中华人民共和国担保法（1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1995年6月30日中华人民共和国主席令第50号公布 自1995年10月1日起施行）

理解与适用

担保是为了保障债权实现而产生的一种法律措施。从我国《担保法》的内容来看，债的担保应当说是指以当事人的一定财产为基础的，能够用以督促债务人履行债务，保障债权实现的方法。

我国担保立法到目前为止可以说经历了三个阶段。第一个阶段是萌芽期，从中华人民共和国成立到1986年《中华人民共和国民法通则》颁布之前。在这一时期基本没有针对担保行为的立法，社会经济活动中担保行为较为少见，偶尔出现的担保行为，由于没有法律规定，司法机关对其性质认定和法律后果的判断处于初步探索阶段。

第二个阶段是立法期，以1986年《民法通则》的颁布为标志，截止到1995年《中华人民共和国担保法》颁布之前。《民法通则》是我国民事基本法，其中对四种担保形式——保证、抵押、定金、留置的规定，是新中国在担保领域的首次立法，基本改变了我国担保领域无法可依的局面。

第三个阶段是专门立法期，从1995年《担保法》的颁布开始至今。1995年6月30日颁布，同年10月1日生效的《担保法》共7章96条，分别对常见的典型担保行为——保证、抵押、质押、定金、留置——作了系统的规定。2000年最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，有力地配合了《担保法》的贯彻实施。该解释共134条，针对司法实践中出现的担保领域中的疑难问题，以《担保法》为依据给予了系统的解释。2007年3月16日《中华人民共和国物权法》颁布并于同年10月1日生效，该法第四编——担保物权编规定了抵押权、质权和留置权，法律适用效力优于担保法，因此成为我国担保物权制度的核心法律。到第三个阶段，我国已经建立起以《民法通则》、《物权法》为基本法，以担保法为核心，以最高人民法院司法解释为重要补充的完整的担保法律体系。

第一章 总则

第一条【立法宗旨】为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。

注释［如何把握物权法同担保法的适用关系?］

二者的适用关系具体而言：（1）物权法规定的物权的原则与其他共性规定等物权法一般性内容，这些规定应当适用于担保法的相关问题。（2）物权法关于担保物权的内容是在担保法规定的基础上进一步的修改、充实、完善。如担保法关于浮动财产抵押的规定，又如担保法关于抵押权实现方式的规定。这些情况下，物权法与担保法内容不相一致的，应以物权法的规定为准。（3）物权法涉及担保物权内容，而未把所有的担保法规范容纳进去。可以说，物权法既不简单地否定现行担保法规范，也不必然否定在其颁布实施后新的担保规范的出台。因此，担保法及其司法解释中存在着广泛的具体适用条款。只要这些条款符合物权法的原则，且与物权法的具体规定不相冲突，就可以适用。（4）担保法中保证与定金的内容并非物权法的内容，物权法的实施不影响相应法律规范的效力。

第二条【本法适用范围与担保方式】在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

注释 依据提供担保的主体和担保自身内容的不同，担保一般还可有这样几种分类：第一，依据担保产生的原因可以分为法定担保和约定担保；第二，依据担保的主体可以分为债务人担保和第三人担保；第三，依据担保的标的不同，可将担保分为人的担保和物的担保；第四，根据担保的范围不同，可以将担保分为部分担保、全额担保和最高额担保；第五，根据担保的人数不同，可将担保分为一人担保和共同担保。

［担保人不履行具有担保内容的“执行和解协议”，应怎样处理?］

《民事诉讼法》第231条规定，“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条规定，“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”根据上述规定，无论是在审理程序还是在执行程序中，担保人为案件当事人提供担保的，法院在执行时均可直接裁定追加担保人为被执行人并承担担保责任。

链接《中华人民共和国物权法》第178条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第6条；《中华人民共和国公司法》第16、149条

案例 1.中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期）

案件适用要点：债是按照合同的约定在当事人之间产生的特定权利和义务。担保合同作为从合同，只是对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等主合同发生的债进行担保。这些主合同约定的当然是民事关系。只有依法成立的合同，才受法律保护。

2.罗某与张某保证合同纠纷上诉案（北京市第二中级人民法院民事判决书〔2009〕二中民终字第21955号）

案件适用要点：根据《担保法》的规定，基于民事关系产生的债权可以设定担保。若担保书是为被保证人在工作中的人品等无法预知的事物担保，担保的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害雇主的利益。该担保不符合《担保法》设立担保的情形。

第三条【担保基本原则】担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

注释［如何认定恶意抵押?］

《担保法解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”这种可撤销的抵押即为恶意抵押，这样规定的依据是法律确立的诚实信用原则和禁止权利滥用原则，认为债务人在实际处于资不抵债状态时，为众多债权人之一设定抵押的行为违背诚实信用原则，对其他债权人形成不公；而债权人之一借设定和行使抵押权，在满足自身债权的同时，损害其他债权人的利益，构成权利滥用，因而，该抵押权不应受到法律保护。

案例 佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第11期）

案件适用要点：根据担保法第3条的规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。

第四条【反担保】第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用本法担保的规定。

广州市某集团股份有限公司与南海市某贸易有限公司反担保债务纠纷上诉案（广东省高级人民法院民事判决书〔2002〕粤高法民二终字第509号）

案件适用要点：反担保意思表示清楚明确，要求反担保的对象、内容也明确，并系以书面的形式作出，那么，反担保合同关系成立。

第五条【担保合同无效及其法律后果】担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

注释 本条规定了一项重要制度：担保无效的责任承担。

1.担保合同被确认无效后，担保人即不再承担担保责任，但这并不意味着担保人不再承担任何责任。如果担保人对担保合同被确认无效有过错，则应承担合同无效的责任。《物权法》第172条、《担保法》第5、29条即规定了担保人对无效担保合同的过错责任。

2.各个担保合同均有其无效的个性理由，但也有共性的理由，下面是主要的共性理由：

（1）主体：国家机关、公益法人违法提供的担保（参见《担保法解释》第3条）；

（2）标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保（参见《担保法解释》第5条）；

（3）特别情形：违反《公司法》第148条第（三）项、第142条第4款的规定；

（4）对外担保：参见《担保法解释》第6条所列的五种情形。

［无效担保合同的责任是如何承担的?］

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

［抵押合同无效导致抵押人应承担赔偿责任的，是否以抵押物价值为限?］

因抵押人及抵押权人在签订合同时真实意思表示均是以抵押物为限担保，不应超出当事人特别是抵押人的预期而承担过重的责任，对于抵押权人来说在这范围内也是在其对于合同有效的情况下可以得到的最大利益所在，并不低于其利益预期。

链接《担保法解释》第3-9、18条；《物权法》第172条

案例 1.农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第2期）

案件适用要点：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。

2.中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第7期）

案件适用要点：对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效。对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错，应各自承担相应的责任。

3.某农村信用合作社联合社与某煤炭运销有限公司等借款担保合同纠纷上诉案（河南省高级人民法院民事判决书 〔2008〕豫法民二终字第51号）

案件适用要点：担保者为不具备经营资格的公司提供担保，担保者对造成担保合同无效存在过错的，应承担相应的民事责任，但其承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

4.江北中行与樊东农行等信用证垫款纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期）

案件适用要点：因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。

第二章 保证

第一节 保证和保证人

第六条【保证的定义】本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

注释 保证，是指债务人以外的第三人作保证人，向债权人担保债务人履行债务的制度。保证的目的在于确保债务人能够履行债务，如果债务人不履行债务，那么由第三人承担责任，从而确保债权人的权利不受损失。保证属于人的担保，是保证人以自己的信用来担保债务人履行债务。所以，保证人只能是债务人之外的第三人，而不能是债务人本人。

保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

链接《最高人民法院关于沈阳市信托投资公司是否应当承担责任问题的答复》

俺咧 陈某等与尹某等房屋买卖协议纠纷上诉案（辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书〔2005〕沈民（2）房终字第680号）

案件适用要点：担保保证书中已明确了保证义务的，在债务人不履行义务时，由保证人代为履行违约责任。

第七条【保证人资格】具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

注释 保证人，是指与债权人约定，当债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担责任的第三人。保证人是债权人和债务人之外的第三人。

不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不会予以支持。

本条中的其他组织主要包括：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

［村民委员会有无保证人资格?］

根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是基层群众性自治组织，依法成立，有一定的组织机构与财产，并具有清偿债务的能力，可以作为保证人。

链接《住房置业担保管理试行办法》

第八条【国家机关作为保证人的限制】国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

注释 国家机关，包括国家立法机关、行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关。这些机关的主要职责是依法行使国家权力，进行日常的公务活动，所以不能直接参与经济活动，也不能为他人债务提供保证。况且，国家机关的财产和经费来自于国家财政和地方财政的拨款，并主要用于与公务有关的活动，比如购置办公用品、开展公务活动等。如果允许国家机关为他人债务提供保证的话，国家机关就可能要承担保证责任，存在清偿债务的风险，这样必然会影响国家机关的正常职能的实现。尽管，现在国家机关可以对外代表国家从事一定的民事活动，但是这些民事活动以财政所拨预算经费为限，并不存在担保的代偿能力。所以，从多方面来看，国家机关原则上不得为保证人。

国家机关不得为保证人是一项原则，在特殊情况下也存在例外，如本条规定。所以，外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借入，然后按照规定转贷给国内的有关单位。在转贷时，一般要求国内借款单位提供担保，这种担保可以由国家机关提供。比如说，外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提交省、直辖市、自治区或计划单列市计委的还款担保。

案例 某银行（香港）有限公司与某市人民政府等担保合同纠纷上诉案（广东省高级人民法院民事判决书〔2004〕粤高法民四终字第55号）

案件适用要点：国家机关不得作为保证人，国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

第九条【公益法人作为保证人的禁止】学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

注释 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。（参见《担保法解释》第16条）

链接《担保法解释》第16条

案例 长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第9期）

案件适用要点：一、保证人领取企业法人执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位；

二、保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。

第十条【企业法人分支机构、职能部门作为保证人的禁止与例外】企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

注释 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第5条第2款的规定和第29条的规定处理。

企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

［企业法人的分支机构未经授权而以登记在其名下的财产设定抵押权的，该如何处理?］

《担保法》及其司法解释并未对上述情况作出明确的规定。最高人民法院民二庭于2005年11月16日作出〔2005〕民二他字第8号《最高人民法院关于企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供的抵押合同的效力应如何认定问题请示之答复》，指出，根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。

链接《担保法解释》第18、124条

案例 1.某资产管理公司北京办事处与某供电公司借款担保合同纠纷上诉案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书〔2004〕民二终字第31号）

案件适用要点：保证人违反《担保法》第10条关于企业法人的分支机构未经法人书面授权不得为保证人的规定向他人提供担保，该担保合同应为无效。

2.某银行郑州市商都支行与王某等民间借贷纠纷上诉案（河南省郑州市中级人民法院民事判决书〔2009〕郑民二终字第1219号）

案件适用要点：银行支行系金融机构的分支机构，其营业范围不包括对外提供担保，因为保证活动属于一种特殊的民事活动，一般并不包括在企业法人分支机构的日常经营范围之中，因而其从事保证活动，必须经设立其的企业法人的特殊授权，若没有经过其法人授权，违法担保行为应为无效。

3.海南某船务公司与广州某港航工程有限公司等定期租船合同纠纷再审案（海南省高级人民法院民事判决书〔2006〕琼民再终字第7号）

案件适用要点：债权人知道或者应当知道保证人为企业法人职能部门的，担保合同无效，因此造成的损失由债权人自行承担。

第十一条【强令提供担保的禁止】任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

注释 我国《商业银行法》第41条也规定，任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。

第十二条【共同保证】同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

注释 根据保证人的数量的多少，可将保证分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是保证人必须是二人以上，至于是自然人还是法人或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务。如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。数个保证人与债权人签订一个保证合同固然可以成立共同保证，而签订数个保证合同共同担保同一债权也可以成立共同保证，并且这些合同是同时成立还是先后成立，彼此间有无意思联络，均在所不问。

共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。按份共同保证，各保证人以其与债权人约定的份额承担保证责任，各保证人之间不再有求偿关系。连带共同保证，各个保证人不分履行顺序均有向债权人履行保证债务的义务，任一保证人履行了全部保证责任后，均有权向其他保证人追偿。

［共同保证中的保证责任是如何承担的?］

两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

链接《担保法解释》第19、20、21条

案例 瑞华投资控股公司与山东鲁祥铜业集团有限公司、山东省嘉祥景韦铜业有限公司、陈中融、高学敏等借款担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第12期）

案件适用要点：原告据以提起诉讼的基础法律关系涉及多份借款合同，虽然借款人为同一主体，但是，为多份借款合同提供担保的担保人均系多人，各担保人所提供担保的对象、金额、方式也不相同。根据《民事诉讼法》的规定，此类诉讼的合并需要当事人同意并经人民法院许可，否则人民法院对此类案件不予合并审理。

第二节 保证合同和保证方式

第十三条【保证合同的形式】保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

注释 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

［实践中，如何判断当事人是否有承保的意思表示?］

一般通过主观和客观两方面来判断。首先，合同文本抬头上如果明确设置了保证人一栏，或者主合同上设置有保证人签字盖章栏目的，当事人在该主合同上签章，即表明当事人有确定的承保的意思表示；其次，当事人作为第三方在主合同上签章，承认有承保的意思表示或者有证据证明是承保的，可以认定该当事人属于保证人。假如，合同抬头只有债权人、债务人两方当事人，合同结尾也只有债权人、债务人签字盖章处，没有第三方当事人签字盖章栏目，即便当事人在该合同上有真实签章，也不能当然解释为保证。因为，对该签字盖章行为不止有一种解释，比如可以解释为当事人对债权人、债务人签订合同进行的见证，不能当然解释成立保证合同。

［如何理解口头保证合同的效力?］

《合同法》第10条第2款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”再根据《担保法》第13条规定，保证合同应当采用书面形式订立，以口头形式订立保证合同的，保证合同不成立。然而，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”保证合同作为合同之一种，《合同法》第36条的规定当然适用于保证合同，因此，当保证人自愿履行口头保证合同所约定的保证义务的，口头保证合同成立，保证人嗣后不得再以保证合同未采用书面形式而反悔。

链接《担保法解释》第22条

案例 福建某包装材料有限公司与广西某林业造纸有限责任公司等买卖担保合同纠纷上诉案（广西壮族自治区高级人民法院民事判决书〔2002〕桂民二终字第20号）

案件适用要点：若担保函符合保证合同的一般形式主体合格，内容合法，是当事人的真实意思表示等条件，那么即为有效的担保合同。

第十四条【最高额保证合同】保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

注释 最高额保证，是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所做的保证。其特点是：（1）最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关；（2）最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务；（3）最高额保证约定了保证人承担保证责任的最高限额；（4）最高额保证所担保的是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。

最高额保证的保证额：（1）在不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；（2）最高额保证未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

链接 本法第27条；《担保法解释》第23、37条

案例 风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第2期）

案件适用要点：一、《中华人民共和国担保法》第14条规定中的最高额保证，通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。

二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。

第十五条【保证合同的内容】保证合同应当包括以下内容：

（一）被保证的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）保证的方式；

（四）保证担保的范围；

（五）保证的期间；

（六）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

第十六条【保证的方式】保证的方式有：

（一）一般保证；

（二）连带责任保证。

注释 一般保证，是指保证人仅对债务人不履行负补充责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。

连带责任保证，是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。在连带责任保证中，只要有债务人履行期届满不履行债务的事实，保证人的保证责任即发生效力，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，而不论债权人是否就债务人的财产实行强制执行。

案例 1.天津某船务有限公司与连云港某船务有限公司定期租船合同纠纷上诉案（海南省高级人民法院民事判决书〔2007〕琼民二终字第28号）

案件适用要点：本案合约中有“代付油款”的用语，应理解为具有保证的含义，根据《担保法》第16条、第19条的有关规定，对保证方式没有约定的，视为连带责任。

2.深圳市某海运有限公司与青岛某集装箱船务代理有限公司船舶代理合同纠纷上诉案（山东省高级人民法院民事判决书〔2008〕鲁民四终字第66号）

案件适用要点：共同债务人中一些人既是债务人又是担保人时，便出现了债务连带清偿责任和连带担保责任的竞合，此时债权人有权选择相关当事人承担债务连带清偿责任或者承担连带保证责任。

第十七条【一般保证及先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

注释 本条涉及学理上所称的先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指在一般保证的情况下，债权人未对债务人的财产依法强制执行之前，不得对保证人提出清偿债务的请求。这是一般保证之下对保证人的一种保护，而在连带责任保证之下的保证人则不享有此种权利，其在债务人到期无法清偿债务的情况下，应当以债权人的请求清偿其所承诺保证的债务。例如：甲、乙签订买卖合同，丙为债务人甲的一般保证人，其承诺在甲到期无法清偿债务时承担责任。甲因为经营不善，债务到期，无法清偿债务，乙要求丙承担责任，丙在这里便具有先诉抗辩权，其在乙未就甲的财产依法强制执行仍不能履行债务前，不负有清偿责任。

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

本条第3款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

链接《担保法解释》第24、25、36条

姜某与蔡某等保证合同纠纷上诉案（云南省昆明市中级人民法院民事判决书〔2008〕昆民四终字第24号）

案件适用要点：有证据能够证明债务人已离开住所，下落不明，并且债务人也没有可供执行的财产的，一般保证人丧失先诉抗辩权，应承担保证责任。

第十八条【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

注释［连带保证人承担保证责任后能否依原执行依据直接申请执行被保证人?］

连带保证人与主债务人之间因承担保证责任所产生的纠纷属于独立的民事实体法律关系，连带保证人在承担保证义务后应当通过审判程序确定应向主债务人追偿的数额，不经审判程序，执行机构无权确定。但是，如果人民法院已经对主债务人与连带保证人之间的纠纷进行了一并审理，执行依据对追偿数额的判决具体并且确定，则连带保证人在承担责任后可直接向人民法院申请对追偿额的执行。

第十九条【保证方式的推定】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第二十条【保证人的抗辩权】一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

注释 本条所指的债务人的抗辩权主要包括下列情形：

（1）我国《合同法》第54条规定的撤销权：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

（2）我国《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（3）我国《合同法》第67条规定的先履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（4）我国《合同法》第68条规定的不安抗辩权：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

（5）我国《合同法》第99、100条规定的抵销权：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

案例 中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷上诉案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第6期）

案件适用要点：主债权已经超过诉讼时效，虽然债务人明确放弃了原债权诉讼时效届满的抗辩权，但依照《担保法》第20条第1款的规定，对于债务人放弃的抗辩权，担保人仍然可以行使，债务人放弃时效届满抗辩权的行为，对保证人不发生法律效力。

第三节 保 证 责 任

第二十一条【保证范围】保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

注释 第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

根据《最高人民法院关于因法院错判导致债权利息损失扩大保证人应否承担责任问题的批复》（2000年8月8日 法释〔2000〕24号），因法院错判引起债权利息损失扩大的部分，不属于保证担保的范围，保证人不承担责任。

湖南某农业发展有限公司等与某银行买卖合同纠纷上诉案（广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2005〕穗中法民二终字第1721号）

案件适用要点：保证人与债权人之间约定承担连带担保，但未明确担保的范围的，根据相关规定，应承担债务的全部责任。但若保证人在担保协议中明确规定只承担本金及利息方面的担保责任的，则只就这两部分承担责任，无需承担由债务关系所引发的其他责任。

第二十二条【债权让与对保证责任的影响】保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

注释 注意《担保法解释》第28条对此条在司法实践中的适用作了进一步规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

案例 上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第10期）

案件适用要点：借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。

第二十三条【债务承担对保证责任的影响】保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

注释 注意《担保法解释》第29条对此条在司法实践中的适用作了进一步规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

第二十四条【债的变更对保证责任的影响】债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

注释 注意《担保法解释》第30条对此条在司法实践中的适用作了进一步规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

案例 抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第9期）

案件适用要点：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但是新贷与旧贷系同一保证人的，不能免除保证人的保证责任。

第二十五条【一般保证的保证期间】一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

注释 保证责任的期间，是指依法律的规定或当事人的约定，保证人只在一定的期限内承担保证责任。

保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

［债权人在保证期间内通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，但没有保证人对邮件签收或拒收的证据，能否认定债权人已经向保证人主张了权利?］

最高人民法院以〔2003〕民二他字第6号文作出《对河北省高级人民法院〈关于债权人在保证期间通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，但没有保证人对邮件签收或者拒收的证据，能否认定债权人向保证人主张权利的请示〉的复函》，指出：“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。

链接《担保法解释》第31、32、33条

案例 某资产管理公司与某出租汽车有限公司借款担保合同纠纷上诉案（海南省高级人民法院民事判决书〔2005〕琼民二终字第11号）

案件适用要点：保证期间届满和保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。

第二十六条【连带责任的保证期间】连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

注释 本条第1款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。保证人于保证期间内，在所担保的债权转让协议上签字并承诺“继续履行原保证合同项下的保证义务”也符合本条第1款所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定的精神。

案例 某生物工程有限公司等与某投资控股公司借款合同纠纷上诉案（重庆市高级人民法院民事判决书 〔2009〕渝高法民终字第24号）

案件适用要点：《担保法》第26条第2款的规定，是指在合同约定和法律规定的保证期间，债权人不要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任可以免除。而在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。

第二十七条【最高额保证的保证期间】保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

第二十八条【保证担保与物的担保竞合的处理】同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

注释 注意《物权法》第176条对本条第1款有更进一步明确的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

［既有债务人自己的物的担保，又有第三人保证，债权人与保证人约定保证人放弃相应抗辩权的，这种约定是否有效?］

这里所指的债权人与保证人的约定，由保证人放弃法律所赋予的抗辩权，应当属于当事人对私权的放弃，这种放弃并不损害其他当事人的合法权益，且有利于债权人权利的保护，也不违背立法的精神，故保证人主动放弃相关抗辩权应当是允许的，所作约定也是有效的。

链接《物权法》第176条；《担保法解释》第38条

案例 北京市某律师事务所与某银行股份有限公司等借款合同纠纷上诉案（北京市第一中级人民法院民事判决书〔2009〕一中民终字第5094号）

案件适用要点：《担保法》第28条虽然规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，但《担保法解释》第38条第1款又规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担保证责任”。债权人既可以要求对第三人提供抵押担保的房屋实现抵押权，也可以要求保证人承担保证责任，在同时主张的情况下，二者在实现顺序上不存在先后顺序之分。

第二十九条【分支机构订立的无效保证合同的处理】企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

链接《担保法解释》第17条

第三十条【保证责任的免除】有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

注释 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照本条的规定处理。

债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。（参见《担保法解释》第40、41条）

［如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字的效力?］

保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

链接《担保法解释》第39、40、41条；《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》

案例 1.信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期）

案件适用要点：保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。

2.某银行股份有限公司与某油脂有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案（河南省高级人民法院民事判决书〔2008〕豫法民二终字第122号）

案件适用要点：本案中，保证人与债务人互不相识，债权人为促成保证人对债务人的担保，夸大债务人的经济实力，隐瞒其资信状况，积极游说保证人为债务人贷款担保，在贷款、担保的过程中，双方也无往来，一切皆由债权人操作完成。因此保证人对债务人的真实状况并不了解，其是在债权人的撮合、利诱之下，违背真实意思，与债权人签订了最高额保证合同，该合同应为无效，保证人不用承担全部的赔偿责任，但保证人仅因债权人的介绍和可以取得贷款的利益就对外提供了担保，其对合同无效亦存在一定过错，应对债务人不能清偿部分承担部分的赔偿责任。

第三十一条【保证人的追偿权】保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

注释 追偿权的行使是保证人在清偿债务，承担其应当承担的责任之后，法律规定的对其的一种救济措施。保证人之所以愿意为被保证人的债务提供担保，一方面是由于其和被保证人之间的人身关系，使得其相信被保证人的资信，另一方面还由于其可以在替被保证人承担债务的情况下有办法弥补损失，这种弥补损失的途径就是追偿权的行使。一般情况下要求保证人先承担保证责任，再行使追偿权。

但在特殊情形下，即使保证人尚未承担相应责任，也可以预先行使追偿权，这种特定情形就是被保证人破产。因为在这种情况下，若在保证人承担了保证责任之后，再行使追偿权，其权利可能已无法行使了。

链接《担保法解释》第42、43条

案例 1.某粮食收储公司等与某担保有限公司担保追偿权纠纷上诉案（江西省赣州市中级人民法院民事判决书〔2009〕赣中民二终字第68号）

案件适用要点：保证人在履行保证人的义务时应行使主债务人的抗辩权，以维护债务人的合法权益，否则给债务人造成的损失在主债务人提出异议的情况下无权向债务人追偿。

2.广东某融资担保有限公司与莫某融资担保合同纠纷上诉案（广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2006〕穗中法民二终字第1841号）

案件适用要点：保证人对于已履行担保责任的部分，有权向债务人追偿。对未履行担保责任和未到期的贷款，则无权主张追偿。

第三十二条【保证人追偿权的代位行使】人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

注释 保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

注意，在企业破产程序的债权申报中，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向破产管理人申报全部债权的除外。

链接《担保法解释》第43-46条；《中华人民共和国企业破产法》第51条

案例 农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第8期）

案件适用要点：在债务人被宣告破产前，债权人已在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张了权利，破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，根据《担保法解释》第44条的规定，保证人应承担法律责任。

第三章 抵押

第一节 抵押和抵押物

第三十三条【抵押相关概念】本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

注释 主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

［在同一财产上并存法定抵押权和约定抵押权的，如何处理?］

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该法条是关于法定抵押权的规定。

在同一财产上并存法定抵押权和约定抵押权的，如何协调两者的关系?对此，最高人民法院曾专门作出《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（法释〔2002〕16号，2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行），规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建筑工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。……”据此，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。

链接《物权法》第179条

案例 某银行与某民政局等借款及担保合同纠纷上诉案（云南省高级人民法院民事判决书〔2006〕云高民二终字第119号）

案件适用要点：国家机关作为借款合同的抵押人，一般应认定抵押合同无效。但国家机关用非行政办公场所的房屋进行抵押借款担保，并依法办理了抵押登记手续，借出的款项用于支付建盖抵押物所欠的工程款，国家机关的抵押行为系为自身的债务进行的抵押担保，该情形不应该简单地认定抵押合同因违反《担保法》和《担保法解释》的相关规定，而应当参照《担保法解释》第53条的规定及公平原则，认定抵押合同有效，抵押权人对抵押物享有优先受偿权。

第三十四条【抵押财产的范围】下列财产可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（六）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

注释《物权法》第180条第1款第（七）项使用“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的概念替代《担保法》第34条第1款第（六）项中的“依法可以抵押的其他财产”，这一改变适应了不断变化的社会经济生活的需要。在使用“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”进行抵押时，必须同时具备两个条件：（1）不是法律、行政法规规定禁止抵押的财产；（2）债务人或者第三人对该财产有处分权。

［能否以未来财产作抵押?］

未来财产的抵押指以抵押当时不存在、抵押设立后才存在的财产作抵押物设立的抵押担保，即抵押行为发生在抵押物存在之前。以未来财产设定抵押，要求未来的财产必须是依通常情形可以判断未来将真实存在的物，不能真实存在的物不得抵押。比如，房地产项目抵押中，抵押人已经取得建设用地使用权，取得了建设项目的规划许可和开工许可，依通常情形判断，如无意外因素项目应当可以如期完成，因此房地产项目属于未来能够成为真实不动产的财产，在实际完成前可以抵押。

我国物权法、担保法对未来财产抵押未作一般规定，《担保法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”其中的“依法获准尚未建造的建筑”抵押即属于房地产项目抵押，也称为待建建筑抵押，“以……正在建造中的房屋抵押”的，则属于预售房屋抵押，这两种形式都属于以未来财产设定的抵押。依照司法解释的要求，房地产开发商以建设项目设定抵押，购房人以预售商品房设定抵押，权利人能否取得抵押权都取决于抵押登记的有效办理。依照《物权法》第20条的规定，此种抵押登记具有“预告登记”性质，有物权对抗效力；如果不能有效办理抵押登记，当事人不能有效取得抵押权，项目抵押仅仅处于抵押合同阶段，根据物权法关于不动产合同效力的规定，此时项目抵押合同具有法律效力。因此，权利人在实践中面对房地产项目抵押不能办理抵押登记的现实，必须在签订项目抵押合同后，按照项目的建设进度，适时签订在建工程抵押合同，按照相关规定，依法办理在建工程抵押登记。

链接《物权法》第180条；《担保法解释》第48、49、50、52、54条；《中华人民共和国城市房地产管理法》第四章第三节；《城市房地产抵押管理办法》；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

海南某农业开发有限公司与海口某典当有限责任公司抵押借款合同纠纷再审案（海南省海南中级人民法院民事判决书〔2005〕海南民再终字第32号）

案件适用要点：《担保法》第34条第（五）项规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，显然指的是承包前的土地性质，而非指承包后的土地性质。因为承包人承包土地的首要目的都是为了开发种植，发展农业，其次才是为了抵押。因此，经过承包人的开发种植，使原有土地性质发生变化符合日常经验法则。尽管抵押人承包土地后耕种数年，由荒地变为农用耕作地，也不能否定土地原本性质，该土地仍然可以用作抵押。

第三十五条【超额抵押的禁止】抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

注释 本条第1款规定的是超额抵押，注意，《担保法解释》第51条对此条在司法实践中的适用作出了进一步规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

本条第2款规定的是再抵押，指同一个抵押物为两个或两个以上的债权设定抵押。从实物形态来看是同一抵押物为两个以上的债权抵押，但从价值的角度而言，用于担保的各个被担保的债权的价值部分是不重合的。

第三十六条【房屋与土地使用权抵押】以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

注释［抵押人违反“房地一体”原则，未将房产与地产一并办理抵押登记，或将房产与地产分别抵押给不同债权人，分别办理抵押登记的，应如何处理?］

《担保法》第36条并没有明确建设用地使用权及其地上建筑物分别抵押是否有效。

《物权法》将此情形解释为法定抵押，在第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，土地使用权或地上建筑物抵押，其中一项即使没有约定或者登记，也推定一并抵押。例如，在不动产登记机关仍未统一的情况下，如果甲将土地使用权抵押给乙，将地上建筑物抵押给丙，并分别办理了抵押登记。这样，乙的土地使用权抵押效力及于地上建筑物，而丙的地上建筑物抵押权效力及于土地使用权，就在相同的标的物上形成了两个抵押权，且因法定抵押部分无需公示，两个抵押权效力均具有对抗效力。此时可以依据抵押权设定先后，也即抵押登记的先后，来确定抵押权的顺位。

链接《物权法》第182条

案例 某农村信用社与某公司借款担保合同纠纷上诉案（安徽省高级人民法院民事判决书〔2008〕皖民二终字第0140号）

案件适用要点：依据《担保法》第36条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”的规定，案涉抵押房屋占用范围内的国有划拨土地使用权应当视为一并抵押。由于抵押的房产坐落于国有划拨土地使用权之上，而该国有划拨土地的所有权属于国家，由地方政府代表国家行使相关权利，抵押人对该土地只有使用权，没有处分权，亦未就房屋占有范围内的国有划拨土地使用权抵押办理相应审批手续，既然房屋占有范围内的国有划拨土地使用权的抵押权不能成立，进而导致房屋抵押权不能实现，涉及该房屋的抵押部分应当认定无效。

第三十七条【不得抵押的财产】下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）依法不得抵押的其他财产。

注释［如何界定事业单位、社会团体具有“公益性”?］

主要方法是一看登记，二看职能，三看社会共识。首先，以公益为目的的事业单位在登记时即已注明了“公益性”身份，对于登记为公益性的事业单位，无论其实际运行中是否完全遵循公益性的要求，均应作为公益性事业单位对待；其次，登记虽未注明为公益性的事业单位，但只要其承担的是教育、科技、文化、卫生等社会服务职能，也应作为公益性事业单位对待，包括民办学校。我国《民办教育促进法》第3条规定，“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”；最后，对于一些特殊的事业单位，登记时没有注明为公益性，职能上也不承担社会公益服务，则应当以社会共识为标准，加以判断。比如，一个事业单位基本上从事的是营利性的经营活动，社会普遍认为其不具有公益性，则不应按照公益性事业单位对待。对于这种判断方法，《担保法解释》第16条在界定哪些事业单位、社会团体不得做保证人时，已有反映，即规定“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的……其所签订的保证合同应当认定为有效”。

［抵押设立后，作为抵押物的财产出现争议，抵押的效力如何认定?］

如果办理抵押登记时财产权属明确，则抵押登记有效，抵押权设立。如果办理抵押登记时该财产权属有争议，则这一抵押登记应归于无效。如果抵押办理登记后，财产权属可以厘清的，则无争议的部分抵押登记应认定为有效，其余有争议的部分应当认定为无效。

链接《物权法》第184条；《事业单位登记管理暂行条例》；《社会团体登记管理条例》

案例 重庆某典当行诉重庆某物业发展有限责任公司等借款合同纠纷抗诉案（《中华人民共和国最高人民检察院公报》2004年第3期）

案件适用要点：对共同共有的财产，未经全体共有人同意，任一共有人不得对共有的财产作出处置，包括在共有财产上设定抵押权。

第二节 抵押合同和抵押物登记

第三十八条【抵押合同的形式】抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

第三十九条【抵押合同的内容】抵押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

（四）抵押担保的范围；

（五）当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

第四十条【抵押合同的禁止】订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

第四十一条【抵押物登记】当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

注释《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》第187条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第212条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立。”通过对比可知，《物权法》摒弃了担保法将“基础关系（合同）与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系（合同）与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任。

案例 广州某房地产开发有限公司与某商业银行广州分行借款合同纠纷上诉案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书〔2001〕民四终字第33号）

案件适用要点：以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

第四十二条【抵押物登记机关】办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

《土地登记办法》；《房屋登记办法》；《动产抵押登记办法》；《机动车登记规定》第二章第四节

第四十三条【抵押物的自愿登记】当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

链接《公证机构办理抵押登记办法》

第四十四条【抵押物登记应提交的文件】办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的所有权或者使用权证书。

链接《担保法解释》第61条

第四十五条【抵押登记资料的公开】登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。

第三节 抵押的效力

第四十六条【抵押担保的范围】抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

第四十七条【抵押权对抵押物孳息的效力】债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。

前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

链接《物权法》第197条；《担保法解释》第64条

第四十八条【抵押不破租赁】抵押人将已出租

的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

链接《物权法》第190条

第四十九条【对抵押物的处分】抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

链接《物权法》第191条

案例 重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期）

案件适用要点：未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。

第五十条【抵押权转移的从属性】抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

注释 结合《物权法》第192条的规定，在债权转让的情况下，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

链接《物权法》第192条

第五十一条【抵押权受侵害的救济】抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

链接《物权法》第193条；《担保法解释》第70条

第五十二条【抵押权消灭的从属性】抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

第四节 抵押权的实现

第五十三条【抵押权实现的条件和方式】债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

链接《物权法》第195条；《担保法解释》第71、72、73条

第五十四条【抵押权实现后的清偿次序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

注释 结合《物权法》第199条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款的清偿顺序为：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

根据《物权法》第178条的规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》。因此，在《物权法》于2007年10月1日施行后，本条的规定即不再适用。

第五十五条【房地产抵押权的实现】城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

第五十六条【划拨国有土地使用权后抵押权的实现】拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

注释 在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。

案例 中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第1期）

案件适用要点：根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第3条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。

第五十七条【物上保证人的追偿权】为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

第五十八条【抵押物灭失的法律后果】抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

注释［抵押物毁损灭失后，债权人要求债务人履行抵押物所担保的未届清偿期债权的，法院是否予以支持?］

一般情况下，由于抵押权得以行使的条件是主债务合同约定的清偿期届满，债务人未履行债务或者未完全履行债务。在主合同约定的清偿期届满之前，债务人可以拒绝债权人的履行请求。只有在法律有明确规定的时候，债权人才可以要求债务人提前履行合同，比如抵押物的毁损灭失导致《合同法》第68、69条所规定的情形出现的情况下，债权人可要求债务人提前清偿债务。而在一般情况下，债权人并不能因为抵押物的毁损灭失而要求债务人提前清偿债务，也就是说，仅仅存在标的物的毁损灭失，不是债权人要求债务人提前履行债务的法定理由。

链接《物权法》第174条

案例 某银行三亚市分行诉三亚市某物资公司等借款合同纠纷案（海南省三亚市中级人民法院民事判决书〔2002〕三亚经终字第14号）

案件适用要点：抵押权因抵押物灭失而消灭。由于本案所涉抵押房屋已被烧毁，抵押权人依法享有的抵押权亦归于消灭，故抵押权人关于对抵押物享有的优先受偿权也随之消灭。

第五节 最高额抵押

第五十九条【最高额抵押的定义】本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

长春某物业发展有限公司诉长春某超市有限公司抵押合同纠纷上诉案（吉林省高级人民法院民事判决书〔2000〕吉经终字第174号）

案件适用要点：根据《担保法》第59条规定，当事人双方约定，以抵押人的财产对彼此之间的在未来的一段时间内可能连续发生的债务，在最高额度内予以担保。这种特殊的抵押除了适用抵押的一般规定外，还就最高额抵押的特别事项作了专门的规定，该抵押的债权的具体数额在抵押成立时是不确定的或者是未发生的，而为将来债权所设定的担保，一般抵押权必须先有债权才能设定。而在最高额抵押里，则不以先有债权的存在为必要，最高额抵押的意向主合同可以在抵押合同后签订。

第六十条【最高额抵押适用范围】借款合同可以附最高额抵押合同。

债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

链接《物权法》第203、205、206条；《担保法解释》第81、82条

案例 增城市某生产基地公司与某银行增城市支行借款合同纠纷上诉案（广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2006〕穗中法民二终字第840号）

案件适用要点：最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

第六十一条【最高额抵押的主债权转让的禁止】最高额抵押的主合同债权不得转让。

注释《物权法》第204条修正了《担保法》第61条的规定，相应的，《物权法》在第205、206条分别对最高额抵押担保的协议变更和债权确定作出了规定。

链接《物权法》第204-206条

第六十二条【最高额抵押的法律适用】最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。

链接《担保法解释》第83条

第四章 质押

第一节 动产质押

第六十三条【动产质押的定义】本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

注释《物权法》第208条及其他相关条文使用“质押财产”替代《担保法》中的“质物”的概念。

链接《物权法》第208、222条；《担保法解释》第85、94条

第六十四条【质押合同的形式及生效时间】出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

注释 注意，物权法生效后，质押合同应自当事人意思表示达成一致（通常是签字盖章）时成立，依法成立的质押合同自成立时生效。担保法关于以交付出质标的与办理出质登记作为质押合同生效要件的规定不再适用。

［出质人以其不享有所有权或处分权的财产出质的，应如何处理?］

在出质人以其无所有权或处分权的财产出质的，该质押是否有效以及质物的所有人能否向质权人追索，涉及到质权人对质权的善意取得问题。应当看到，动产质权是以质权人占有标的物为其成立和存续要件，只有占有质物才能给出质人以较重的责任并给予质权人以权利保障。根据民法原理，质权设定以占有为公示方式，并无登记或者注册制度，因此，债权人往往无法审查出质人是否具有所有权或处分权。如果质物交付后，真正的权利人可以追夺，则动产质权制度将变得毫无意义。对此可适用我国《物权法》第106条的规定。动产质权的善意取得应当具备以下条件：（1）善意取得标的物限于动产。但不包括交通运输工具等特殊动产、货币、记名有价证券、法律禁止流通的物品、遗失物和盗赃物等。（2）质权人取得动产的占有。如果当事人约定由出质人或出质人的代理人代为占有质押财产的，不构成设定质权意义上的有效交付，质权不生效。（3）须以设定质权为目的。即出质人将动产移交债权人占有，须有设定质权担保债权的意图和目的。（4）质权人须为善意。善意是指质权人不知出质人无权处分，且无重大过失。

链接《担保法解释》第62、84、86、87、88、91、96条

第六十五条【质押合同的内容】质押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）质物的名称、数量、质量、状况；

（四）质押担保的范围；

（五）质物移交的时间；

（六）当事人认为需要约定的其他事项。

质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

链接《物权法》第210条；《担保法解释》第89、90条

案例 某银行洋浦分行诉某工贸开发公司等借款合同纠纷案（海南省洋浦经济开发区中级人民法院民事判决书〔2001〕浦中经终字第5号）

案件适用要点：《担保法》第65条第1款第（二）项虽然规定：质押合同应当包括“债务人履行债务的期限”，但该条款属指导性条款，不属强制性条款。质押合同中虽无此内容，但属合同形式要件的不完善，而非法定必要要件之欠缺，并不能导致该质押合同无效。

第六十六条【流质契约的禁止】出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

链接《担保法解释》第57、96条

第六十七条【质押担保的范围】质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

第六十八条【质物孳息的归属】质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。

前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

链接《物权法》第213条；《担保法解释》第64、96条

第六十九条【质物的保管】质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。

质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

注释 质权人在保管质物上应尽善良管理人的义务。质权人在不能对质物妥善保管时，可以委托保管人保管，发生的保管费由质权人承担，但质权人因保管质物支出的必要费用由出质人承担。保管费用是因为质权人不能尽妥善保管质物的义务而发生的额外费用，应由质权人承担，但当事人另有约定的除外。必要费用指维持质物价值必须支出的费用，如质物的定期保养费、修缮费、动物饲养费等，应由出质人承担。

《担保法解释》第91-93条；《物权法》第214条

案例 某财产保险股份有限公司佛山中心支公司与邝某财产保险合同纠纷上诉案（广东省佛山市中级人民法院民事判决书〔2006〕佛中法民二终字第367号）

案件适用要点：质权人负有妥善保管质物的义务，故出质人仅能对质物进行保存所必要的使用，非经出质人的同意，不得超出此限度进行使用。

第七十条【质权人的物上代位权】质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

链接《物权法》第216条；《担保法解释》第87条第2款

第七十一条【质权人返还质物的义务及质权的实现】债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

第七十二条【物上保证人的追偿权】为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

第七十三条【质物灭失的法律后果】质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

链接《担保法解释》第80、96条

第七十四条【质权消灭的从属性】质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。

第二节 权利质押

第七十五条【权利质押的范围】下列权利可以质押：

（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（二）依法可以转让的股份、股票；

（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

（四）依法可以质押的其他权利。

第七十六条【权利凭证的交付】以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

链接《物权法》第224条；《担保法解释》第98-101条

第七十七条【兑现日期先于债务履行期的处理】以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

链接《担保法解释》第102条

第七十八条【股权质权的设定与生效】以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

注释 根据《物权法》第226条的规定，以股权出质的合同订立后，质权并不当然设立。其质权设立的情形分两种：（1）以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。证券登记结算机构是指为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的法人。（2）以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。其他股权，指不在证券登记结算机构登记的股权。以这些股权出质的，须到工商行政管理部门办理出质登记，质权自登记时设立。

关于对出质人处分股权的限制。根据《物权法》第226条的规定，出质人转让股权所得的价款，并不当然用于清偿所担保的债权，因为此时债务清偿期尚未届至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭。提存的，质权继续存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。

链接《物权法》第226条；《担保法解释》第103、104条；《证券公司股票质押贷款管理办法》；《工商行政管理机关股权出质登记办法》

第七十九条【知识产权中财产权质权的设定】以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

注释 按法律要求办理质押登记，使质押权人权益得到法律的特殊保护。对于登记机关拒绝办理的登记事项，申请人有权向人民法院提起行政诉讼，纠正行政登记机关的不作为行为。

《专利权质押登记办法》；《注册商标专用权质权登记程序规定》；《著作权质权登记办法》

第八十条【知识产权中财产权质权的效力】本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

链接《担保法解释》第105条

第八十一条【权利质押的法律适用】权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。

第五章 留置

第八十二条【留置的定义】本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

注释《担保法》对留置财产与债权的关系未作明确规定。《物权法》第231条规定，“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”通过对比可知，《物权法》明确规定了留置财产应当与债权属于同一法律关系，同时也考虑到了商业实践的特殊性。

链接《物权法》第231条

第八十三条【留置担保的范围】留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

第八十四条【留置的适用范围】因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。

当事人可以在合同中约定不得留置的物。

注释 结合《物权法》第230、231条的规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。这样，留置权的适用范围有明确扩展。

链接《物权法》第230、231条；《担保法解释》第91、107、108、109、111、112、114条

第八十五条【留置物的价值】留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。

第八十六条【留置物的保管】留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

链接《担保法解释》第80、93、114条；《物权法》第235条

第八十七条【留置权的实现】债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

注释《物权法》第236、237条对《担保法》第87条有关留置权的实现作了修正，即对留置权人与债务人约定留置财产后的债务履行期间不再作出“不少于两个月的期限”的限制性要求，而由当事人自行决定。只有在当事人没有约定或者约定不明确的情况下，留置权人应当给债务人两个月以上的履行债务的期间，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。同时规定，留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。另外，增加了关于债务人请求留置权人行使留置权的规定以及相应的救济措施。

链接《物权法》第236、237条；《担保法解释》第64、110、113、114条

第八十八条【留置权的消灭】留置权因下列原因消灭：

（一）债权消灭的；

（二）债务人另行提供担保并被债权人接受的。

第六章 定金

第八十九条【定金及其法律效力】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

注释 定金，是指当事人约定一方在合同订立之时或在合同履行前预先交付给对方一定数量的金钱，以保障合同主债权的实现。定金与预付款都是合同当事人约定的由一方当事人在合同金额内先行支付给对方当事人的款项。定金具有预先支付性，并且可以在合同履行后抵作价款，这点与预付款是一样的。但是，两者仍然存在以下区别：

（1）性质不同。定金属于担保方式的一种，其作用在于担保主合同的订立、生效或履行。而预付款是一种支付方式，属于债务人履行债务的行为，其作用在于为一方当事人履行合同提供资金，从而帮助主合同的履行。

（2）基础不同。定金合同是定金产生的基础；预付款则是由当事人在主合同中约定的，一方当事人不按照合同的约定交付预付款的，属于对主合同义务的违反。

（3）交付时间和方式不同。定金因不同性质而有不同的交付时间要求；而预付款必须在合同生效后交付，具体包括成立后、履行前，也包括履行开始后、履行中交付。定金一般是一次性交付；而预付款可以分期交付。

（4）适用范围不同。定金适用于各类合同，在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等合同关系中，债权人要求以担保方式保障其债权实现的，可以依照主合同规定设立定金担保合同；而预付款一般只适用于以金钱为履行内容的合同。

（5）效力不同。交付定金和收受定金的当事人若不履行合同债务的，应适用定金罚则；而交付和收受预付款的当事人若不履行合同债务的，则不会发生丧失预付款或双倍返还预付款的后果，预付款可以在损害赔偿金中扣除。

（6）金额限制不同。定金占主合同标的额的比例不得超过法律的限制，即20%；而预付款的数额由当事人自由约定，法律没有比例的限制，甚至可以达到合同标的额的100%。

［我国法律对哪几种定金进行了规范?］

立约定金：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。（参见《担保法解释》第115条）

成约定金：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。（参见《担保法解释》第116条）

解约定金：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。（参见《担保法解释》第117条）

违约定金：一方当事人不履行债务或履行债务不符合约定，则应承担定金罚则。

［定金与押金如何区别?］

实践中常见有押金的做法，但是什么是押金?我国法律没有作出明确规定。一般认为，押金是债务人或者第三人为担保债权实现而交付给债权人占有的一定数量的金钱。押金属于广义担保的范围。押金与定金相比较，两者存在以下不同之处：

（1）交付时间不同。定金因其性质不同而在交付时间方面有不同的要求，一般来说定金是预先交付的，具有预先给付的特点；而押金的交付可以在合同履行前或履行过程中的任何时间，没有特殊的要求。

（2）交付主体不同。定金的交付者是主合同的一方当事人；而押金的交付者既可以是合同的一方当事人，也可以是债务人以外的第三人。

（3）交付数额不同。定金的数额不得超过主合同标的额的20%；而押金的数额在法律上没有限制，可以由当事人自由约定，并且实践中往往高于主合同的数额。

（4）法律效力不同。定金的效力在于定金罚则的适用，即交付定金的一方丧失定金或收受定金的一方双倍返还定金；而在押金关系中，给付押金的一方若不履行合同的，并不一定丧失押金，接受押金的一方若不履行合同的，也无须双倍返还押金。

另外，当事人在合同中不宜将定金写成“订金、担保金、保证金、留置金”等，因为《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”据此规定，如果当事人没有在合同中约定所交付的金钱是属于“定金”性质，则不能作为定金予以适用。实践中，如果当事人没有在合同中写明“定金”两字，但是明确约定将交付的金钱作为合同的担保，或者明确约定当一方当事人不履行合同义务时，导致丧失定金或双倍返还定金的处罚规则，那么也可以视为“定金”。

链接《担保法解释》第115-120、122条；《中华人民共和国合同法》第116条；《最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》

案例 1.戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第8期）

案件适用要点：购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复。以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。

2.南宁市某石材有限责任公司与唐某购销合同返还定金纠纷上诉案（广西壮族自治区高级人民法院民事判决书〔2004〕桂民四终字第3号）

案件适用要点：合同双方当事人在合同中约定有定金条款的，若合同一方行为不符合合同约定，其行为构成违约，支付定金一方有权请求其双倍返还定金。

第九十条【定金的成立】定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

陈某与某实业有限公司商品房预售合同定金纠纷上诉案（四川省成都市中级人民法院民事判决书 〔2009〕成民终字第1905号）

案件适用要点：合同双方对合同中是否存在定金条款存在分歧，且所涉条款本身也存在瑕疵时，本案法院认为合同双方未就定金事宜达成一致意思表示，故定金条款并未成立。

第九十一条【定金的数额】定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

注释 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。

案例 深圳某国际旅游有限公司诉某国际拍卖有限公司、某银行股份有限公司拍卖合同纠纷案（广东省深圳市中级人民法院民事判决书〔2006〕深中法民五终字第2639号）

案件适用要点：定金的数额不能超过主合同标的额的20%，并且在定金责任已足以弥补原告所遭受的损失时，根据公平原则，对损害赔偿责任与定金责任不予并罚。

第七章 附则

第九十二条【动产与不动产的定义】本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。

本法所称动产是指不动产以外的物。

第九十三条【担保合同的表现形式】本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。

第九十四条【担保物折价或变卖的价格确定】抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格。

第九十五条【本法适用的例外】海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。

注释 根据我国《票据法》中的规定，汇票的债务可以由保证人承担保证责任。保证人由汇票债务人以外的他人担当。保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项：（一）表明“保证”的字样；（二）保证人名称和住所；（三）被保证人的名称；（四）保证日期；（五）保证人签章。保证人在汇票或者粘单上未记载前述第（三）项的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人；未承兑的汇票，出票人为被保证人。保证人在汇票或者粘单上未记载前述第（四）项的，出票日期为保证日期。

保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。

保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。保证人清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。

链接《中华人民共和国票据法》第二章第四节；《中华人民共和国海商法》第二章第二节

第九十六条【施行时间】本法自1995年10月1日起施行。