劳动争议实用法律手册
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疑难问题

1.劳动合同适用哪些范围?

根据《劳动合同法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”

《劳动合同法》把国家机关、事业单位、社会团体也纳入到了调整范围之内,从而使劳动法律适用范围极大地扩大,仅仅排除了公务员和参照公务员法管理的工作人员。劳动合同法颁布之前,由于存在着法律规定的空白,从而导致我国在实际生活中存在着大量的事业单位、国家机关、社会团体聘用人员由于法律的空白而无法维护自身利益的现象。新的劳动合同法的出台弥补了这一空白,为劳动者维护自身的利益提供了依据。

2.在什么情况下,用人单位不能单方解除劳动合同?

在以下6种情况下用人单位不能单方解除劳动合同:

《劳动合同法》第四十二条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。”

3.用人单位发生法定代表人变更、分立或合并情况时如何处理劳动合同?

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定,企业法定代表人的变更,不影响劳动合同的履行,用人单位和劳动者不需因此重新签订劳动合同。根据《劳动法关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定,用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可以依照其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。

4.事业单位在编制外招用劳动者,必须签劳动合同吗?

现实生活中,一些事业单位在编制外招用劳动者,经常不与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。因此,这些劳动者往往既不能享受国家有关人事管理政策规定的权利,也很难依据劳动法维护自身权益。

《劳动合同法》第二条第二款规定:国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

也就是说,只要上述单位与劳动者建立了劳动关系,就得依照劳动合同法签订劳动合同。

5.如果劳动者需要解除劳动合同,应该如何办理手续?

对于不同情况下劳动者解除合同,法律做了不同的规定:

首先,按照《劳动合同法》第三十七条的规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。

根据该条规定,不论什么情况下,只要劳动者提前30天以书面形式通知用人单位,就都可以解除劳动合同;在试用期,这个期限只需要3天。

其次,根据《劳动合同法》第三十八条的规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

按照该规定,出现用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”等情况,劳动者解除劳动合同,不需要提前30天以书面形式。

6.劳动合同中未约定劳动报酬怎么办?

用人单位未在用工的同时与劳动者订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,按照同工同酬的原则对劳动者发放劳动报酬。

7.用人单位未与劳动者签订书面劳动合同,应承担何种法律后果?

用人单位与劳动者建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。但实践中,没有签订劳动合同的现象大量存在。对此,《劳动法》第九十八条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条均规定,用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。《劳动合同法》颁布实施后,对上述问题,作了更进一步明确、严格的规定,该法第八十二条第一款规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。另外,根据《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

同时,用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,导致与劳动者约定的劳动报酬不明确,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或集体合同未规定的,实行同工同酬。

8.离退休人员返聘后终止劳动关系,用工单位需要支付经济补偿金吗?

胡某原是北京市某运输公司员工,于2007年5月办理了退休手续,并享受退休待遇。同年7月胡某被某建材公司聘为仓库管理员,并签订了1年期限的劳动合同。合同约定胡某在聘用期间的月工资为800元,未再作其他约定。2008年7月,公司和胡某的合同到期,建材公司以胡某年纪大,不能胜任岗位职责为由,没有和胡某继续签订劳动合同。胡某要求建材公司依据《劳动合同法》相关规定支付其经济补偿金。他的要求合理吗?

根据劳动和社会保障部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》 (劳办发〔1997〕88号)中的规定,离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第28条执行,即不发给经济补偿金。同时,《劳动合同法》第二条规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。该条款明确规定《劳动合同法》的适用范围。

本案中,胡某已达到法定退休年龄且已退休,并每月按时从社会保险基金中领取退休金,享受其他各项社会保险待遇,不具备订立劳动合同的主体资格,不能作为劳动关系当事人。

双方不是劳动关系,而是劳务关系,不属于《劳动合同法》调整范围,不能依据《劳动合同法》相关条款要求公司支付经济补偿金。

9.用人单位未按法律规定支付经济补偿金怎么办?

依据《劳动合同法》第八十五条规定,用人单位解除与劳动者的劳动合同后,未依法给予劳动者经济补偿的,应由劳动行政部门责令其限期支付经济补偿;若逾期不支付经济补偿金,责令用人单位按应支付50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

10.用人单位未与劳动者签订书面劳动合同,应承担何种法律后果?

用人单位与劳动者建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。但实践中,没有签订劳动合同的现象大量存在。对此,《劳动法》第九十八条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条均规定,用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。《劳动合同法》颁布实施后,对上述问题,作了更进一步明确、严格的规定,该法第八十二条第一款规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。另外,根据《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

同时,用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,导致与劳动者约定的劳动报酬不明确,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或集体合同未规定的,实行同工同酬。

11.“临时工”能否与用人单位签订无固定期限的劳动合同?

自《劳动法》实施后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,各类职工在用人单位享有的权利是平等的,因此,过去意义上相对于“正式工”而言所谓的“临时工”已经不存在。用人单位在临时性岗位上用工,应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于本企业连续工作己满十年的“临时工”,续订劳动合同时,也应当按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定,如果本人提出要求,应当订立无固定期限的劳动合同,并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其劳动者本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用,并享受有关保险福利待遇。

12.用人单位能否通过约定的方式限制劳动者的单方解除劳动合同的解除权?劳动者行使单方解除权时,造成用人单位损失,应否承担赔偿责任?

劳动者享有选择职业的权利,根据《劳动法》第三十一条和《劳动合同法》第三十七条的规定,劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位,就有权提出解除劳动合同;另外,劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。上述权利是法定权利,任何单位或个人都不能加以限制或剥夺。用人单位为限制劳动者“跳槽”,在与劳动者签订的劳动合同中规定劳动者交纳押金或支付巨额赔偿金,该行为的性质是以特别约定排除或限制劳动者的合同解除权,是不合法的,人民法院可认定该合同条款属无效条款。所以,劳动者只要提前30天以书面形式通知用人单位,劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,就可以解除劳动合同。

但是,如果劳动者行使解除权而违反劳动合同的有关约定,给用人单位造成经济损失的,劳动者应赔偿用人单位因此所造成的损失。

13.具备合法用工资格的企业法人未依法为外来从业人员缴纳综合保险费的,劳动保障部门应如何处理?

从事劳务派遣业务的单位应当依法登记设立。用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议,与派遣人员形成事实劳动关系,应由用人单位依法为其缴纳综合保险费;用人单位与不具备缴费资格的主体的协议约定,不能免除其法定缴费义务。

14.用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为由解除劳动合同的应当受何限制?

用人单位规章制度是在本企业内部实施的、关于组织劳动过程和进行劳动管理的制度。用人单位以劳动者严重违反单位的规章制度为由解除劳动合同,劳动者提起相关诉讼的,法院应当依法审查该规章制度的合法性与合理性。如果用人单位的规章制度超越合理权限对劳动者设定义务,并据此解除劳动合同,属于违法解除,损害劳动者的合法权益,用人单位应当依法支付赔偿金。

15.用人单位是否可以根据劳动者的等级考核规定“末位淘汰”,单方解除劳动合同?

劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。另外,根据《劳动合同法》第四十条的规定,劳动者“不能胜任工作”,用人单位应当首先对劳动者进行培训或者调整其工作岗位,这是解雇的前置程序,也是用人单位应尽的义务。在尽到这些义务后,用人单位方可以单方解除劳动合同。