市涪陵中心医院、上海交通大学医学院附属仁济医院及上海安达医院相继进行救治。原告认为因本案事故造成的损失为医疗费137, 150.40元（人民币，下同）（第三人支付12.6万元、原告支付11, 150.40元）、误工费4, 530元、护理费14, 400元、住院伙食补助费2, 180元、营养费8, 400元、伤残鉴定费1, 800元、伤残赔偿金160, 752元、交通费1, 200元、后续治疗费50, 000元、精神损害抚慰金10, 000元、牙齿修复医疗费12, 000元、律师代理费30, 000元。现原告诉至法院，要求判令：一、被告赔偿原告各项损失共计432, 412.40元。二、本案诉讼费由被告承担。
原告徐某为证明其诉称事实提供了如下证据：
1.上海市国内旅游合同，证明旅游线路、保险以及被告某旅行社公司的权利与义务等情况。
2.劳动合同，证明原告是某食品公司的员工，参加了厂里组织的旅游。
3.重庆市涪陵中心医院门诊病历、上海市城镇职工基本医疗保险门急诊就医记录册、上海安达医院住院记录、医疗费发票复印件，证明事发后原告就医经过以及费用支付情况，其中12.6万元由第三人支付，11, 150.40元由原告自行支付但发票原件遗失；牙齿摔伤在重庆市涪陵中心医院门诊病历中有记录；医疗费具体数额由法院酌定。
4.交通费发票复印件，证明原告事发后的交通费用。
5.工友马信强提供的情况说明及其视频光盘各一份，证明本案事故的发生经过。
6.律师费发票，证明原告聘请律师的费用。
7.复医【2013】伤鉴字第772号司法鉴定意见书和鉴定费发票，证明原告因本次事故造成的伤残等级、三期情况以及鉴定费用。
被告某旅行社公司辩称，原告诉称的事发经过与其了解的不一致，并申请证人缪某某出庭作证，证明事发经过与当时情况。
第三人某食品公司辩称，垫付欠款不止原告诉称数额，且向本院提交垫付申请两份、费用统计一份、医疗费发票一组、出院小结、费用清单，证明第三人事发后为原告垫付医疗费128, 890.24元、护工费450元，合计129, 340.24元。
经庭审质证，对于原告提供的证据，被告某旅行社公司辩称，对于证据1、2无异议。对于证据3，牙齿费用没有实际发生，也不确定与本案有关；对于医疗费没有原件的不予认可。对于证据4，没有原件无法认可，如果法院认可我方就认可。对证据5，认为旁人说的都有点异议，至于过程我也不是很清楚。对于证据6、7均无异议。第三人某食品公司辩称，对证据1无异议，但对事故的具体责任要看具体情况。对证据2无异议；对证据3，有证据的认可，没有证据的不能确定，原告说我方垫付了126, 000元，不止这些。对证据4、5、6、7无异议。本院认为，对于证据1真实性均无异议，本院予以认定，但对事故的责任划分要结合其他因素认定。对证据2、6、7双方均无异议，本院予以认定。对于证据3，应以发票原件为准，对于没有医疗费发票原件的费用不予认可。对于证据4，没有原件，不予采纳。对于证据5，系孤证，需要结合被告以及第三人的辩称综合考虑。
对于被告提供的证人证言，原告认为证人的陈述矛盾模糊，而且使用了猜测性的语言，证据的效力存在异议。第三人对该证人证言无异议。本院认为该证人证言应结合原告及第三人的诉称、辩称综合考量。
对于第三人提交的证据，原告、被告均无异议，本院予以采信。
经审理查明，原告徐某系第三人某食品公司的职工。第三人通过被告某旅行社公司组织员工于2012年10月12日～16日参加国内旅游，旅游线路名称为宜昌三峡重庆涉外豪华游船五日游。10月15日游至重庆涪陵时，晚上被告安排游客聚餐，20时左右，原告酒后从游船内部上下楼梯时摔落受伤。后原告被送往当地医院、上海的医院救治。后经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定认为原告徐某因外伤致颈部损伤，遗留颈椎活动障碍构成X级伤残，伤后休息七个月、营养五个月、护理五个月，另遵医嘱择期拆除内固定及义齿修复，术后可予休息三个月、营养二个月、护理一个月。
另查明，1.第三人事发后为原告垫付医疗费128, 890.24元、护理费450元，合计129, 340.24元。2.原告于定残日2013年5月29日已经年满60周岁。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。旅行社不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。对于本案中原告参加的旅游活动，被告某旅行社公司与第三人某食品公司于2012年10月8日签订了《上海市国内旅游合同》（2009版），对合同标的、游程与标准、双方的权利义务等事项分别作出了详细约定。该合同第五条中约定“乙方（代指某旅行社公司）应按本合同约定的标准提供服务。对在旅游过程中可能危及甲方（代指某食品公司旅游团体）人身、财产安全的情况，乙方应事先说明并明确警示，并采取防止危害发生的措施”。因此，在游船不稳定、游客聚餐饮酒等情形下，游客发生危险的可能性增大，被告某旅行社公司对此应有足够的认识并采取相应的措施确保游客人身安全。但本案中，被告某旅行社公司没有举证证明其已完全尽到相应的安全保障义务，对原告损害的发生存在过错。而原告作为成年人，具有正常的事物判断能力与自我保护能力，参加旅游过程中，对游船的不稳定、聚餐饮酒后上下楼梯存在的危险应有一定的认识与应变能力，故而对发生事故导致自己人身损害存在一定的过错。综上，本院认为，对于原告因本次事故所受损害应由某旅行社公司承担60%的赔偿责任。
至于原告的具体损失，对于医疗费，本院根据医疗机构出具的医疗费收据等收款凭证，结合门急诊病历等证据予以确定为128, 890.24元；对于原告诉称中自行支付的111, 150.40元，因无相应的医疗费发票原件，本院无法支持。对于住院伙食补助费，本院按照每天20元的标准，期限参照住院费收据确定为104.5天。对于营养费，本院按照每天35元的标准，期限参照鉴定结论为7个月计算。对于护理费，本院参照上海市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及原告的实际情况确定为每月1, 500元，期限参照鉴定结论为6个月计算。对于误工费，原告没有充分证据证明其存在误工损失，对其诉请本院无法支持。对于残疾赔偿金，原告系城镇居民，本院根据原告伤残等级，按照上海市上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起计算20年。对精神损害抚慰金，由于原告XX症已构成X级伤残，必然对其今后生活产生不良影响，使其在精神上遭受痛苦，本院对该诉请予以支持。对于交通费，原告虽无证据提供，但原告受伤就医必然发生交通费用，本院根据原告的就医情况酌情支持500元。对于伤残鉴定费，为原告实际损失，本院凭据予以支持。对于后续治疗费、牙齿修复医疗费，尚无实际发生，可待实际发生后另行主张。对于律师代理费，原告聘请律师为其提供法律服务，有利于其司法救济的实现，但原告诉请过高，本院酌情支持7, 000元。
综上，原告徐某因本案事故造成的损失为医疗费128, 890.24元、住院伙食补助费2, 090元、营养费7, 350元、护理费9, 000元、精神损害抚慰金10, 000元、伤残赔偿金160, 752元、交通费500元、鉴定费1, 800元、律师费7, 000元，合计327, 382.24元，由被告某旅行社公司赔偿其中的60%即196, 429.34元。第三人已向原告垫付129, 340.24元，原告应向第三人返还129, 340.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国旅游法》第七十条第一款、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告上海某旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐某196, 429.34元；
二、原告徐某于本判决生效之日起十日内返还第三人上海某食品一厂有限公司129, 340.24元；
三、驳回原告其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7, 786元，减半收取计3, 893元，由原告负担2, 141元、被告上海某旅行社有限公司负担1, 752元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 杨某志
二〇一四年一月二十四日
书记员 周某味
4.盛X1、X2诉上海X国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案
原告盛X1。
原告盛X2。
上列二原告共同委托代理人齐某，上海泰瑞洋律师事务所律师。
被告上海X国际旅行社有限公司。
法定代表人章X，董事长。
委托代理人刘某，上海金澄律师事务所律师。
委托代理人张某，上海金澄律师事务所律师。
原告盛X1、盛X2与被告上海X国际旅行社有限公司（以下至判决主文前简称X旅行社）旅游合同纠纷一案，本院于2013年7月2日立案受理后，依法适用简易程序，于同年8月13日、11月8日公开开庭进行了审理。原告盛X1、盛X2以及二原告共同委托代理人齐某，被告X旅行社的委托代理人刘某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛X1、盛X2共同诉称，原告盛X1与张X系夫妻关系，原告盛X2系盛X1、张X的唯一子女。2013年3月16日，张X等33位老人组团并由案外人徐X代表33人与被告签订国内旅游合同，合同约定旅游日期为2013年3月21日至2013年3月24日，旅游线路为婺源-景德镇-徽州-养生四日游，同时张X等人按合同约定每人缴纳人民币5元（以下币种同）保险费（其中1元为手续费）投保旅游意外险。2013年3月24日上午，在导游强制下张X等人参观徽州名厨店后，因导游催促，张X在冒雨赶往所乘旅游车时摔倒在地，致门牙脱落、颈椎骨折伴胸部以下瘫痪，张X 先后被送至当地的汤山卫生院、黄山市人民医院及上海长征医院治疗，最终张X于2013年4月2日不幸去世。事故发生后，二原告花费医疗费21, 560元、交通费5, 500元（含黄山至上海的救护车费）等费用，仅中国X人寿保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称X保险公司）向原告支付了保险金55, 000元，被告未向原告支付任何费用。后原告了解到被告仅向X保险公司缴纳旅游意外保险费2元，根据保险公司出具的旅行社旅游险费率表，实收2元保费的意外保险金为50, 000元，意外医疗费为5, 000元，而实收5元保费的意外保险金为100, 000元，意外医疗费为10, 000元，按实收5元保费的规定，二原告应得110, 000元，为此原告向上海旅游质量监督所投诉要求处理解决，但原被告双方未能达成调解。原告认为，被告没有尽到旅游安全保障义务导致张X死亡及被告未按合同约定足额缴纳保险费致原告保险金损失的行为极大损害了二原告的利益，二原告作为张X的法定继承人依法向贵院提起诉讼，请求判令被告：1.赔偿二原告医疗费13, 608元（系原告自付金额）、护理费400元、交通费5, 550元、死亡赔偿金643, 008元、丧葬费28, 150元，合计690, 716元；2.赔偿二原告因被告未按合同约定足额缴纳保险费而致的保险金损失55, 000元。审理中，原告表示同意保险公司已赔付的5, 000元医疗费在原告主张的医疗费中予以扣除。
被告X旅行社辩称，不同意原告的所有诉讼请求，一、因为被告并未造成张X的损害，不应当由被告承担赔偿责任。原告诉称2013年3月24日在导游的强制下参观购物并不属实，该购物点在旅游行程中即有安排，且事发当天导游亦未催促张X冒雨赶往所乘旅游车，上车指令并非导游发出，另张X自身患有高血压、糖尿病、颈椎病等疾病，其在旅游期间未能按时服药，故导致其在上车时发生眩晕而摔倒。被告在整个行程中尽到了事先警示、事发时救助以及事发后的协助义务，不应承担违约责任。此外，二原告已获得了X保险公司5, 000元的医疗保险金，根据填平原则应在原告的第1项诉请中予以扣除；二、旅游合同中明确保险费4元，手续费1元，4元投保的是2～5天的旅游意外险。被告取得保险兼业代理资格，游客投保旅游意外险均出于自愿，本案中，被告作为保险代理人收取保费后与保险公司结算的价格为2元，另2元为保险公司支付给被告的佣金，对此原告提供的旅行社旅游险费率表亦可体现。原告诉请2中的赔偿费用是根据保额10元的标准主张的，与游客选择的保额品种不一致。另，因旅游意外险理赔发生的争议应由游客和保险公司按保险合同处理，被告并非保险合同的适格被告，若被告作为保险代理人存在过错，亦应由保险公司根据代理合同追究被告的代理责任。对原告主张的医疗费、护理费数额无异议，死亡赔偿金和丧葬费数额请法院依法确定，交通费不予认可，上述费用若法院认定被告需要承担责任，同意根据相应的责任比例承担。
经审理查明，二原告分别系死者张X的丈夫和女儿，张X系本市城镇户籍，其父母均先于其去世。被告X旅行社的前名称为上海X旅行社有限公司。2013 年3月16日，张X、徐X等33位老人组团并由徐X作为代表与被告签订上海市国内旅游合同，合同约定旅游日期为2013年3月21日至2013年3月24日，旅游项目为婺源-景德镇-徽州-养生四日游，张X 等同意委托被告办理个人投保的旅游意外保险，承保单位为X保险公司，保险金额为4元每人，手续费为1元每人。嗣后，张X等33人按约各向被告缴纳了5元保险费及相关旅游费用。2013年3月24日上午，张X等人在导游安排下参观完徽州名厨店后，当时下雨较大，因停车场内有人催促上车，张X在冒雨赶往旅游车时不慎摔倒受伤。其受伤后，由导游安排车辆送至黄山市黄山区汤口红十字医院转而由救护车送至黄山市人民医院救治，黄山市人民医院入院诊断：颈椎外伤伴四肢瘫、高血压病、2型糖尿病，由医院进行对症治疗后于次日转至上海长征医院治疗，最终张X因多器官功能衰竭于2013年4月2日不幸去世。事故发生后，二原告自付医疗费13, 608元，另支付转院治疗的交通费5, 500元、上海长征医院5天的护理费400元。
另查明，被告向张X等33人收取4元保费后，向X保险公司代为投保旅游意外险，X保险公司实际向被告收取保费每人2元。根据X保险公司出具的旅行社旅游险费率表显示：保险期限为2～5天的旅游保费为4元，实收保费为2元，保额为意外保障50, 000元，意外医疗5, 000元；保险期限为1～10天的旅游保费为10元，实收保费为5元，保额为意外保障100, 000元，意外医疗10, 000元。事发后，原告向X保险公司进行保险理赔，获得突发疾病身故或意外身故保险金50, 000元，医疗保障金5, 000元，共计55, 000元。
上述事实，由原、被告庭审陈述以及原告提供的上海市国内旅游合同、张X身份证、户口簿、上海市户籍证明、企业名称预先核准通知书、门诊病历、出院记录、CT检查申请单、放射诊断报告、死亡医学证明书、旅游安全人身意外伤害保险被保险人清单、旅游安全人身意外保险承保确认书、理赔领款通知书、旅行社旅游险费率表、上海市旅游质量监督所旅游投诉终止调解书、救护车费单据、护理费单据、医疗费单据，证人徐X、施兆富的证言，被告提供的情况报告、旅游质量调查意见单、导游林某出具的情况说明、人身保险理赔申请书、领款通知书、保险兼业代理业务许可证、旅游安全保险协议等在案佐证。
本院认为，张X等33位游客参加由被告组团的婺源-景德镇-徽州-养生四日游，双方之间形成旅游合同关系，张X在旅游过程中遭受人身损害可以以侵权之诉或者合同之诉主张赔偿权益，现原告选择以合同之诉要求被告对造成的损害承担违约责任，并无不当。合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案所涉的旅游合同中明确约定对在旅游过程中可能危及游客人身、财产安全的情况，被告应事先说明或者明确警示，并采取防止危害发生的措施。本案中，被告组织的是一支人数众多的老年旅游团，因此带队导游理应尽到更为审慎的注意和提醒义务，事发前，该旅游团从厨具店出来时正值下雨，而游客在赶往旅游车时导游并未在前带路或提醒，而是在听说有游客摔倒后才出来，因而对于张X的人身损害，被告未能举证证明其已经按照合同约定对游客尽到必要的提醒、警示义务，并采取必要的措施防止本起事故的发生，故被告应对张X的人身损害承担违约责任。而张X作为一名完全民事行为能力人，且自知患有高血压、糖尿病，其在冒雨行走时亦应放慢速度，并对周围环境以及路面状况行谨慎注意义务，以避免损害的发生，本案中由于张X自己行走时的不慎导致伤害事故发生，故张X也有相应的过错，应对自身的损害承担一定的责任，原告诉称张X摔倒系导游催促所致无证据支持，本院不予采信。据此，本院酌定被告在合理限度内对原告主张的合理损失承担20%的赔偿责任。
对原告主张的第1项诉请中的各项损失，本院确认如下：1.医疗费，被告对原告主张的金额不持异议，本院依法予以确认，另原告自愿在其主张的金额中扣除X保险公司赔付的医疗保障金5, 000元，于法不悖，自可准许，即医疗费金额为8, 608元。2.护理费400元、交通费5, 500元，均系原告的实际损失，且有单据为凭，本院予以确认。3.死亡赔偿金，结合张X事发时的年龄和城镇户籍，原告主张金额符合有关规定，本院亦予确认。4.丧葬费，亦符合相关规定，应予支持。关于原告主张的第2项诉请，由于张X参加的是四日短途游，且原告对5元保费中1元系手续费不持异议，故根据X保险公司出具的旅行社旅游险费率表，其应适用的是保险期限为2～5天、旅游保费4元（实收保费2元），保额总计55, 000元的一列，二原告主张按实收保费为5元，保额总计110, 000元主张被告赔偿55, 000元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国旅游法》第七十条的规定，判决如下：
一、被告上海X国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告盛X1、盛X2医疗费8, 608元、护理费400元、交通费5, 500元、死亡赔偿金643, 008元、丧葬费28, 150元，合计685, 666元的20%计137, 133.20元；
二、驳回原告盛X1、盛X2的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11, 257元，减半收取计5, 628.50元，由原告盛X1、盛X2负担4, 107.50元，被告上海X国际旅行社有限公司负担1, 521元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 益某颖
二〇一三年十一月二十二日
书记员 侯某青