公报案例
1.中国太平洋保险（集团）股份有限公司与中国东方资产管理公司青岛办事处、王志刚、胡建君船舶保险合同纠纷再审案[3]
【裁判摘要】
案外人已将其债权转让给他人，又基于已转让的债权，对涉及该债权的生效民事调解书申请再审，没有法律依据，应予以驳回。合同双方当事人在损失能够基本得到补偿的情况下，各自出于对诉讼风险等因素的考虑而自愿达成调解协议，不宜认定为恶意串通放弃债权损害第三人利益。
【案情】
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人，原再审被申请人）：中国太平洋保险（集团）股份有限公司。
法定代表人：高国富，该公司董事长。
委托代理人：寇峰，中国太平洋财产保险股份有限公司职员。
委托代理人：郭玉涛，北京市理格丰律师事务所律师。
再审被申请人（一、二审案外人，原再审申请人）：中国东方资产管理公司青岛办事处。
负责人：刘炳文，该办事处总经理。
再审被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人，原再审被申请人）：王志刚。
委托代理人：孙剑明。
再审被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人，原再审被申请人）：胡建君。
再审申请人中国太平洋保险（集团）股份有限公司（以下简称太保集团公司）与再审被申请人中国东方资产管理公司青岛办事处（以下简称东方资产公司青岛办）、王志刚、胡建君船舶保险合同纠纷一案，山东省高级人民法院于2010年9月6日作出（2007）鲁民监字第62号民事判决，已发生法律效力。太保集团公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年7月13日作出（2011）民再申字第37号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成由审判员王淑梅担任审判长，审判员郭忠红、代理审判员余晓汉参加评议的合议庭，于2011年 11月17日公开开庭进行了审理。再审申请人太保集团公司委托代理人郭玉涛、寇峰，再审被申请人王志刚委托代理人孙剑明到庭参加诉讼；再审被申请人东方资产公司青岛办、胡建君经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。
青岛海事法院一审查明：青岛荣冠船舶租赁有限公司（以下简称青岛荣冠）于 1994年8月26日向福建省粮食海运公司买受“荣盛”轮。青岛荣冠因无海运经营资质，事先于1994年6月21日与海南安泰船务公司签订联营协议，约定将该轮注册在海南安泰船务公司名下经营。海南安泰船务公司以“荣盛”轮船舶所有人身份于 1994年8月3日向海南港务监督办理船舶登记并取得船舶国籍证书，在取得交通部同意外租的批复后于1994年9月7日将该轮光船租赁给香港荣冠船务公司，租期一年，改挂方便旗，并于1994年10月 19日取得圣文森特和格林纳达颁发的登记证书。1994年10月20日，青岛荣冠提供该证书及船舶规范向中国太平洋保险公司青岛分公司（以下简称青岛太保）投保，青岛太保于10月24日签发船舶保险单。该保险单载明：被保险人为青岛荣冠；船名“荣盛”；保险价值和保险金额均为900万元人民币；保险期限从1994年11月1日零时起至1995年10月31日零时止；免赔额为7万元人民币；保险条件为中国人民保险公司船舶保险条款（1986年1月1日）一切险。之后，“荣盛”轮由青岛荣冠管理和经营。
1995年3月5日，“荣盛”轮自青岛开航驶往日本。3月7日，该轮左主机发生故障，失去运转能力。3月23日，该轮使用右主机自日本返回青岛，29日靠泊北海船厂码头。4月22日，青岛汇捷海上安全技术咨询服务公司应青岛荣冠的申请检验该轮，出具检验报告表明事故系轮机长及轮机员在检修左主机时更换的第四缸主轴承瓦与曲轴配合间隙过大，未能形成足够的润滑所致；该报告同时建议该轮在4月30日前就左主机故障去山海关船厂进行永久性修理。1995年4月28日至7月17日，“荣盛”轮在山海关船厂由山海关尉海船舶机电有限公司对该轮左主机进行修理，因该次机损事故产生的费用共计2460978.11元人民币。“荣盛”轮主机修复后，于1995年10月9日再次由青岛驶往日本志布志港。10月11日，该轮在航行途中左主机又一次发生故障，利用右主机单机航行于10月18日抵日本志布志港。抵港后船员对该轮主机第四缸吊缸发现大端轴瓦破碎，连杆、轴承变形，曲柄销出现裂纹。青岛荣冠及时通知青岛太保，并多次就主机的修理检验等事宜与青岛太保联系，但青岛太保于1996年1月23日才书面传真青岛荣冠表示“对于修船询价事宜，请先自行处理，待责任明确后，再行决定。”之后，该轮由青岛荣冠安排在日本港口作必要的修理，于1996年2月6日启航，2月15日抵青岛港锚地。1996年3月25日，应青岛荣冠的申请，中国船级社青岛分社验船师在青岛锚地登上该轮，就左主机损坏的原因、范围及程度进行了检验并于4月18日出具检验报告，表明主机损坏系由于轮机员调低了机油压力，从而使进入轴承的机油量减少，润滑条件恶化造成的。青岛荣冠就左主机曲轴的更换及修理向国内外有关厂家进行了询价，发现仅备件费用约达400万元人民币，再加上检修、服务等费用可达 600-700万元人民币。该轮驶回青岛前，青岛荣冠就主机故障在日本港口进行必要的修理，产生的检查、配件、修理等费用约达 400万元人民币。鉴于该轮修复费用将超过保险价值900万元人民币，青岛荣冠于 1996年4月21日向青岛太保发出委付通知书，青岛太保于次日收到该通知书，但未明确表示是否接受委付。就“荣盛”轮发生的两次机损事故，青岛太保曾向青岛荣冠赔付80万元人民币并借支10万美元，合计163万元人民币。
青岛荣冠于1995年12月13日以“荣盛”轮在保险期间发生两次机损事故并构成推定全损为由，向青岛海事法院起诉，请求青岛太保赔付该轮修理费3 115 238.64元人民币和推定全损900万元人民币并承担诉讼费用。
青岛太保于1996年7月16日向青岛海事法院提起反诉称：青岛荣冠不是“荣盛”轮所有人，对该轮没有保险利益；青岛荣冠没有如实告知该轮光船出租的事实，保险合同应当自动终止。请求青岛荣冠返还青岛太保预先赔付的款项80万元人民币及其利息，偿还借款10万美元，并承担诉讼费用。
青岛海事法院一审认为：青岛荣冠在投保时已履行了如实告知义务，并不存在保险单签发后青岛荣冠又将该轮光船出租的事实，青岛太保提出保险合同已自动终止的主张不能成立。青岛荣冠负责“荣盛”轮的经营管理，并承担全部风险与责任，对该轮具有保险利益。双方船舶保险合同关系依法成立，对双方均具有约束力。“荣盛”轮在保险期限内两次发生机损事故，均系轮机员的过错所致，属于保险责任范围，青岛太保应对由此而造成的损失及合理费用承担赔偿责任。青岛荣冠不应返还青岛太保已支付的赔款及预借的款项。“荣盛”轮发生第二次机损事故后，临时修理费与永久性修理所需费用的总和已超过保险价值，青岛荣冠已向青岛太保发出委付通知，应视为推定全损，青岛太保应按保险金额 900万元人民币进行赔付。青岛太保的赔偿额包括“荣盛”轮第一次保险事故产生的费用2460 978.11元人民币和第二次保险事故产生的应付费用900万元人民币，扣除已付的163万元人民币及免赔额7万元人民币，共计9 760 978.11元人民币。青岛太保亦应赔偿该款项的利息损失，利息自青岛荣冠发出委付通知之日起算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条及《中华人民共和国海商法》第二百三十七条、第二百三十八条、第二百三十九条的规定，该院于 1998年6月25日作出（1996）青海法海商初字第15号民事判决：1.青岛太保向青岛荣冠支付保险赔偿费9 760 978.11元人民币及其自1996年4月22日起至该判决生效之日止的银行同期存款利息；2.驳回青岛太保的反诉请求。
青岛太保不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。
山东省高级人民法院经二审审理认定青岛海事法院查明的事实基本属实。另查明：1995年10月11日，“荣盛”轮左主机发生故障后，于10月18日抵日本志布志港。10月30日，青岛远洋运输公司的轮机长韩振原到志布志港登上“荣盛”轮负责对该轮进行修理，在11月14日前对左主机第四、五、八缸的损坏进行了修理。11月14日，中国船级社大阪办事处派验船师钱德兴登上“荣盛”轮进行检验，该验船师查看了左主机第四、五、八缸的损坏及修复情况，但未开机进行试验，并于当天离开该轮。1995年11月28日，中国船级社大阪办事处根据11月14日登船检验的情况出具了DB950108号验船报告，认为“荣盛”轮左主机损坏检验和修理检验后保持船级。但“荣盛”轮1995年11月16日的轮机日志记载“左主机NO.6道明培令拆检，布司轴颈打磨光。”后船方组织人员对第六缸进行了修理。据验船师钱德兴证明，1995年12月，“荣盛”轮方面来电话告知在准备试车回国时，又发现第六缸曲柄销也有损坏，因中国船级社大阪办事处人员安排有困难，无法即刻派人登轮检验，后又听船方说第六缸已完成了修理。
山东省高级人民法院二审认为：青岛海事法院认定青岛荣冠对“荣盛”轮具有保险利益以及青岛荣冠在投保时已履行了如实告知的义务，与事实相符。青岛荣冠在“荣盛”轮被推定全损的情况下向青岛太保发出了委付通知，但青岛太保在合理期限内未表示接受委付，应视为拒绝接受委付。青岛太保请求对“荣盛”轮的残值作价后从保险赔偿额中扣除的主张，缺乏法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，该院于 1999年7月12日作出（1998）鲁经终字第 533号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。
青岛太保不服上述二审判决，于1999年7月28日以青岛荣冠涉嫌保险欺诈为由向山东省高级人民法院申请再审，该院于1999年11月14日裁定再审。在再审过程中，经该院主持调解，青岛荣冠与青岛太保达成调解协议：青岛荣冠因对“荣盛”轮第一次机损事故告知有误，放弃该次事故索赔；对第二次机损事故，青岛太保扣除前期已付款230万元人民币，再付给青岛荣冠30万元人民币，以总赔付260万元人民币结案。该院于2000年3月30日出具（1999）鲁经监字第190号民事调解书确认了上述调解协议。
山东省高级人民法院作出（1999）鲁经监字第190号民事调解书后，东方资产公司青岛办作为案外人于2002年1月8日以青岛太保与青岛荣冠恶意串通放弃债权致使其到期债权不能实现为由，向青岛市中级人民法院起诉请求撤销该民事调解书，青岛市中级人民法院于2003年3月3日作出（2002）青知初字第10号民事裁定，以对该调解书不服应采取申诉方式而不应采取起诉方式为由，驳回了东方资产公司青岛办的起诉。东方资产公司青岛办不服该裁定，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院经审理于2003年10月13日作出（2003）鲁民二终字第322号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。东方资产公司青岛办于2005年11月25日向本院申请再审，请求撤销上述民事调解书，本院函示山东省高级人民法院复查。山东省高级人民法院经审查于2010年1月25日作出（2007）鲁民监字第62号民事裁定，决定对本案进行再审。因青岛太保和青岛荣冠已注销，山东省高级人民法院在该次再审中分别将太保集团公司和青岛荣冠的股东王志刚、胡建君列为再审被申请人。
山东省高级人民法院在该次再审中另查明：1994年8月16日、12月2日，青岛荣冠分两次共向中国银行青岛高科技工业园支行借款55万美元，期满未还款。中国银行青岛高科技工业园支行向青岛市中级人民法院提起诉讼，案经青岛市中级人民法院、山东省高级人民法院审理，分别作出了（1998）青经初字第155号民事判决、（1999）鲁经终字第52号民事判决，判令青岛荣冠偿付中国银行青岛高科技工业园支行借款本息（截止1998年9月21日）699 524.16美元。2000年7月26日，中国银行青岛高科技工业园支行将其对青岛荣冠的该项债权转让给东方资产公司青岛办。青岛荣冠已于2000年7月7日经青岛市工商行政管理局核准注销。青岛荣冠的企业登记注册档案载明其股东系王志刚与胡建君二人。该二人签署的股东会决议和王志刚签署的公司注销登记申请书称青岛荣冠无债权债务，但未经清算。青岛太保是太保集团公司（原称为中国太平洋保险公司）于1992年11月9日申请在青岛市工商行政管理局市南分局登记注册的非法人分支机构，太保集团公司于2006年3月申请注销了青岛太保。山东省高级人民法院就青岛荣冠与青岛太保之间的船舶保险合同纠纷作出（1998）鲁经终字第533号民事判决后，青岛太保曾要求该院暂缓执行。青岛太保于1999年7月20日在其《关于暂缓执行山东省高级人民法院（1998）鲁经终字第533号判决书的紧急请示报告》中称：“青岛海事法院对青岛荣冠的债权登记已达2000多万元人民币。”
山东省高级人民法院再审认为：青岛太保明知青岛荣冠的对外债务，双方达成调解协议，青岛荣冠由此放弃到期债权，造成东方资产公司青岛办的权益得不到实现，该调解协议依法应予撤销。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（四）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条的规定，该院于2010年9月6日作出（2007）鲁民监字第62号民事判决：撤销该院（1999）鲁经监字第190号民事调解书。
太保集团公司不服山东省高级人民法院（2007）鲁民监字第62号民事判决，向本院申请再审称：1.东方资产公司青岛办已经将涉案债权转让给青岛通达信投资咨询有限公司（以下简称青岛通达信公司），无权对山东省高级人民法院（1999）鲁经监字第190号民事调解书提出再审申请。2.山东省高级人民法院认定青岛太保与青岛荣冠公司恶意串通损害第三人利益缺乏证据证明，适用法律错误。青岛太保在与青岛荣冠调解结案时并不知道东方资产公司青岛办的债权。青岛太保在诉讼之外通过公安机关调解另向青岛荣冠支付保险赔偿款 610万元人民币。青岛太保向青岛荣冠支付的保险赔偿款共计881.2486万元人民币，再加上青岛荣冠实际取得的船舶残值 290万元人民币，青岛太保的实际赔款合计1171.2486万元人民币，比青岛荣冠的全部损失1146.097811万元人民币还多 25.1508万元人民币。青岛荣冠实际上并没有放弃债权，更没有损害其他债权人的利益。东方资产公司青岛办未执行到该笔保险赔偿款，系其未充分行使债权所致，与青岛太保无关。山东省高级人民法院在（2007）鲁民监字第62号案中应当按照二审程序对青岛太保和青岛荣冠的保险合同纠纷进行全面审理，但实际上仅审理了东方资产公司青岛办要求撤销调解书的诉求，而置本案保险合同纠纷于不顾，没有对青岛太保是否应当承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任的问题作出实体处理，严重损害了各方利益。3.山东省高级人民法院（1998）鲁经终字第533号民事判决也存在明显错误。该二审判决在认定“荣盛”轮构成推定全损并判令青岛太保按保险金额全额赔偿的同时，忽略了青岛太保对保险标的残值的权利，以致青岛太保不能取得青岛荣冠拍卖“荣盛”轮所得收益290万元人民币。4.山东省高级人民法院在审理（2007）鲁民监字第62号案的过程中将太保集团公司作为被申请人，明显不当。本案所涉财产保险的权利和义务，已由中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司承继，被申请人应为该分公司。综上，请求撤销山东省高级人民法院（2007）鲁民监字第 62号民事判决，依法改判维持该院（1999）鲁经监字第190号民事调解书。
王志刚答辩称：1.东方资产公司青岛办已经将债权转让给青岛通达信公司，无权在本案中主张权利。2.青岛太保在“荣盛”轮被拍卖前拒绝接受青岛荣冠对该轮的委付，该轮残值与青岛太保无关。3.青岛太保与青岛荣冠之间的调解协议合法有效，青岛太保在法院调解后又向青岛荣冠赔偿了610万元人民币。请求维持山东省高级人民法院（1999）鲁经监字第190号民事调解书的效力。
东方资产公司青岛办在本院再审审理期间没有到庭，也没有提交书面答辩意见，但其曾在本院审查再审申请期间提交书面意见称：1.青岛太保明知青岛荣冠欠第三人的债务高达2000多万元人民币，与青岛荣冠协商放弃债权会导致其相应的债务不能清偿，损害了其他债权人的利益。2.在东方资产公司青岛办受让涉案债权之前，原债权人中国银行青岛高科技工业园支行已经申请执行青岛荣冠，与青岛荣冠申请执行青岛太保的案件并案执行。正是由于青岛太保与青岛荣冠恶意串通，才导致案件执行中止，损害了东方资产公司青岛办的利益。3.太保集团公司称青岛太保支付保险赔偿款610万元人民币，是虚假的。按照山东省高级人民法院（1999）鲁经监字第 190号民事调解书，青岛太保通过调解支付的款项仅为30万元人民币，而不是800多万元人民币。4.青岛太保作为非法人机构，是由太保集团公司申请设立并注销的，太保集团公司理应承继其分支机构的权利义务。综上，山东省高级人民法院（2007）鲁民监字第62号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回太保集团公司的再审申请。
胡建君没有提交答辩意见。
本院查明：青岛海事法院、山东省高级人民法院已查明的事实有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院再审期间，太保集团公司提供了青岛太保向青岛荣冠赔款的8份凭证、青岛海事法院变卖“荣盛”轮的成交确认书等法律文书、青岛市中级人民法院（1999）青执字第211号与（2010）青执裁字第125号执行裁定书、青岛通达信公司的工商登记材料等证据。上述证据为书证原件或者与书证原件核对无异的复印件，分别证明青岛太保赔款、“荣盛”轮残值、涉案债权转让等重要事实。其中一份赔款收据表明王志刚以青岛荣冠的名义于2000年3月31日签收了青岛太保支付的船舶保险赔款610万元人民币，王志刚在答辩中也确认该事实，本院予以认定。东方资产公司青岛办认为该610万元人民币付款是虚假的，但没有提供足以反驳的相反证据，本院不予采纳。对于上述其他证据，东方资产公司青岛办、王志刚、胡建君均未提出异议，本院确认其证明力。
根据上述证据，本院另查明：从1995年9月15日至1996年2月2日，青岛太保共向青岛荣冠预付保险赔款194万元。青岛海事法院在审理青岛远洋对外劳务合作有限公司诉海南安泰船务公司、青岛荣冠船员劳务合同纠纷一案［（1996）青海法海商初字第142号案］的过程中，根据青岛远洋对外劳务合作有限公司的申请，于 1997年1月9日拍卖当时由海南安泰船务公司、青岛荣冠所有的“荣冠”轮未成，现场以290.9万元人民币将该轮变卖成交，案经山东省高级人民法院审理于1998年11月 19日终审判决：1.青岛荣冠偿付青岛远洋对外劳务合作有限公司劳务报酬 306 607.28美元和88 390元人民币及其利息；2.该海事请求具有船舶优先权。山东省高级人民法院于1999年7月12日作出（1998）鲁经终字第533号民事判决后，青岛海事法院先后于1999年7月28日、8月5日为执行青岛远洋对外劳务合作有限公司等债权人对青岛荣冠的债权，从青岛太保划扣1 182 728元人民币、57 758元人民币。山东省高级人民法院于2000年3月30日作出（1999）鲁经监字第190号民事调解书后，青岛海事法院又于2000年6月2日、2001年11月23日分别向青岛太保返还执行款20万元人民币、30万元人民币。至此，青岛海事法院实际从青岛太保强制划款740486元人民币。2000年3月 31日，青岛太保向青岛荣冠支付船舶保险赔款610万元人民币。
青岛市中级人民法院在执行中国银行青岛高科技工业园支行与青岛荣冠借款合同纠纷案生效判决青岛太保以青岛荣冠涉嫌保险欺诈为由，对山东省高级人民法院（1998）鲁经终字第533号民事判决申请再审，山东省高级人民法院在对该判决进行再审［该院（1998）青经初字第155号民事判决］的过程中，经审查查明，中国银行青岛高科技工业园支行于 2000年7月26日将该案债权转让给东方资产公司青岛办，东方资产公司青岛办于 2004年10月15日又将该债权转让给青岛通达信公司。据此，该院于2010年8月 31日作出（2010）青执裁字第125号执行裁定：变更青岛通达信公司为该案申请执行人。
本院认为，本案为船舶保险合同纠纷。综合太保集团公司、东方资产公司青岛办、王志刚的诉辩意见，本案争议的焦点是山东省高级人民法院以（2007）鲁民监字第 62号民事判决撤销该院（1999）鲁经监字第190号民事调解书，是否具有充分事实与法律依据。
东方资产公司青岛办在对山东省高级人民法院（1999）鲁经监字第190号民事调解书提出再审申请前，于2004年10月15日将涉案债权转让给青岛通达信公司，已与本案没有利害关系。东方资产公司青岛办基于其已转让的债权申请再审，没有事实和法律依据。
太保集团公司作为申请设立并注销其分支机构青岛太保的企业法人，应当对青岛太保被注销后遗留的债务承担清偿责任，山东省高级人民法院在审理（2007）鲁民监字第62号案的过程中，将太保集团公司列为被申请人，并无不当。
山东省高级人民法院于1999年7月 12日作出（1998）鲁经终字第533号民事判决后，对于该判决认定的青岛荣冠的债权9 760 978.11元人民币及其利息，青岛海事法院从1999年7月28日至2001年 11月23日为执行该判决实际向青岛太保强制划款740 486元人民币；青岛太保于 2000年3月31日在本案诉讼程序外另向青岛荣冠支付船舶保险赔款610万元人民币。该两项赔款共计684.0486万元人民币，比上述判决确认的债权本金少 2 920 492.11元人民币。“荣盛”轮发生第二次机损事故构成推定全损后，青岛荣冠于1996年4月21日向青岛太保发出委付通知，但青岛太保没有依照《中华人民共和国海商法》第二百四十九条第一款的规定，在合理时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知青岛荣冠，应认定青岛太保不接受委付，青岛太保不应取得对“荣盛”轮残值的权利。山东省高级人民法院在（1998）鲁经终字第533号民事判决中确认青岛太保应按保险金额全额赔付而不扣除该轮残值，事实和法律依据充分。尽管青岛太保无权主张“荣盛”轮的残值，但结合青岛荣冠实际取得船舶残值290.9万元人民币的事实看，青岛荣冠的损失已经基本得到补偿。
的过程中，主持青岛太保与青岛荣冠自愿达成调解协议，于2000年3月30日出具（1999）鲁经监字第190号民事调解书，确认了双方的调解协议。在青岛太保对山东省高级人民法院（1998）鲁经终字第533号民事判决书提出的再审申请是否成立并不明确，且青岛荣冠的损失能够基本得到补偿的情况下，青岛太保与青岛荣冠各自出于对诉讼风险等因素的考虑而自愿达成调解协议，并无不当。山东省高级人民法院在对该院（1999）鲁经监字第190号民事调解书再审的过程中，没有查明东方资产公司青岛办已经将债权转让给青岛通达信公司和青岛太保另行赔付青岛荣冠610万元人民币等基本事实，仍将东方资产公司青岛办作为涉案债权人，并认定青岛太保与青岛荣冠恶意串通放弃债权损害第三人利益，从而撤销上述民事调解书，没有事实和法律依据。太保集团公司请求撤销山东省高级人民法院（2007）鲁民监字第62号民事判决有理，本院予以支持。
综上，山东省高级人民法院（2007）鲁民监字第62号民事判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，缺席判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2007）鲁民监字第62号民事判决；
二、维持山东省高级人民法院（1999）鲁经监字第190号民事调解书。
本判决为终审判决。
2.海南康力元药业有限公司、海南通用康力制药有限公司与海口奇力制药股份有限公司技术转让合同纠纷案[4]
【裁判摘要】
在合同效力的认定中，应该以合同是否违反法律、行政法规的强制性规定为判断标准，而不宜以合同违反行政规章的规定为由认定合同无效。在技术合同纠纷案件中，如果技术合同涉及的生产产品或提供服务依法须经行政部门审批或者许可而未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。
【案情】
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：海南康力元药业有限公司。
法定代表人：汤小东，该公司董事长。
委托代理人：于毅，山东德孚律师事务所律师。
委托代理人：纪洪卫，山东德孚律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：海南通用康力制药有限公司。
法定代表人：高渝文，该公司总经理。
委托代理人：于毅，山东德孚律师事务所律师。
委托代理人：纪洪卫，山东德孚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：海口奇力制药股份有限公司。
法定代表人：韩宇东，该公司董事长。
委托代理人：卢泰山，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人：姬敬武，北京市大成律师事务所律师。
申请再审人海南康力元药业有限公司（以下简称康力元公司）、海南通用康力制药有限公司（以下简称康力制药公司）因与被申请人海口奇力制药股份有限公司（以下简称奇力制药公司）技术转让合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2009）琼民二终字第16号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年8月24日作出（2011）民申字第713号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2011年10月26日公开开庭审理了本案。康力元公司、康力制药公司委托代理人于毅、奇力制药公司委托代理人卢泰山、姬敬武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）经审理查明：康力元公司始建于1998年9月16日，具有企业法人资格并领取了《药品经营许可证》和《药品经营质量管理规范认证证书》。康力制药公司原企业名称为海口康力元制药有限公司，始建于2000年5月16日，具有企业法人资格并领取了《药品生产许可证》和《药品生产质量管理规范认证证书》（以下简称药品 GMP证书）（证书编号：琼F0011、F0057、D1303、D1819、H3894-1、H3894-2）。2006年12月31日，上述药品GMP证书被海南省食品药品监督管理局（以下简称海南药监局）收回。2008年2月20日，经海南省工商行政管理局核准变更登记，海口康力元制药有限公司变更为现企业名称。康力元公司系康力制药公司股东，原持有康力制药公司73%的股份。康力制药公司变更登记后，康力元公司持有康力制药公司 22%的股份，其余51%的股份由通用技术集团医药控股有限公司持有。奇力制药公司始建于1997年8月28日，具有企业法人资格并领取了《药品生产许可证》和药品GMP证书（证书编号：琼G0055、琼G0063、G0062、G3601-1、G3601-2、琼H0097、F3035、J4636）。
2000年4月26日，康力元公司与奇力制药公司签订《关于合作开发、生产、经营注射用头孢哌酮钠-他唑巴坦钠的协议》（以下简称《4.26协议》）。该协议以康力元公司为甲方，奇力制药公司为乙方，其中约定：甲方出资100万元、乙方出资50万元，双方共同开发注射用头孢哌酮钠——他唑巴坦钠（粉针剂，规格为1g/瓶），并以双方名义申报新药证书，具体工作由乙方负责实施，乙方应尽快完成并获得国家食品药品监督管理局（以下简称国家药监局）颁发的新药证书和生产批准文号；该产品的产权归双方共有，由甲方保存新药证书或产品的全部资料；获得批准文号后，甲方负责生产注射用头孢哌酮钠——他唑巴坦钠的所需原辅材料费用，并全权负责产品的销售，在整套包装上印“海南康力元药业有限公司总经销”；乙方不得与甲方以外的单位或个人加工销售以上产品；乙方提供厂房设备、技术人员按照注射用头孢哌酮钠——他唑巴坦钠的质量标准和“药品生产质量管理规范”的要求，保质按量生产，乙方应严格控制物料单耗和生产成本，若因生产管理不善造成的原辅材料、成品损失，由乙方承担全部责任：甲方销售注射用头孢哌酮钠——他唑巴坦钠，从销售利润中提取1.5元/瓶给乙方作为生产利润，另支付0.2元/瓶的生产费用，甲方每年返回的生产利润不得低于40万元。双方还在协议附件中约定：在乙方保证投入150万元开发注射用头孢哌酮钠——他唑巴坦钠产品（4：0.5）1.0g/瓶的前提下，甲方按双方2：1的出资比例投资100万元，余额由乙方投入并实施产品开发的所有工作；协议一经签订，甲方即投入10万元作为前期费用；2000年6月前，乙方完成所有临床前试验资料，甲方投入17万元；产品上报省、国家审评时，甲方再投入17万元；产品的临床研究一经批准受理（以公告为准）则由甲方投入开发费用35万元；完成产品临床研究工作，取得新药证书和生产批件，甲方再支付5万元；乙方将新药证书或产品全部资料交由甲方保存时，甲方再投入费用 8万元，并自甲方获得乙方生产的该产品进行销售活动时，甲方付清该产品开发款 8万元。协议签订后，康力元公司于2000年4月28日付款10万元、同年6月8日付款10万元、同年8月31日付款20万元、同年11月27日付款10万元。
2001年6月8日，奇力制药公司与康力制药公司签订《关于合作开发注射用头孢哌酮钠——他唑巴坦钠新药（1.2g/瓶）的协议》（以下简称《6.8协议》）。该协议以奇力制药公司为甲方，康力制药公司为乙方，其中规定：双方合作开发研制规格为 1.2g/瓶的注射用头孢哌酮钠——他唑巴坦钠新药，甲方负责开发研制的技术工作，乙方负责提供开发研制资金；乙方投入资金总额为288万元，如免做临床投入资金总额为198万元，自2001年7月份起每月付25万元，付完为止；甲方应加快研制开发进度，时间为2001年1月份计算，在新药审评各个阶段，如超过国家评审法规规定日期，甲方都应向乙方作出合理解释，如因甲方原因超过规定期限120天时，乙方有权解除本协议并撤回所投资金；乙方投入资金后，如甲方因技术原因不能继续进行研制开发工作，甲方有责任尽快通知乙方并退还全部资金；甲方负责办理并得到该药品的同意临床批文时，乙方付款达到 100万元，甲方负责该药品的临床试验完毕，并将现有资料陆续转给乙方；乙方付款至200万时，甲方负责领到该药品的新药证书和生产批文；乙方付款至250万时，即将新药证书、生产批文及其他资料全部移交给乙方，此后该产品产权归乙方所有；甲方协助乙方生产出三批合格产品后支付最后一笔开发资金余款38万元；本协议生效后，甲方在向药审、药检等部门申报该药有关资料时，新药研制单位由双方共同署名；申报生产批文时，应将该药生产单位申报为乙方；乙方自行负责该产品的生产和销售工作；甲方将全部技术无保留地转给乙方，并派员到乙方处指导生产，保证乙方独自试制出质量合格的连续三批产品；乙方拥有该新药独家受让权和生产权，甲方不得向其他方转让该新药，并不得将该新药任何资料向其他方提供，否则向乙方赔偿本合同金额两倍的违约金；本协议生效后，《4.26协议》有效期至乙方取得该新药证书及生产批件为止。协议签订后，康力制药公司于2001年7月18日及9月21日各付款25万元、2002年10月15日付款10万元。
上述两协议签订后，康力元公司和康力制药公司共付款110万元。
2004年6月12日，奇力制药公司与康力元公司、康力制药公司签订《关于转让注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠的合同》（以下简称《转让合同》）。该合同以奇力制药公司为甲方，康力元公司、康力制药公司为乙方。该合同首部载明：“由于国家政策和实际情况发生变化，甲方与海口康力元制药有限公司于2001年6月8日签订的《关于合作开发注射用头孢哌酮钠——他唑巴坦钠新药（1.2g/瓶）的协议》，不再履行。经双方友好协商，兹就新药注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠（规格为1.125g/瓶）转让事宜，签订以下协议。”协议的主要内容为：1.甲方目前正在进行的注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠Ⅱ期临床工作结束后，立即向国家药监部门申报新药证书及生产批件，并在获得批准后将规格为1.125g/瓶的产品转让给乙方，乙方同意受让；2.转让完成后，该规格产品的所有权归乙方，甲方向乙方提供有关该规格产品的全套资料（含临床资料）复印件。Ⅲ期临床工作由甲方负责，费用由甲方承担；但如乙方增加病例，增加部分的费用由乙方承担；3.囿于有关药品管理法规的制约，该规格产品的生产批文上所载的生产单位仍为甲方。但甲方承诺，取得生产批件后即积极配合乙方办理委托加工手续，并在获准后立即转交乙方生产，甲方派人指导乙方连续生产三批合格产品；4.转让价格为300万元，取得生产批文之日起7日内乙方付至80%即240万元，办好委托加工手续之日起7日内乙方付清20%余款即60万元。甲方给乙方开具该规格产品开发费用发票。乙方付清全部转让款之日为转让完成之日；5.自转让完成之日起所发生的本规格药品文号维护费用，由乙方自行承担。三方还在合同中约定：自本合同生效之日起，甲方不再与第三方谈本规格产品合作、转让事宜；乙方付清 80%转让款后，甲方承诺不生产、销售本规格产品；转让完成后，甲方即不再拥有本规格产品，乙方独家拥有本规格产品并对其生产、销售负责；对生产、销售过程中发生的问题，如因生产批件在甲方名下的原因，而致甲方承担连带责任时，给甲方造成的损失全部由乙方承担；以后乙方因生产、销售需要，必须由甲方出具有关手续时，甲方应予配合，但全部费用由乙方承担：双方应自觉遵守合同各项约定，任何一方违反合同约定条款，违约方均应足额赔偿因违约行为给守约方造成的经济损失；本合同生效之日起，双方签订的《4.26协议》、甲方与康力制药公司签订的《6.8协议》，均自行失效，对双方不再具有约束力。
2006年12月31日，海南药监局向康力制药公司发出《海南省食品药品监督管理局关于收回海口康力元制药有限公司药品GMP证书的通知》，认为该公司药品生产不符合《药品生产质量管理规范》的要求，决定收回其编号为琼F0011、琼 G0057、D1303、D1819、H3894-1、H3894-2的药品GMP证书，并要求该公司按药品GMP标准进行认真整改，整改完成后按法定程序申请复查。2007年5月21日，国家药监局向奇力制药公司核发证书编号为国药证字H20070099《新药证书》，该证书载明的药品名称为“注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠”。同日，奇力制药公司获得国家药监局核发的两份《药品注册批件》，批件号分别为“2007S00839”和“2007S00840”。该两批件载明的药品名称均为“注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠”，药品监测期为4年，至2011年5月20日。其中，2007S00839号批件载明的规格为“1.125g”，药品批准文号为“国药准字H20070233”；2007S00840号批件载明的规格为“2.25g”，药品批准文号为“国药准字H20070234”。
2007年8月6日，奇力制药公司向康力元公司、康力制药公司发出《关于终止双方〈转让合同〉的函》，并在该函中称：“由于贵方出现重大变化，相当一段时期内不具备药政法规规定的接受委托加工基本条件，原合同已无法履行，依照合同法的有关规定，原合同应予终止。为减少双方的损失，确保该新药能及时上市，服务社会，请贵方于8月20日前派员来我方协商退款和合同终止事宜。超过8月20日，贵方不来人协商或复函，则视为贵方同意终止合同，原合同自然终止，我方将根据财务记载数额给贵方退款。”康力元公司、康力制药公司收到该函后，于同年8月16日复函奇力制药公司称：“欣闻我们合作研制开发的新药注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠（1.125g/瓶）即将获得药政部门的生产批文，这对我们双方来说是个好消息，……目前我方合同主体海南康力元药业有限公司经营正常，海口康力元制药有限公司正在进行GMP硬件、软件改造。对于贵方于 2007年8月6日提出终止合同的意见，经我方的慎重考虑，答复如下：①我们认为双方于2004年6月12日签订的《关于转让注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠的合同》，应该继续认真的履行；②贵方提出终止合同的理由没有事实和法律依据，因此任何一方无权单方面终止履行合同；③在取得产品注册批件后，办妥转让手续之前，我方愿与贵方协商，在互惠互利的基础上进行合作，争取新药早日上市。”同年8月23日，奇力制药公司就康力元公司、康力制药公司上述复函答复康力元公司、康力制药公司，认为其解除双方原合同有充分事实和法律依据，要求康力元公司、康力制药公司于同年9月5日前派员与其商谈终止合同的具体事宜，如届时不派员前来协商，将视为康力元公司、康力制药公司同意解除合同，原合同自然失效，对其不再具有约束力。
2008年1月14日，康力元公司、康力制药公司向一审法院提出诉前保全申请，请求裁定奇力制药公司停止生产和销售规格为1.125g/瓶的注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠。根据康力元公司、康力制药公司的上述申请，一审法院于同年1月21日作出（2008）海中法保字第5号民事裁定，责令奇力制药公司自收到该裁定之日起停止生产和销售规格为1.125g/瓶的注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠。同年2月4日，康力元公司、康力制药公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判令奇力制药公司停止违约行为，停止生产和销售注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠（规格为1.125g/瓶），停止与第三方洽谈本规格产品合作、转让事宜；2.判令奇力制药公司继续履行合同：（1）依合同规定出具相关手续配合康力元公司和康力制药公司（或康力元公司和康力制药公司指定的企业）生产和销售，立即办理转让手续，将生产权和销售权交还康力元公司和康力制药公司；（2）依合同规定向康力元公司和康力制药公司提供注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠（规格为1.125g/瓶）全套资料（含临床资料）的复印件；（3）依合同规定负责派人指导康力元公司和康力制药公司（或者康力元公司和康力制药公司指定的企业）连续生产三批合格产品。
2008年2月22日，奇力制药公司向康力元公司、康力制药公司送达《关于解除〈关于转让新药注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠的合同〉的通知书》。该通知书以康力元公司、康力制药公司“严重违反国家法律法规，国家药监局已于2007年1月收回了贵司的药品生产GMP认证证书”、“贵司已经失去了受让上述合同中约定的新药的法定条件”、“贵司不具备委托生产新药的法定条件”为由，决定解除双方签订的《转让合同》，并提出康力元公司、康力制药公司如认为其仍具备受让合同约定的新药的条件，应在接到该通知后五个工作日内提交《药品生产许可证》和药品GMP证书，否则视为康力元公司、康力制药公司“由于特殊原因不能生产”该新药而自动终止合同。此后，一审法院经对奇力制药公司提出的诉前保全异议进行审查，于同年5月26日作出（2008）海中法民三初字第19-2号民事裁定，解除对奇力制药公司采取的责令其停止生产和销售注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠（规格为1.125g/瓶）的临时措施。在一审审理期间，一审法院向海南药监局调查取证，该局复函证实：1.该局已按国家药监局的要求收回康力制药公司编号为琼 F0011、琼G0057、D1303、D1819、H3894-1、H3894-2的药品CMP证书；2.康力制药公司具有药品生产许可证；3.康力元公司不具有药品生产许可证和药品GMP证书。
一审法院另查明：奇力制药公司取得上述《新药证书》及《药品注册批件》后自行进行生产，并于2007年12月开始由其全资子公司海口奇力同德药业有限公司交广州市修合医药科技有限公司、罗战斗等企业和个人代理销售。
一审法院认为：康力元公司、康力制药公司与奇力制药公司系因履行三方签订的《转让合同》而发生争议，诉讼双方的争议涉及以下几个问题：1.引起讼争的《转让合同》与康力元公司、康力制药公司分别于2000年4月26日、2001年6月8日与奇力制药公司签订的协议之间是否存在关联性；2.《转让合同》约定的转让标的系药物产品抑或药品技术；3.奇力制药公司是否有权解除《转让合同》；4.《转让合同》能否继续履行。
第一，关于合同的关联性问题。在引起讼争的《转让合同》签订之前，康力元公司与奇力制药公司签订《4.26协议》，双方在协议中约定合作开发、生产及经营注射用头孢哌酮钠——他唑巴坦钠，并约定该药品的产权归双方共有，双方为此形成了技术合作开发及合作经营的权利义务关系。此后，康力制药公司与奇力制药公司于 2001年6月8日签订《6.8协议》，双方在协议中约定合作开发规格为1.2g/瓶注射用头孢哌酮钠——他唑巴坦钠新药，并约定该药品的产权归康力制药公司所有，双方为此形成了技术委托开发的权利义务关系。上述两份协议签订后，康力元公司、康力制药公司与奇力制药公司于2004年4月12日签订引起本案讼争的《转让合同》，约定奇力制药公司将其规格为1.125g/瓶的注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠产品转让给康力元公司、康力制药公司，该规格产品的所有权归康力元公司、康力制药公司所有，康力元公司、康力制药公司付清转让款后独家拥有该规格产品并对其生产、销售负责。三方在合同中约定的内容表明，三方形成的关系为技术转让的权利义务关系。上述三份合同的签约主体、约定的药品规格以及权利义务关系虽有不同，但均系针对同一种新药即注射用头孢哌酮钠——他唑巴坦钠而签订，其中《4.26协议》和《6.8协议》的一方签约主体虽然分别为康力元公司与康力制药公司，但二者为关联企业，且康力制药公司与奇力制药公司在《6.8协议》中对奇力制药公司研发的注射用头孢哌酮钠-他唑巴坦钠新药权属进行新的约定并限制了《4.26协议》的有效期，康力元公司对此均无争议，此后三方在《转让合同》中载明的签约目的以及在合同中明确约定终止《4.26协议》和《6.8协议》的履行，均表明上述三份合同并非为互无关系的独立合同，《转让合同》与《4.26协议》和《6.8协议》之间存在延续关系。因此，奇力制药公司关于三份合同为完全独立的合同，前两份协议与本案无任何关系的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。
第二，关于《转让合同》约定的转让标的问题。奇力制药公司抗辩提出，其与康力元公司、康力制药公司之间系一种新药“产品”的转让关系，系将规格为1.125g/瓶的“产品”转让给康力元公司、康力制药公司而并非系将该种新药整个的生产技术转让给康力元公司、康力制药公司。一审法院认为，根据三方在《转让合同》中的约定，奇力制药公司向康力元公司、康力制药公司转让规格为1.125g/瓶的注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠产品，除应向康力元公司、康力制药公司提供该规格产品包括临床资料在内的全套资料复印件外，尚应配合康力元公司、康力制药公司办理委托加工手续和指导康力元公司、康力制药公司连续生产三批合格产品，且康力元公司、康力制药公司在转让完成后独家拥有该规格产品并对其生产、销售负责。上述合同约定表明，三方约定的转让标的为奇力制药公司研发成果中规格为1.125g/瓶的注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠药品技术的相关权利。因此，奇力制药公司该项抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。
第三，关于奇力制药公司行使合同解除权的效力问题。根据奇力制药公司的抗辩理由，奇力制药公司行使合同解除权的主要原因：一是康力元公司、康力制药公司经营状况严重恶化，丧失商业信誉，且在合理期限内仍不具备履行能力，故其有权行使不安抗辩权；二是康力元公司、康力制药公司先期违约，未履行《转让合同》规定的付款义务，致使奇力制药公司不能实现合同目的。首先，关于奇力制药公司提出的不安抗辩权问题。所谓不安抗辩权，系指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金，以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形时，可中止自己的履行。本案中，康力元公司、康力制药公司与奇力制药公司之间的权利义务关系为药品技术转让关系，即康力元公司、康力制药公司负有向奇力制药公司支付价款的义务而享有获得药品技术的权利，而奇力制药公司享有获得价款的权利而负有将药品技术交付给康力元公司、康力制药公司的义务，合同中并未规定奇力制药公司在约定的药品技术转让后，其仍有权参与康力元公司、康力制药公司使用该药品技术所获利润的分配，故奇力制药公司作为该药品技术的让与方，其合同债权不受康力元公司、康力制药公司的生产及销售能力的制约，只要康力元公司、康力制药公司依约支付了价款，奇力制药公司即能实现其预期的合同债权。然而根据审理查明的事实，奇力制药公司在取得新药证书和药品生产批文后提出终止合同履行的原因，并非康力元公司、康力制药公司具有财务状况严重恶化而无法支付价款等危及奇力制药公司实现合同债权的情形，而系其认为康力元公司、康力制药公司“出现重大变化，相当一段时期内不具备药政法规规定的接受委托加工基本条件，原合同已无法履行”，该理由不符合行使不安抗辩权的法定情形。况且，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十八条对不安抗辩权的规定，不安抗辩权行使的法律效力系权利人可以中止合同履行，即合同当事人之间的权利、义务关系暂时处于停止状态，而并非终止合同的履行。更何况，康力元公司虽为康力制药公司股东，但其与康力制药公司互为独立的企业法人，故即使康力制药公司因药品GMP证书被收回而完全丧失了履行合同的能力，亦不应因此而认为康力元公司亦丧失了履行合同的能力。据此奇力制药公司以行使不安抗辩权为由解除合同，缺乏事实和法律依据。其次，关于奇力制药公司提出的康力元公司、康力制药公司先期违约，致使其合同目的不能实现问题。所谓先期违约，系指在合同约定的履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明其将不按约定履行合同义务。本案中，三方在《转让合同》中对转让价款的支付作了明确的规定，其中首次付款为康力元公司、康力制药公司在奇力制药公司取得生产批文之日起7日内，应支付价款至80%即240万元。由于合同中约定了由奇力制药公司向国家药监部门申报新药证书及生产批件，故奇力制药公司在取得新药证书及生产批件后应当及时告知康力元公司、康力制药公司，以便康力元公司、康力制药公司履行合同规定的付款义务。但本案无证据证明奇力制药公司在取得新药证书及生产批件后已及时告知康力元公司、康力制药公司而康力元公司、康力制药公司拒绝支付价款。诉讼双方提交的证据表明，在康力元公司、康力制药公司获知奇力制药公司取得新药证书和药品生产批文时，奇力制药公司已以康力元公司、康力制药公司不具有涉讼药品的生产能力为由要求终止合同履行，双方为此发生争议直至引起本案讼争。事实上，对于康力元公司、康力制药公司支付转让价款问题，奇力制药公司在其2007年8月6日致康力元公司、康力制药公司的《关于终止双方〈转让合同〉的函》中，要求康力元公司、康力制药公司派员协商退款和合同终止事宜，否则其将根据财务记载数额给康力元公司、康力制药公司退款的内容表明，《转让合同》签订后三方实际已将康力元公司、康力制药公司基于《4.26协议》和《6.8协议》所支付的款项转作该合同的转让价款。虽然该款额未达到合同规定的首次付款数额，但三方在诉讼之前并未存在付款问题的争议。因此，奇力制药公司以康力元公司、康力制药公司未付款先期违约为由解除合同，理由不能成立。综上，奇力制药公司行使的合同解除权不符合法律的规定，一审法院不予支持。
第四，关于《转让合同》能否继续履行问题。奇力制药公司抗辩认为《转让合同》不能继续履行的主要理由：一是康力元公司、康力制药公司无权生产和销售涉讼药品，康力元公司、康力制药公司请求奇力制药公司向其交付该新药的生产和销售权，违反了法律的禁止性规定；二是奇力制药公司已自行生产和销售该新药，不可能再将该新药转让给康力元公司、康力制药公司。对于奇力制药公司提出的第一项不能继续履行理由，一审法院认为，国家现行法律或行政法规对受让药品技术并无限制性规定，而奇力制药公司提出该项理由所依据的国家药监局2005年颁布的《药品注册管理办法》第八十条，虽规定“接受新药技术转让的药品生产企业必须持有《药品生产许可证》和《药品生产质量管理规范》认证证书”，但该行政规章在国家药监局 2007年重新颁布的《药品注册管理办法》实施后已废止，而重新颁布的行政规章对该问题未做规定，且即使有关行政规章对接受新药技术转让的主体资格有要求，但根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于“生产产品或者提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可，而未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力”的规定，亦不影响康力元公司、康力制药公司依约享有合同权利。至于康力元公司、康力制药公司受让合同约定的药品技术后是否有能力使用该项药品技术以及如何使用该项药品技术，由政府有关职能部门监管，与奇力制药公司无关。奇力制药公司依法或依合同均不享有监督康力元公司、康力制药公司使用该项药品技术的权利。事实上，康力元公司作为药品经营企业，在三方签订《转让合同》之前，已依法取得药品经营资格且该经营资格迄今未被取消。康力制药公司作为药品生产企业，在三方签订《转让合同》之前已依法取得药品生产资格，在合同履行过程中，其领取的药品GMP证书虽被海南药监局收回，但其原领取的《药品生产许可证》仍然存在，根据海南药监局的行政决定内容，康力制药公司应按照药品GMP标准进行整改，并在整改完成后按法定程序申请复查。可见，康力制药公司原有的药品生产资格并未因药品GMP证书被有关药监部门收回而完全丧失。因此，奇力制药公司该项抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。对于奇力制药公司以国家药监局2007年重新颁布的《药品注册管理办法》第四十六条“新药申请获得批准后每个品种，包括同一品种的不同规格，只能由一个单位生产”的规定为由，提出其在取得新药证书和生产批文后已自行生产和销售，合同已无法履行的问题。一审法院认为，奇力制药公司引用的上述行政规章内容，系针对多个单位联合研制新药的情况而言。即使该内容的适用范围不局限于前述情况，亦因该内容的规定在国家药监局2005年颁布的《药品注册管理办法》中已经存在，而奇力制药公司在有规定的情况下仍与康力元公司、康力制药公司签订《转让合同》，将其研发成果中规格为1.125g/瓶药品所有权转让给康力元公司、康力制药公司，由康力元公司、康力制药公司生产和销售该规格药品，属奇力制药公司对自己技术成果相关权利的处分，因此根据我国民法通则规定的诚实信用原则，奇力制药公司在签约后应严格履行合同义务，保障康力元公司、康力制药公司依约享有的合同权利，否则将构成合同违约。奇力制药公司该项抗辩理由于法无据，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院认为，康力元公司、康力制药公司与奇力制药公司签订的《转让合同》系三方的真实意思表示，且合同内容未违反国家法律或行政法规的禁止性规定，属有效合同，签约各方均应依约严格履行合同规定的义务。在合同履行过程中，奇力制药公司在取得涉讼新药证书和药品生产批文后，未如实告知康力元公司、康力制药公司而以康力元公司、康力制药公司不具有接受委托加工基本条件为由终止合同履行，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。由于奇力制药公司行使的合同解除权不符合法律的规定，故三方订立的《转让合同》仍然有效，三方仍应依约继续履行各自的合同义务。对于康力元公司、康力制药公司提出判令奇力制药公司停止违约行为的诉求，因三方在《转让合同》中规定，康力元公司、康力制药公司付清80%转让款后，奇力制药公司承诺不生产和销售该规格的产品，故康力元公司、康力制药公司在尚未付清80%转让款的情况下，诉请判令奇力制药公司停止生产和销售该规格产品与合同规定不符，但奇力制药公司在康力元公司、康力制药公司付清80%的转让款后，应依约停止生产和销售该规格产品。至于康力元公司、康力制药公司诉请判令奇力制药公司停止与第三方洽谈该规格产品合作、转让事宜的诉求，符合合同规定，一审法院予以支持。对于康力元公司、康力制药公司诉请判令奇力制药公司向其提供包括临床资料的注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠（规格为1.125g/瓶）全套资料复印件的诉求，因合同规定上述资料系在转让完成后交付，而合同规定的转让完成之日为康力元公司、康力制药公司付清全部转让价款之日，故康力元公司、康力制药公司在尚未付清全部转让价款的情况下，诉请判令奇力制药公司交付上述资料与合同规定不符，但奇力制药公司在康力元公司、康力制药公司付清全部转让价款后，应依约履行该项合同义务。对于康力元公司、康力制药公司诉请判令奇力制药公司出具相关手续配合其或其指定的企业生产和销售，立即办理转让手续，将生产权和销售权交还康力元公司、康力制药公司，并负责派人指导康力元公司、康力制药公司或者其指定的企业连续生产三批合格产品的诉求，一审法院认为，在康力制药公司未重新取得药品GMP证书，尚不具备涉案药品生产条件的情况下，康力元公司、康力制药公司要求奇力制药公司给其出具相关手续并配合其生产，有悖我国药品管理法及相关行政法规对药品生产企业管理的有关规定。至于康力元公司、康力制药公司提出由其指定的药品生产企业生产的问题，虽然三方在《转让合同》中对委托第三方生产未作约定，但因康力元公司、康力制药公司该项请求符合《中华人民共和国药品管理法》（以下简称药品管理法）第十三条关于“经国务院药品监督管理部门或者国务院药品监督管理部门授权的省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，药品生产企业可以接受委托生产药品”的规定，亦未加重奇力制药公司的合同义务，故在康力制药公司未重新取得药品GMP证书，尚不具备涉案药品生产条件的情况下，由康力元公司、康力制药公司指定的具有涉案药品生产条件的企业生产，有利于合同的履行和维护交易的稳定，一审法院对此予以支持。据此判决：一、康力元公司、康力制药公司与奇力制药公司签订的《转让合同》继续履行，奇力制药公司应停止与第三方洽谈上述合同约定规格产品的合作、转让事宜。奇力制药公司在康力元公司、康力制药公司付清80%的转让价款后，即应停止对上述合同约定规格产品的生产和销售；在康力元公司、康力制药公司付清全部转让价款后，即应向康力元公司、康力制药公司交付上述合同规定的全套资料复印件；二、奇力制药公司于判决发生法律效力后，即配合康力元公司、康力制药公司办理委托生产手续，并在获得有关药品监督管理部门批准后，将规格为1.125g/瓶的注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠药品交康力元公司、康力制药公司指定的药品生产企业生产，同时派员指导康力元公司、康力制药公司指定的药品生产企业连续生产三批合格产品。产品由康力元公司销售；三、驳回康力元公司、康力制药公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31 800元，由康力元公司、康力制药公司共同负担9540元、奇力制药公司负担22 260元；财产保全费5000元，由康力元公司、康力制药公司共同负担。
奇力制药公司、康力元公司和康力制药公司均不服一审判决，向海南省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。
二审法院经审理查明：一审诉讼期间，原海口康力元制药有限公司于2008年2月20日经海南省工商局批准变更为海南通用康力制药有限公司，原法定代表人由汤旭东变更为高渝文。原投资者为：海口市龙华区金贸街道世贸社区居委会出资10万元占1%股份；海南康迪医药有限公司出资260万元占26%股份；康力元公司出资 730万元占73%股份。变更后投资者为：海口市龙华区金贸街道世贸社区居委会、海南康迪医药有限公司出资额和所占股份未变。海口康力元制药有限公司将730万元占73%股份中的510万元占51%股份转让给通用技术集团医药控股有限公司，注册资金仍为1000万元。通用技术集团医药控股有限公司法定代表人亦为高渝文。该公司投资者由通用技术集团投资管理有限公司出资1000万元，由中国通用技术（集团）控股有限责任公司（系国有独资有限责任公司）出资1.9亿元，注册资本为2亿元。一审法院遂将海口康力元制药有限公司变更为海南通用康力制药有限公司即本案简称的康力制药公司。本案上诉期间，原海口奇力制药有限公司于2008年12月 30日经海口市工商局批准整体变更为海口奇力制药股份有限公司，并于2009年1月5日在《海南日报》上刊登公告。公司发起人为海口东控实业有限公司、广东省科技风险投资有限公司、广东广润投资有限公司、海口保税区开发建设总公司4家企业及10名自然人股东。认购股份总计 9700万股。其中广东省科技风险投资有限公司和海口保税区开发建设总公司为国有性质公司，合计共持股份1453万股，占总股份的15%。二审法院遂将海口奇力制药有限公司变更为海口奇力制药股份有限公司即本案简称的奇力制药公司。一审判决送达后，康力元公司于2008年11月25日、12月8日在海南省海口市琼崖公证处办理了（2008）琼崖证字第11554号、12027号公证书，公证提存了人民币20万元和 60万元，公证处向奇力制药公司发出领取通知书。二审期间，2009年2月21日，海南药监局以琼食药监注函（2009）9号函复奇力制药公司称：提出新药技术转让申请时应按《药品注册管理办法》（国家药监局令28号）的有关规定办理。能否批准由国家药监局决定。2009年3月11日，海南药监局对康力制药公司的药品生产许可证变更增加生产范围为：冻干粉针剂、粉针剂（均为头孢菌素类）。二审期间，二审法院向海南药监局咨询，海南药监局于2009年3月13日以琼食药监注函（2009）13号复函称：一、根据国家药监局2007S00839号和 2007S00840号药品注册批件（见附件1），奇力制药公司生产的注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠（8：1）属于化学药品第1.5类新药（新药证书编号：国药证字H20070099），是未在国内外上市销售的新的复方制剂。经检索国家药监局网站药品基础数据库查询系统显示，注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠（8：1）由奇力制药公司独家所有（见附件 2）。二、关于注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠（8：1）新药技术转让事宜，我局可适用国家药监局《印发关于药品注册管理的补充规定的通知》（国食药监注［2002］367号）第十条第（二）款“在监测期内仅有独家获得生产注册的，可以进行新药技术转让”及国家有关规定和条件受理新药技术转让申请，并上报国家药监局审批。三、康力制药公司具备增加“头孢菌素类粉针”的生产范围条件，并于2009年3月11日取得我局核发的新增粉针剂、冻干粉针剂（均为头孢菌素类粉针）生产范围许可证（见附件3）。待取得该剂型的药品批准文号，即可按照药品管理法实施条例第六条规定申请新增生产剂型的《药品生产质量管理规范》认证。四、有相应生产范围的《药品生产许可证》和GMP证书的生产企业，以及有相应生产范围的《药品生产许可证》的新开办企业或新增车间，均可作为新药技术转让的受让方。二审法院除查明的上述事实外，其他事实与一审法院查明的相同。
二审法院认为：本案争议焦点为，1.《转让合同》的效力和应否继续履行等问题；2.《4.26协议》、《6.8协议》与《转让合同》之间的关系及实际付款的数额和应否返还等问题；3.合同履行过程中双方的违约情形及如何承担责任等问题。
1.关于《转让合同》的效力和应否继续履行等问题。《中华人民共和国药品管理法实施条例》（以下简称药品管理法实施条例）第三十四条规定：“国务院药品监督管理部门根据保护公众健康的要求，可以对药品生产企业生产的新药设立不超过5年的监测期；在监测期内，不得批准其他企业生产和进口。”本案中，奇力制药公司研发的注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠（1.125g/瓶）已于2007年5月21日由国家药监局下发了新药证书（编号为H20070099）及药品注册批件（编号为2007S00839），载明生产企业为奇力制药公司，监测期4年至2011年5月20日。关于新药的技术转让和委托生产问题，国家药监局于2007年10月施行的《药品注册管理办法》第六十六条规定：“国家药监局根据保护公众健康的要求，可以对批准生产的新药品种设立监测期。监测期自新药批准生产之日起计算，最长不得超过5年。监测期内的新药，国家药监局不批准其他企业生产、改变剂型和进口。”委托生产是指取得药品批准文号的企业，经依法审批后将该药品委托给具有法定生产条件和生产资质的企业生产，但委托企业负责委托生产药品的质量和销售行为。药品管理法实施条例第十条规定：“依据药品管理法第十三条规定，接受委托生产药品的，受托方必须是持有与其受托生产的药品相适应的《药品生产质量管理规范》认证证书的药品生产企业”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”依照上述规定，双方签订的《转让合同》虽然违反了药品管理法实施条例的规定，但上述法规不属于效力性强制性规定。《药品注册管理办法》（2007年施行）属于国家药监局的部门规章，不符合其规定不影响合同的效力。故康力元公司、康力制药公司同奇力制药公司签订的《转让合同》应为有效合同，奇力制药公司上诉主张合同无效的理由无事实和法律依据。康力元公司、康力制药公司上诉主张合同有效的理由，有事实和法律依据，应予采纳。签约时，康力元公司作为药品经营单位，拥有《药品经营许可证》和《药品经营质量管理规范认证证书》：康力制药公司作为药品生产单位，亦拥有《药品生产许可证》和药品GMP证书。但是，在合同履行过程中，国家药监局和海南药监局检查组于2006年12月31日现场检查认为，康力制药公司药品生产不符合药品生产质量规范管理要求，经国家药监局授权，海南药监局收回了该公司的6份药品GMP证书，要求该公司按GMP标准认真整改，整改完成后按法定程序申请复查。二审诉讼中，海南药监局向康力制药公司核发了同涉案药品对应的生产范围许可证。但康力制药公司一直未能取得同涉案药品相对应的药品GMP证书。药品不同于一般的商品和货物，它直接关系到广大人民群众的生命健康安全。所以药品的研发、审批、生产、包括委托生产、转让、运输、储存、销售、使用等各个环节必须严格按照法律法规及规章和操作规程进行。依照合同法第九十四条的规定：“有下列情形之一的，可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；…………”第一百一十七条第二款规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”因国家药监局收回了康力制药公司的药品GMP证书，康力制药公司至今未能获得国家药监局颁发的同生产涉案药品的头孢菌素类冻干粉针剂、粉针剂相对应的药品GMP证书，康力制药公司已不具备生产涉案药品的法定资质条件，故因上述客观情况变化，该合同的目的不能实现。康力元公司、康力制药公司同奇力制药公司签订的《转让合同》依法应予解除。故奇力制药公司上诉主张合同不能履行应予解除的理由有事实和法律依据，应予支持。康力元公司、康力制药公司上诉主张合同应继续履行，判令奇力制药公司停止生产和销售并立即办理转让手续的理由，无事实和法律依据。
2.关于三份合同之间的关系及实际付款数额和应否返还等问题。康力元公司同奇力制药公司签订的《4.26协议》，其性质是技术合作开发及合作经营。一审查明康力元公司向奇力制药公司于2000年4月28日付款10万元、同年6月8日付款10万元、同年8月31日付款20万元、同年 11月27日付款10万元。2001年6月8日，奇力制药公司同康力制药公司签订《6.8协议》，其性质是技术委托开发。一审查明康力制药公司于2001年7月18日向奇力制药公司付款25万元、同年9月21日付款25万元、2002年10月15日付款 10万元。2004年6月12日三方签订《转让合同》后，康力元公司和康力制药公司未向奇力制药公司付款。《转让合同》明确约定，本合同生效后，双方于2000年4月26日、2001年6月8日签订的合同均自动失效。故前两份合同对三方当事人均无约束力。但是，三份合同约定的标的均为新药头孢哌酮钠他唑巴坦钠的研发事宜，第1份合同约定的规格为1g/瓶、第2份合同约定的规格为1.2g/瓶、第3份合同约定的规格为1.125g/瓶，故合同标的的研发具有连续性。奇力制药公司在审理中亦陈述其经过 7年的研发才获得新药证书和生产批文。本案证据表明其中前期的研发中康力元公司、康力制药公司依2份合同共付款110万元，双方解除这两份合同时未约定款项问题。但奇力制药公司在2007年8月6日向康力元公司、康力制药公司发出终止合同的函中载明：超过8月20日不来人协商，将认为是终止合同并根据财务记载数额退款。二审法院已依法解除了2004年6月12日双方签订的新药《转让合同》，依照合同法第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，依履行情况及合同性质，可以恢复原状，故奇力制药公司应返还康力元公司 50万元和康力制药公司60万元，二项合计共110万元及占用期间的孳息。故奇力制药公司上诉主张未收到康力元公司和康力制药公司款项的理由无事实和法律依据。康力元公司、康力制药公司上诉主张已付清300万元研发费用的理由，二审法院采纳已付110万元，其余部分无事实和法律依据，不予支持。
3.关于合同履行中双方的违约情形及如何承担责任等问题。康力元公司、康力制药公司同奇力制药公司于2004年6月12日签订了新药《转让合同》，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。但是，康力制药公司未依约保持其受让生产合同约定的药品须有的法定资质，因药品生产不符合国家药品生产质量管理的要求，被国家药监局授权海南药监局收回了其药品GMP证书，使其至今不具备生产涉案药品的法定资质。康力元公司、康力制药公司均未能按合同约定，按期向奇力制药公司支付合同约定的300万元的转让款项的80%即240万元及其余的60万元，上述行为均违反了合同约定。奇力制药公司于2007年5月21日获得新药证书和药品注册批件后，未按合同约定履行转让和办理委托加工手续，亦违反了合同约定。故在新药《转让合同》的履行过程中，双方均有违约行为，导致合同目的不能实现，二审法院遂依法解除该新药《转让合同》。二审法院在审理中，多次主持康力元公司、康力制药公司同奇力制药公司进行调解。调解中奇力制药公司表示，涉案药品的生产和销售全部归奇力制药公司享有，奇力制药公司承诺愿意补偿康力元公司和康力制药公司1800万元并在3年内付完。二审法院认为奇力制药公司向康力元公司和康力制药公司补偿1800万元予以和解的要求，属奇力制药公司的真实意思表示，不违反法律规定，依法予以照准，该补偿款足以弥补合同被依法解除后康力元公司、康力制药公司的各项损失。补偿款的支付期限，二审法院确定应在3个月内支付完毕。因双方在履约中均有违约行为，主观上均存在过错，应各自承担相应的责任。故康力元公司、康力制药公司应承担合同依法被解除的法律后果，即双方签订的《转让合同》终止履行，康力元公司、康力制药公司依法不享有和承担合同项下的权利及义务。奇力制药公司应承担补偿康力元公司、康力制药公司1800万元的法律后果，即涉案新药头孢哌酮纳他唑巴坦纳（规格为1.125g/瓶）的所有权归奇力制药公司所有。故康力元公司、康力制药公司上诉主张自己无违约行为，属奇力制药公司单方违约的理由以及奇力制药公司上诉主张自己无违约行为，属康力元公司、康力制药公司单方违约的理由，均无事实和法律依据，二审法院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正，二审法院判决：一、撤销一审判决；二、解除康力元公司、康力制药公司同奇力制药公司于2004年6月12日签订的《转让合同》；三、奇力制药公司在判决生效之日起10日内向康力元公司返还50万元及利息（从2000年4月29日起10万元、2000年6月9日起20万元、2000年8月31日起40万元、2000年11月28日起50万元，以中国人民银行同期1年期流动资金贷款利率计算至付清之日止）；四、奇力制药公司在本判决生效之日起10日内向康力制药公司返还60万元及利息（从2001年7月19日起25万元、2001年9月22日起50万元、2002年10月16日起60万元，以中国人民银行同期 1年期流动资金贷款利率计算至付清之日止）；五、奇力制药公司在判决生效之日起三个月内向康力元公司、康力制药公司支付补偿款1800万元；六、驳回奇力制药公司的其他上诉请求；七、驳回康力元公司、康力制药公司的其他上诉请求。一审案件受理费31 800元，二审案件受理费31 800元，保全费5000元，合计68 600元，由奇力制药公司负担34 300元；由康力元公司、康力制药公司共同负担34 300元。
康力元公司、康力制药公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）康力元公司、康力制药公司已经向奇力制药公司支付300万元价款，提前超额完成了付款义务。1.康力元公司、康力制药公司在《4.26协议》、《6.8协议》履行过程中支付的110万元已经转入诉争药品的研发；2.康力元公司为开发头孢哌酮钠——舒巴坦钠药品支付的研发费用25万元已转为诉争新药的转让款；3.2006年7月29日，康力制药公司根据奇力制药公司的要求向海口奇力药物研究所有限公司汇款85万元用于诉争新药的研发工作；4.康力元公司在海南省海口市琼崖公证处提存80万元，已经履行了合同余款的支付义务；5.2007年8月6日，奇力制药公司致康力元公司、康力制药公司的《关于终止双方〈转让合同〉的函》中，要求“康力元公司、康力制药公司派员协商退款和合同终止事宜，否则其将根据财务记载数额给康力元公司、康力制药公司退款”的内容表明奇力制药公司已经自认收到康力元公司、康力制药公司支付的诉争新药转让款220万元。
（二）二审法院依据合同法第九十四条第一款的规定判决解除《转让合同》系适用法律错误。1.《转让合同》的履行不存在事实上和法律上的任何障碍，国家药监局收回康力制药公司的药品GMP证书是可以克服的情况，康力元公司与康力制药公司有能力继续履行《转让合同》，二审法院以“不可抗力不能实现合同目的”为由判决解除合同是错误的。（1）康力元公司一直具有《药品经营许可证》和《药品经营质量管理规范认证证书》，完全具有销售能力，有能力继续履行《转让合同》；（2）康力制药公司原有的药品生产资格并未因药品GMP证书被暂时收回而完全丧失；（3）根据合同法第七十九条和最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，康力元公司、康力制药公司有权要求奇力制药公司将诉争新药生产权交给康力元公司、康力制药公司指定的具有生产能力的海南新中正制药有限公司；（4）根据我国相关法律、法规及规章的有关规定，监测期内的新药依法可以转让。2.继续履行《转让合同》完全能够实现双方当初订立合同的目的。只要康力元公司、康力制药公司依约支付了价款，奇力制药公司即能实现其预期的合同目的。至于康力元公司、康力制药公司受让合同约定的药品技术后是否有能力使用以及如何使用该技术，由政府有关职能部门监管，与奇力制药公司无关。3.奇力制药公司在一审开庭审理时有继续履行合同的意思表示，在双方当事人均同意履行合同的情况下，二审法院以公权力对“合同之私权”进行干涉是严重错误的。
（三）二审法院判令“奇力制药公司在本判决生效之日起三个月内向康力元公司、康力制药公司支付补偿款1800万元”，超出了康力元公司、康力制药公司的诉讼请求，违反了“不告不理”的基本原则。奇力制药公司利用涉案技术产品，每年获利至少8000万元以上，至今共计非法获取利益约计2.4亿元，根据权利义务对等原则，如果改判也应当判决奇力制药公司赔偿2.4亿元，并且康力元公司、康力制药公司为履行《转让合同》进行了大量投入，奇力制药公司的违约行为已经导致康力元公司、康力制药公司损失近2亿元。
综上，康力元公司、康力制药公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、第（六）项、第（十二）项的规定申请再审，请求本院撤销二审判决，支持其诉讼请求。
奇力制药公司提交意见认为，（一）康力元公司、康力制药公司并未就《转让合同》支付任何款项，已构成先期违约，无权要求奇力制药公司继续履行合同。1.康力元公司、康力制药公司于2004年6月12日前合计支付的110万元并非是其支付《转让合同》的款项，该款项与本案无关。2.2006年7月24日康力制药公司支付给海口奇力药物研究所有限公司85万元，与本案无关。3.康力元公司声称已提存80万元，此并不能证明其没有先期违约。4.康力元公司向奇力制药公司支付的头孢哌酮钠——舒巴坦钠药品研发费25万元，与本案无关。5.奇力制药公司没有提示康力元公司、康力制药公司支付转让款的义务。（二）《转让合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，且损害公共利益，依法属于无效合同。1.《转让合同》违反了监测期内的新药技术不得转让，不得批准其他企业生产和进口的规定。2.《转让合同》的受让方不具备受让涉案新药技术的法定条件，不符合法律规定的主体资格。3.《转让合同》中关于技术资料的移交以及奇力制药公司仍保留生产批文的约定，违反了《药品注册管理办法（试行）》的规定。4.《转让合同》违反了新药技术所有规格一次性转让给一个药品生产企业的规定。5.《转让合同》违反了《药品生产监督管理办法》关于委托方必须与受托方签订委托生产合同以及对委托生产药品的“质量和销售”的规定。6.《转让合同》损害社会公共利益，应属无效合同。（三）即使《转让合同》有效，也因“事实上和法律上不能履行”，并且“合同标的不适于强制履行”而应当依法予以解除。奇力制药公司于2007年8月据此单方解除该合同的行为合法有效，应予支持。1.《转让合同》关于新药转让（或受托生产）的约定与国家法律法规相冲突，故该合同在法律上不能履行。2.康力元公司、康力制药公司不具有生产涉案新药依法必须具备的“粉针剂头孢菌素类”《药品生产许可证》和药品GMP证书，故《转让合同》事实上也不能履行。3.涉案合同标的不适于强制执行，如判决奇力制药公司继续履行，则该判决不但在事实上和法律上不能履行，而且也无法强制执行。（四）即使《转让合同》合法、有效，但因此后康力制药公司丧失“粉针剂头孢菌素类”《药品生产许可证》和药品GMP证书，违反了国家关于药品生产特许经营的强制性规定，致使该合同依法不能履行，应当依法予以解除。因此，奇力制药公司解除合同并无不当。（五）即使《转让合同》合法、有效，由于奇力制药公司已经于2007年8月6日通知康力元公司、康力制药公司依法解除合同，但康力元公司、康力制药公司却迟至2008年1月1日，即在收到解除合同通知三个月之后才向人民法院提起诉讼，提出异议，对此，人民法院应当依法予以驳回。（六）康力元公司、康力制药公司无权要求也从未要求将其在新药《转让合同》中的权利转让给第三方，其在再审申请中提出的有权要求奇力制药公司将诉争新药技术转让给其指定单位的请求依法不能成立。（七）导致《转让合同》未履行的原因完全是由于康力元公司、康力制药公司的过错，奇力制药公司不应当承担违约和赔偿责任。综上，康力元公司、康力制药公司的再审申请没有事实和法律依据，应予驳回。
本院经审理查明，一、二审法院查明的事实基本属实。
本院认为，本案争议焦点在于：（一）《转让合同》的效力问题；（二）《转让合同》的履行及违约情况；（三）《转让合同》是否应该继续履行；（四）违约责任的承担问题。
（一）关于《转让合同》的效力问题
《转让合同》约定，奇力制药公司（甲方）在涉案新药获得批准后，将规格为1.125g/瓶的产品转让给康力元公司和康力制药公司（乙方），但该产品的生产批文上所载的生产单位仍为甲方，由甲方委托乙方生产；乙方付清全部转让款之日为转让完成之日，转让完成后，该规格产品所有权归乙方；转让价款为300万元，取得生产批文之日起7日内乙方付240万元，办好委托加工手续之日起7日内乙方付60万元。因此，《转让合同》既涉及新药技术转让又涉及新药委托生产两个方面的内容。
关于新药技术转让问题，《中华人民共和国药品管理法》（以下简称药品管理法）及其实施条例均没有具体的规定，此问题一直是由国家药监局以行政规章及规范性文件的方式来加以规范的。从本案当事人签订《转让合同》时的药品管理规定来看，法律和行政法规没有关于新药技术转让的强制性规定，虽然行政规章对于新药技术转让有具体规定，但依据合同法第五十二条第（五）项的规定，双方当事人在《转让合同》中所约定的新药技术转让内容违反行政规章规定的，并不属于违反法律、行政法规的强制性规定而归于合同无效的情形。因此，本案双方当事人关于新药技术转让的约定是有效的，双方均应依约履行。
关于药品委托生产问题，药品管理法第十三条规定，经有关药品监督管理部门批准，药品生产企业可以接受委托生产药品。药品管理法实施条例第十条规定，接受委托生产药品的，受托方必须持有与其受托生产的药品相适应的药品GMP证书。在本案双方当事人签订《转让合同》时，康力制药公司持有与涉案新药相适应的《药品生产许可证》和药品GMP证书，因此双方当事人关于委托康力制药公司生产涉案新药的约定不违反法律和行政法规的规定。康力元公司不是药品生产企业，不能接受委托生产药品，虽然《转让合同》没有区分康力元公司和康力制药公司作为乙方在合同中的具体权利义务，但从康力元公司作为药品经营企业的资质来看，其在该合同中的地位应是销售涉案新药，而不是生产涉案新药。因此，本案双方当事人关于委托加工生产药品的约定没有违反法律和行政法规的规定，是有效的，双方亦应依约履行。
最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，生产产品或者提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可，而未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。因此，康力制药公司是否能够获得生产涉案新药的《药品生产许可证》和药品GMP证书，并不影响《转让合同》的效力。综上，《转让合同》应认定为有效合同。一、二审法院认定《转让合同》有效，并无不当，应予维持。
（二）关于《转让合同》的履行及违约情况
从查明的事实来看，康力元公司和康力制药公司为履行《4.26协议》和《6.8协议》向奇力制药公司一共支付了110万元研发费用。由于《4.26协议》、《6.8协议》与《转让合同》均是针对同一种新药头孢哌酮钠他唑巴坦钠签订的合同，具有连续性，且奇力制药公司在其2007年8月6日《关于终止双方〈转让合同〉的函》中，要求康力元公司、康力制药公司派员协商退款和合同终止事宜，否则其将根据财务记载数额给康力元公司、康力制药公司退款。因此，奇力制药公司认为康力元公司、康力制药公司未就《转让合同》支付任何款项的理由无事实和法律依据，对于康力元公司和康力制药公司关于其基于《4.26协议》和《6.8协议》所支付的110万元研发费已转作《转让合同》价款的主张，本院予以支持。
康力元公司和康力制药公司还主张：（1）康力元公司为开发头孢哌酮钠——舒巴坦钠药品支付的研发费用25万元已转为诉争新药的转让款，但该笔款项并非用于《转让合同》新药项目的研制；（2）2006年7月29日，康力制药公司向海口奇力药物研究所有限公司汇款85万元为已支付的转让款，但该笔款项并非付给奇力制药公司，且康力制药公司也未能提供证据证明该笔款项已实际转给奇力制药公司；（3）一审判决送达后，康力元公司于2008年 11月25日在海南省海口市琼崖公证处提存80万元为已支付的转让款，但该笔款项不符合合同法第一百零一条第一款规定的提存适用条件。因此，对于康力元公司和康力制药公司关于上述三笔款项共计190万元为履行《转让合同》所支付的转让款的主张，本院不予支持。
根据《转让合同》约定，转让价款为 300万元，康力元公司、康力制药公司应在涉案新药生产批文取得之日起7日内付至 80%即240万元，办好委托加工手续之日起7日内付清20%余款即60万元。康力元公司、康力制药公司在涉案新药生产批文取得之日前已支付110万元，奇力制药公司在获得涉案新药的生产批文后未及时通知康力元公司和康力制药公司支付其余价款，而是自行组织生产、销售，奇力制药公司的行为违反了《转让合同》的约定，构成违约。
（三）关于《转让合同》是否应该继续履行
从《转让合同》约定的具体内容来看，奇力制药公司在获得新药证书和生产批件后，将新药（规格为1.125g/瓶）证书和生产批件所涉该规格产品的全套资料复印件交付康力元公司、康力制药公司，并配合康力元公司、康力制药公司办理委托加工手续即已履行了合同约定的新药技术转让义务，同时可以通知康力元公司、康力制药公司支付合同价款，实现合同债权。当然，根据合同约定，其中的20%即60万元转让款是以办理好委托加工手续为付款条件的，如果系康力元公司、康力制药公司不具有委托生产的资质的原因而达不到付款条件，奇力制药公司完全可以通过协商或者其他途径予以索要，从而实现其合同债权。至于康力元公司、康力制药公司受让《转让合同》约定的新药能否获得行政审批以及受让后能否进行生产，应由政府有关职能部门监管，其后果也当然由康力元公司、康力制药公司自行承担，与奇力制药公司实现其合同债权无关。故康力元公司、康力制药公司要求继续履行合同的主张成立。奇力制药公司以《转让合同》的内容违反药品行政审批规定无法履行而要求解除合同的抗辩理由不能成立。一审判决康力元公司、康力制药公司依照《转让合同》约定继续履行各自的合同义务，适用法律正确，应予维持。二审判决以康力制药公司的药品GMP证书被收回属于不可抗力为由，判决解除合同，适用法律错误，应予纠正。
康力元公司、康力制药公司要求继续履行合同的请求应予支持，但是其请求判令奇力制药公司停止生产和销售涉案药品，因其尚未付清80%转让款，与《转让合同》的约定不符，一审法院判决不予支持并无不当。至于其请求判令奇力制药公司配合其指定的企业生产和销售涉案新药产品，因该项请求内容在《转让合同》中并没有约定，一审法院判决支持该项请求违反了当事人意思自治原则，明显不当，应予纠正。
（四）关于违约责任的承担问题
如前所述，奇力制药公司在取得涉案新药证书和药品生产批文后，未及时通知康力元公司、康力制药公司付款，而是自行生产、销售涉案新药，不履行转让涉案新药技术的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。而康力元公司、康力制药公司只请求继续履行合同，未要求其他赔偿或补偿，故二审法院判决奇力制药公司补偿康力元公司、康力制药公司1800万元，超出了当事人的诉讼请求，应予纠正。
综上所述，二审判决适用法律错误，应予纠正。一审判决判令奇力制药公司配合康力元公司、康力制药公司指定的企业生产和销售涉案新药产品，明显不当，其他事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：
一、撤销海南省高级人民法院（2009）琼民二终字第16号民事判决：
二、维持海南省海口市中级人民法院（2008）海中法民三初字第19号民事判决主文第一项、第三项；
三、变更海南省海口市中级人民法院（2008）海中法民三初字第19号民事判决主文第二项为：海口奇力制药股份有限公司于本判决发生法律效力后，即配合海南康力元药业有限公司、海南通用康力制药有限公司办理委托生产手续，并在获得有关药品监督管理部门批准后，将规格为1.125 g/瓶的注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠药品交海南康力元药业有限公司、海南通用康力制药有限公司生产、销售，同时派员指导海南康力元药业有限公司、海南通用康力制药有限公司连续生产三批合格产品。
一审案件受理费31 800元，由海南康力元药业有限公司、海南通用康力制药有限公司共同负担9540元、海口奇力制药股份有限公司负担22 260元：财产保全费5000元，由海南康力元药业有限公司、海南通用康力制药有限公司共同负担。二审案件受理费31 800元，由海口奇力制药股份有限公司负担15 900元、海南康力元药业有限公司、海南通用康力制药有限公司共同负担15 900元。
本判决为终审判决。
3.吉林省东润房地产开发有限公司与吉林佳垒房地集团有限公司、第三人大商股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案[5]
【裁判摘要】
双方当事人在签订合同后、履行合同过程中，因情况变化，又签订多份补充协议修改原合同约定的，只要补充协议是当事人的真实意思表示，协议内容符合法律规定，均应认定为有效。当事人对多份补充协议的履行内容存在争议的，应根据协议之间的内在联系，以及协议中约定的权利义务分配的完整性，并结合补充协议签订和成立的时间顺序，根据民法的公平和诚实信用原则，确定协议的最终履行内容。
【案情】
上诉人（原审被告）：吉林佳垒房地集团有限公司（原延吉佳垒房地产开发有限公司），住所地：吉林省延吉市河南街天池路2169号。
法定代表人：刘旭，该公司董事长。
委托代理人：贺永军，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省东润房地产开发有限公司，住所地：吉林省长春市朝阳区隆礼路33号。
法定代表人：王丽娜，该公司董事长。
委托代理人：彭亚，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：焦智，北京市金杜律师事务所律师。
原审第三人：大商股份有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区青三街一号。
法定代表人：牛钢，该公司董事长。
委托代理人：迟仁辉，该公司职员。
委托代理人：李大伟，男，1963年2月14日出生，住黑龙江省牡丹江市东安区柴市路弹簧小区1栋5单元611室。
上诉人吉林佳垒房地集团有限公司（以下简称佳垒公司）与被上诉人吉林省东润房地产开发有限公司（以下简称东润公司）、原审第三人大商股份有限公司（以下简称大商公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，吉林省高级人民法院于2010年8月10日作出（2009）吉民一初字第1号民事判决。佳垒公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年3月21日对本案当事人进行了询问，佳垒公司的委托代理人贺永军，东润公司的委托代理人彭亚、焦智，大商公司的委托代理人迟仁辉参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年4月20日，东润公司与佳垒公司签订《合作意向书》，双方达成利用佳垒公司现有的开发用地，合作开发建设大型商场的意向。
2005年12月16日，东润公司与佳垒公司就合作开发事宜签订《联合开发协议》约定，项目名称：东佳购物中心，位于延吉市进学街区。其四至范围为：东至延吉市进学小学、南至解放路、西至华侨花卉市场、北至人民路。规划用地面积约2万平方米，土地批准书确定的占地面积为14690.23平方米（含进学小学操场地下一层占地面积）；建筑层数为六层，地下二层，地上五层，局部七层，框架结构，总建筑面积约为57000平方米，最后以房产管理部门测绘的面积为准；用途为商务综合楼，即商业、仓储、写字楼等；联合开发项目的销售收入首先用于联合开发项目的建设资金直至工程完成，然后再用于补偿双方的成本投入；合作所获税后收益（包括经评估的资产）按东润公司占65%，佳垒公司占35%的比例分配。联合开发过程中，东润公司、佳垒公司以双方的名义办理了立项审批手续，取得了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地批准书》，组织施工并开展相应的销售等工作。
2007年6月，东佳购物中心工程进度已到主体基本封顶时，双方经协商于2007年6月28日签订《协议书》，即6·28协议，终止了《联合开发协议》的履行，并对终止后各自的权利义务作出约定：一、甲（东润公司）乙（佳垒公司）双方同意自本协议生效之日起2005年12月16日双方签订的《联合开发协议》的效力即终止，双方的权利义务均应按本协议的约定履行。二、甲方权利义务。1.甲方自愿放弃对双方合作项目所持有的股份。2.甲方对该项目一层商场南侧解放路临街门市一层建筑面积655.07平方米，夹层建筑面积655.07平方米；佳垒状元府东侧后建独立九楼1至9层建筑面积3899.07平方米；商场内部西北角内铺建筑面积1000平方米房产拥有所有权，即享有占有、使用、收益和处分的权利。商场内部西北角内铺具体位置为：北至I-K轴以南（不含沃尔玛卸货区占用面积），南至I-E、I-F轴沃尔玛主通道（I-F 轴线南移2.4米处：）边线以北，东至I-6、I-7轴沃尔玛主通道（I-6轴线东移3米处）边线以西，西至I-2轴（不含楼梯间、货梯间及前室、自动扶梯防火区内、区域内主通道等面积）。以上建筑面积最终均以房产测绘的资料为准（含有公摊面积）。不再享有其他权利及责任。3.甲方对其所分得的上述房屋可自行转让或经营，其转让和经营的收益全部归甲方所有。4.甲方负责于2007年8月1日前与沃尔玛签订房屋租赁合同，但由于工程进度、设计、质量及国家政策变化等无法预料的因素造成沃尔玛延期签约，签约期可以顺延。5.甲方协助乙方进行后期招商工作，招商合同另行签订。6.如甲方原因未尽到合同第二条第4款所规定的义务，则甲方不享受本合同第二条规定的所有权利。三、乙方权利义务。1.乙方负责合同项目的后续工程的施工工程，甲乙双方共同对合作项目的工程质量负责（商场的土建部分），其房屋应达到国家规定的竣工验收标准。2.乙方须负责在工程竣工验收后180天内，为甲方办理其所分得的上述房屋的房屋所有权证和土地使用权证，其费用按国家有关规定承担。3.乙方对合作开发的房屋（除甲方分得的房屋外）拥有所有权，即享有占有、使用、收益和处分的权利。4.乙方同意按如下还款计划将甲方投入的资金2100万元还给甲方，并存入甲方指定的账户。具体归还时间为：2007年7月1日前归还100万元；2007年8月1日前归还100万元；2007年9月1日前归还300万元；剩余款项在2007年12月1日前一次性付清。5.在甲方所得物业范围内，本协议签订之日内已销售部分的房款（指已到账的款项，共9份销售合同，两份认购书），乙方承诺分三次返还给甲方，并存入甲方指定的账户。具体归还时间：2008年1月30日前支付给甲方上述房款的三分之一；2008年2月30日前支付甲方上述房款的三分之一；2008年3月30日前支付甲方上述房款的余款部分。6.本协议签订之日后，在甲方所得的物业范围内，已销售款未到账部分包括按揭贷款，到账后三日内存入甲方指定账户。7.在甲方所得物业范围内，售出部分已违约的业户，应根据甲方要求处理，如需退款乙方应筹集资金将销售款退还业户。乙方同意甲方以乙方名义销售甲方所分得的房屋，并协助甲方办理房屋销售、银行按揭、房屋产权等手续，由此产生的一切相关税金、银行保证金、手续费等各项费用由甲方负责，乙方应根据相关正规、合法票据，并根据票据从销售款中扣除。甲方出售房屋的款项，到账后三日内存入甲方指定账户。四、乙方承诺2008年1月1日前商场全部开业。如沃尔玛延期签约，商场开业日期顺延。协议中第三条第5款付款日期同时顺延。五、甲方对其所拥有的商场内铺，在经营管理上，须遵守商场有关统一经营管理的规定，依法交纳各项费用。甲方如转让房屋产权时，应提前一个月通知乙方，在同等条件下，乙方有优先购买权。六、本协议生效后，任何一方均不得擅自修改或提前解除本协议，一方要求修改或解除本协议时，应及时采用书面形式通知对方，经协商，另行签订补充协议。七、违约责任。甲、乙双方应按本协议约定履行各自义务，任何一方违反本协议约定，均应承担违约责任，违约方须向守约方支付违约金，违约金以违约金为基础按国家有关规定的上限执行，并向守约方赔偿由此而产生的一切经济损失。八、争议的解决方式。本协议在履行过程中，如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，任何一方均可向有管辖权的法院提起诉讼。九、由于地震、台风、战争以及政府政策变更等其他不可预见并对其发生和后果不能防止和避免的不可抗力事故，直接影响本协议的履行或者不能按约定的条件履行时，一方应立即将事故情况通知另一方，并在十五日内提供事故详情及本协议不能履行或部分不能履行或需要延期履行理由的证明及说明报告，双方互不承担责任。十、本协议如有未尽事项，须经双方共同协商，签订补充协议，补充协议与本协议不一致时，以补充协议为准。十一、本协议自双方法定代表人或授权代表人签字之日起生效。本协议生效前，双方所签署的所有协议即自行废止。
6·28协议签订后，东润公司撤出了合作项目，佳垒公司自行负责项目的后续施工管理等工作。按照6·28协议的约定，佳垒公司应当在2007年7月1日前返还东润公司100万元，在同年8月1日前返还东润公司100万元，东润公司应当在同年8月1日前与沃尔玛公司签订租赁协议，但佳垒公司除在2007年6月18日返还东润公司100万元外，没有给付其他款项，东润公司也未能在8月1日前与沃尔玛公司签订房屋租赁合同。
由于履行6·28协议过程中发生前述问题，东润公司、佳垒公司对进一步履行事宜于2007年9月20日达成《补充协议》，即9·20协议，主要约定，鉴于甲（东润公司）乙（佳垒公司）双方于2007年6月28日签订的《协议书》均系双方真实意思表示，合法有效。双方为了更好履行协议约定的义务，现就协议履行中出现的问题作如下补充约定：一、沃尔玛协议签订后三日内乙方向甲方支付100万元，一月后乙方向甲方支付300万元。剩余欠款沃尔玛协议签订后4个月内付清。二、乙方在用商业用房抵押贷款时，应按比例返还甲方款项，具体比例为：2000万元以内可不返还，2000万元以上按贷款额的1/4返还。并承诺甲方于贷款进账之日起三日内，返还应付甲方的款项。三、其余款项应在工程验收后，乙方用未抵押的商业用房，进行抵押贷款，并一次性付清。四、甲方承诺10月20日前将沃尔玛协议签订完毕。乙方承诺在沃尔玛签约之日起5个月以内将占用甲方所有款项全部付清。如乙方不能按时返还所有款项，乙方应提供商场二层的产权作抵押。甲方可用抵押物进行贷款及融资，乙方负责还款及利息。五、在甲方未获得全部利益之前仍保留股东身份。六、本补充协议自双方法定代表人或授权代表签字之日起生效。
9·20协议签订同日，王迎潮与刘旭签订《股份转让协议书》，王迎潮将其持有的延吉东佳优玛特购物广场有限公司65%股份转让给刘旭，转让价格为65万元。
东润公司按9·20协议的约定，在2007年9月30日与佳垒公司共同和沃尔玛公司签订了《房屋租赁协议》，将东佳购物中心面积共计15855平方米的地上第一层的卸货区、地下一层和地下二层的商场租赁给沃尔玛公司，用于开设购物广场。租赁协议签订后，沃尔玛公司进场装潢施工。
佳垒公司于2008年8月26日单方与大商公司签订《房屋租赁合同》，把东佳购物中心包含租赁给沃尔玛公司在内的面积为45601.76平方米，租赁给大商公司。对此，沃尔玛公司曾于2008年9月10日、12日、11月24日，三次至函佳垒公司和东润公司指出佳垒公司的违约行为，并要求继续履行《房屋租赁协议》。
2008年12月25日，沃尔玛公司与佳垒公司、大商公司共同签订《协议书》。大商公司依约向沃尔玛公司支付补偿金500余万元后，沃尔玛公司退出，大商公司对东佳购物中心继续装修，并投入使用。
另查明，6·28协议中约定分给东润公司的房屋中有9套已经售出，销售总价格为13144873元，佳垒公司同意分期给付东润公司售房款。
东润公司分得房屋及卖出的情况是：1.商场内部西北角内铺1000平方米（具体位置为：北至I-K轴以南，不含沃尔玛卸货区占用面积，南至I-E、I-F轴沃尔玛主通道I-F轴线南移2.4米处边线以北，东至I-6、I-7轴沃尔玛主通道I-6轴线东移3米处边线以西，西至I-2轴，不含楼梯间、货梯间及前室、自动扶梯防火区内、区域内主通道等面积）。其中有面积151.5平方米（位置编号为1N-A26、1N-A034、1N-B062、1N-B61）的内铺已售出，余848.5平方米；2.一层商场南侧解放路临街门市一层建筑面积655.07平方米，夹层建筑面积655.07平方米。其中面积分别为287.23平方米（位置编号为1M-06、1M-08、lM-07、lM-05、lM-06）的一层门市和夹层门市剩余面积为417.84平方米，夹层剩余面积为417.84平方米。
9·20协议签订后，佳垒公司没有按约定在2008年2月28日前返还东润公司投资款及应得的房屋销售款共计31344873元，也没有按照6·28协议履行应给付东润公司的房屋。
东润公司向一审法院提起诉讼称，其与佳垒公司于2005年12月26日签订《联合开发协议》，合作开发建设东佳国际购物中心商务综合楼，并以双方名义办理了立项审批手续，取得了《建设用地规划许可证》、《建设用地批准证书》，联合竞拍取得项目土地使用权，东润公司引入施工队伍，先后投入多笔建设资金，使得工程建设得以顺利进行。2007年6月，东佳购物中心工程进度已到主体封顶时，正逢商业地产销售最红火的时候，佳垒公司提出单方进行开发建设，并以返还东润公司投资款和给付一部分房屋作为东润公司退出的补偿，双方经协商，于2007年6月28日签订6·28协议。其中第三条约定：佳垒公司应在2007年12月1日前分期返还东润公司的投资款2100万元；第二条约定：东润公司应分得在建的房屋有：1.东佳购物中心南侧临街门市一层建筑面积655.07平方米；2.佳垒状元府东侧后建独立九楼1至9层建筑面积为3899.07平方米；3.东佳购物中心一层西北角内铺建筑面积1000平方米，由于东润公司分得的以上房屋有部分已对外销售，因此第三条第五款、第六款又约定佳垒公司将已售出的房屋以现金方式分期给付东润公司。根据佳垒公司提供的九份商品房买卖合同截至6·28协议签订时，已售出的房屋价款是13144873元。其余未销售房屋：（1）南侧建筑面积417.84平方米临街门市一层、建筑面积417.84平方米的夹层；（2）佳垒状元府东侧独立九楼建筑面积3899.07平方米的1至9层；（3）东佳购物中心西北角建筑面积848.5平方米的内铺，佳垒公司负责为东润公司办理房产证和土地证。按照6·28协议第二条第四款的约定，东润公司退出联合开发后应履行的义务是于2007年8月1日前与沃尔玛公司签订房屋租赁合同。6·28协议签订后，针对6·28协议履行中出现的佳垒公司逾期返还投资款、迟延提交设计图纸导致与沃尔玛公司延期签约等情况，东润公司与佳垒公司于2007年9月20日达成了9·20协议，双方重新约定，东润公司在2007年10月20日前能与沃尔玛公司签约，则佳垒公司在东润公司与沃尔玛公司签约后5个月内，返还占用东润公司的所有款项并履行全部义务。在东润公司的积极努力下，东润公司、佳垒公司共同与沃尔玛公司于2007年9月30日签订《房屋租赁协议》，至此东润公司如期履行完毕协议约定的义务。但至今佳垒公司除返还100万元投资款外，没有履行6·28协议和9·20协议约定的义务，既未清偿其他任何款项（投资款和售房款合计33144873元），也不向东润公司交付房屋，甚至单方私自解除了与沃尔玛公司签订的租赁协议，将东润公司应分得的内铺858.5平方米整体租赁给大商公司，大商公司已于2008年12月26日开业。另，佳垒公司未经东润公司许可于2009年2月14日起使用了东润公司应分得的独立九楼的6-9层房屋。综上，东润公司多次催告佳垒公司履行协议、纠正违约行为，佳垒公司置之不理，无奈东润公司依法向法院提起告诉，请求：（一）确认6·28协议和9·20协议有效；（二）判令佳垒公司返还东润公司投资款2000万元，并支付违约金至投资款全部清偿之日（截至2009年5月31日违约金为2492014元）；（三）判令佳垒公司返还东润公司应得房屋范围内已销售部分的房款13144873元并支付违约金至售房款全部清偿之日（截至2009年5月31日违约金为1654034元）；（四）判令佳垒公司交付价值为61384620元（价值最终以评估价值为准）的东佳购物中心南侧建筑面积417.84平方米临街门市一层、建筑面积417.84平方米的夹层，佳垒状元府东侧独立九楼建筑面积3899.07平方米的1至9层及东佳购物中心西北角建筑面积848.5平方米的内铺等房屋，协助东润公司办理相应房屋所有权证和土地使用权证，并支付违约金至房屋实际交付之日（截至2009年5月31日违约金为775.0332万元），如前述房屋无法交付，判令佳垒公司给付对应价值的房屋价款，并支付违约金至价款全部给付之日；（五）判令佳垒公司返还出租东润公司所有的东佳购物中848.5平方米内铺已获得的租金593050元（按140元/平方米/月标准计算至2009年5月31日，最终以有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准为准）；（六）判令佳垒公司按实际使用时间向东润公司支付独立九楼6至9层、建筑面积为1732.92平方米房屋的租金303261元（按50元/平方米/月标准计算至2009年5月31日，最终以有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准为准）；（七）判令大商公司将使用东润公司所有的东佳购物中心848.5平方米内铺未支付的租金直接支付给东润公司（按140元/平方米/月标准计算，最终以有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准为准）；（八）判令佳垒公司承担本案的全部诉讼费用。
佳垒公司答辩称，（一）东润公司无权主张6·28协议第二条第2、3款项下的所有权利。因为根据6·28协议第二条第4、6款的约定，东润公司负责于2007年8月1日前，与沃尔玛公司签订房屋租赁协议，如未尽该项义务，则不再享有第二条约定的所有权利，该条款项下的房产和房产收益已归佳垒公司所有，故东润公司在诉状中的第4、5、6项请求，不应得到支持。（二）9·20协议第四条约定的“10月20日”仅是东润公司承诺继续履行与沃尔玛公司签约的时间限制，并非东润公司与沃尔玛公司签约日期顺延的意思表示。因为9·20协议前提条件是佳垒公司按照6·28协议的约定，将2100万元中的100万元按时支付给东润公司后，东润公司未能在2007年8月1日前与沃尔玛公司签订房屋租赁协议，而且佳垒公司在6·28协议前就已具备了与沃尔玛公司签约的条件。佳垒公司为防止东润公司未能招商引进沃尔玛公司给自己造成损失，根据《合同法》第66、67条的规定，拒绝再履行返还义务。在东润公司已经丧失6·28协议第二条的全部权利和佳垒公司拒绝继续履行返还2000万款项义务的前提下，东润公司为不再受损失便找到佳垒公司承诺继续履行与沃尔玛公司签约的义务，并保证在10月20日前完成与沃尔玛公司签约，于是双方签订9·20协议。（三）9·20协议第五条应为无效条款。理由是：东润公司为保护自身利益，今天已经通过诉讼的方式向佳垒公司主张权利，应视为东润公司最终应获得的利益已经得到保护。双方在签订9·20协议的当天另行签订了股份转让协议，东润公司的股东身份已经不存在，该条款为无效条款。（四）东润公司请求大商公司将东佳购物中心848.5平方米内铺未支付的租金直接支付给东润公司的请求没有事实和法律依据。理由是：根据6·28协议第二条的约定，因东润公司未能在2007年8月1日前与沃尔玛公司签订房屋租赁协议，其已经丧失了6·28协议中第二条约定的所有权利，该条款项下的房产和房产收益已经归佳垒公司所有，其中也包括848.5平方米的内铺。所以，佳垒公司将自己所有的内铺出租给大商公司是合法有效的。东润公司在已经丧失权利的情况下，再提出上述主张，是不应得到支持的。（五）东润公司的实际投资款为1695万元，双方在协议中约定投资款为2100万元有误。佳垒公司请求按照东润公司的实际投资款返还。同时，对于双方在合作过程中，东润公司向佳垒公司借贷的2846299元，佳垒公司请求根据《合同法》第99条的规定，在返还给东润公司的实际投资款中一并抵销。（六）因东润公司未能按时与沃尔玛公司签订房屋租赁协议，给佳垒公司造成了巨大损失。对此，佳垒公司保留对东润公司另行起诉的权利。
大商公司述称，东润公司的诉求没有任何事实和法律依据，所陈述的事实大商公司不知情，也与大商公司无关。
一审法院经审理认为，（一）本案中东润公司、佳垒公司所签订的6·28协议及9·20协议均是双方当事人真实意思表示，其内容亦不违反相关法律、法规的禁止性规定，不损害社会公共利益，故该两份协议合法有效，双方均应依约履行。（二）东润公司、佳垒公司双方所签订的9·20协议是在充分肯定6·28协议的基础上，对其部分内容所做的调整和变更。这一点从协议的名称、表述、内容均明显地表现出来。因此，9·20协议签订以后，6·28协议中未被变更部分对双方依然具有约束力。佳垒公司主张的在9·20协议签订以后，双方就不再履行6·28协议的抗辩意见，理由不够充分，不予支持。（三）东润公司在引进沃尔玛公司事项上不构成对佳垒公司的违约，佳垒公司应当依6·28协议的约定履行交付房屋的义务。东润公司在9·20协议约定时间内，将沃尔玛公司引进，并于2007年9月30日由东润公司、佳垒公司及沃尔玛公司共同签订《房屋租赁合同》。之后，沃尔玛公司依约进场装潢施工。2008年12月25日，佳垒公司与大商公司及沃尔玛公司签订《协议书》，由大商公司向沃尔玛公司支付500万元补偿金，沃尔玛公司退出租赁场地。在沃尔玛公司被引进，随后又退出的问题上，东润公司既未违约，又无过错。（四）佳垒公司应当依6·28协议和9·20协议的约定，向东润公司履行返还投资款本金的义务。同时，由于佳垒公司已经迟延履行该义务，还应当支付该投资款的利息。按照6·28协议和9·20协议的约定，佳垒公司应返还东润公司的投资款为2100万元，扣除佳垒公司已返还东润公司的100万元，佳垒公司尚应返还东润公司2000万元及利息。佳垒公司所提出的东润公司实际投资款是1695万元及在往来中佳垒公司曾借款给东润公司2846299元亦应在整个返还款中扣除的主张，证据不足，不予采信。（五）在6·28协议中，佳垒公司已认可有已售出的9套房屋价款13144873元，属东润公司所有，并在9·20协议中约定了还款的时间，此款应由佳垒公司给付东润公司。鉴于双方在6·28协议中对延付此款所设定的违约金条款约定不明，故东润公司关于由佳垒公司支付迟延返款违约金的诉讼请求，不予支持，可由佳垒公司向东润公司支付该款的利息。（六）东润公司提出的由大商公司向其直接支付租金的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：（一）佳垒公司于判决生效后10日内，返还东润公司2000万元及利息（从2008年3月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。（二）佳垒公司于判决生效后10日内，给付东润公司已售出9套房屋的销售款13144873元及利息（从2008年4月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。（三）佳垒公司于判决生效后10日内向东润公司交付东佳购物中心一层西北角内铺建筑面积848.5平方米的房屋〔具体位置为：北至I-K轴以南（不含沃尔玛卸货区占用面积），南至I-E、I-F轴沃尔玛主通道（I-F轴线南移2.4米处）边线以北，东至I-6、I-7轴沃尔玛主通道（I-6轴线东移3米处）边线以西，西至 I-2轴（不含楼梯间、货梯间及前室、自动扶梯防火区内、区域内主通道等面积）内铺1000平方米，扣除编号为1N-A26、1N-A034、1N-B062、1N-B61的内铺151.5平方米〕；东佳购物中心南侧解放路临街门市一层建筑面积417.84平方米、夹层面积417.84平方米〔具体位置为：一层商场南侧解放路临街门市一层门市、夹层，扣除位置编号为1M-06、1M-08、1M-07、1M-05、1M-06的237.23平方米外铺237.23平方米夹层〕；佳垒状元府东侧独立九楼1至9层建筑面积为3899.07平方米的房屋，并负责为东润公司办理土地证和房屋使用权证，所需费用按照国家土地、产权部门的规定交纳。如果佳垒公司无法履行上述交付房屋的义务，则按2007年6月28日同地段同类商品房市场销售价格折价支付相应价款。（四）驳回东润公司的其他诉讼请求。案件受理费541800元，财产保全费5000元，总计546800元，由东润公司负担218720元，佳垒公司负担328080元。
佳垒公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决缺乏法律依据和事实依据，严重侵害了佳垒公司的合法权益。请求：（一）撤销一审判决，依法改判驳回东润公司的全部诉讼请求；（二）请求确认《联合开发协议》、“6·28协议”和“9·20协议”无效；（三）本案全部诉讼费由东润公司负担。事实及理由：第一，一审法院既判决返还投资和利息，又判决对投资产生的标的物进行分割，是错误的。从投资法律关系的角度讲，本案当中东润公司约定投资1.5亿，却只投了1695万元，不仅把十分之一的投资收回，而且东润公司还要分取约1亿的投资才能够完成的标的物，显然是错误的。如果按照一审判决执行，佳垒公司尚须支付13144873元及利息+九楼3899.70平米+解放路417.84平米的门市房+417.84平米夹层+848.50+内铺=共计5583.88平米x 3500元（2007年6月28日平均每平米估算的房价），合计53688453元。东润公司一分钱没有投入（本金利息全部保护），佳垒公司给了东润公司相当于投资3倍多的钱，显然是不公平的。第二，一审法院认定6·28、9·20协议书有效，是错误的。6·28和9·20协议是附条件的（同时是附期限的）。直到判决之日，沃尔玛公司并没有入驻延边地区。根据法律规定，所附条件未成就，佳垒公司就不需要兑现承诺履行尚未生效的协议。根据沃尔玛公司没有入驻的事实，佳垒公司预期的利益并没有实现，不应给东润公司巨大的利益分成。第三，东润公司具有违法行为。1.东润公司隐瞒自己抽逃出资虚报注册资本、编造外资背景骗得佳垒公司与其合作；2.向佳垒公司承诺出资1.5亿，实际出资仅为1695万元；3.向佳垒公司和相关部门承诺引入沃尔玛公司显然是虚假的；4.在6·28和9·20协议当中，东润公司更是将向沃尔玛公司进行商业贿赂的钱算在了投资上。第四，一审法院判决佳垒公司返还东润公司2000万的投资是错误的，东润公司的真实投资仅为1695万元，佳垒公司除返还100万元以外，在双方合作开发过程中，东润公司为开发其他项目和偿还债务等，先后从佳垒公司处另行支取2846229元，所以根据合同法的规定，应当抵销投资形成的债务。第五，一审法院判决佳垒公司支付已售出的9套房屋价款13144873元是错误的。假设6·28协议是有效的，东润公司也无权取得9套房屋的物权或收益权。9套商品房所涉及的房产均包括在6·28协议第二条规定的房产范围内，因东润公司未能在2007年8月1日前与沃尔玛公司签订房屋租赁协议，并引入沃尔玛公司入驻，东润公司已经丧失了6·28协议中的全部权利，该条款项下的房产和房产收益现已归佳垒公司所有。第六，一审法院判决佳垒公司于判决生效后向东润公司交付东佳购物中心南侧解放路临街门市一层建筑面积417.84平方米、夹层面积417.84平方米和由东润公司办理权属证明是错误的。假设6·28协议不是附条件的是有效的，东润公司亦未能按约定的时间，即2007年8月1日之前引入沃尔玛公司，也是违约行为，也应当丧失获取收益的合同权利。第七，讼争协议是王丽娜和王迎潮恶意利用股东有限责任制度，以合法主体掩盖非法目的，采取提供虚假营业执照的手段签订，且损害了国家利益。
东润公司答辩称，（一）2100万元和标的房产是东润公司与佳垒公司签订的《联合开发协议》终止后，经结算东润公司应获得的权益，并由双方签订6·28协议和9·20协议进行约定，东润公司有权获得该等资产，一审判决对此处理正确。（二）《联合开发协议》、6·28协议与9·20协议是东润公司与佳垒公司的真实意思表示，不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形，是合法有效的。佳垒公司主张以上协议无效，没有事实依据，不应予以支持。（三）6·28协议和9·20协议明确约定东润公司有权获得2100万元，佳垒公司称东润公司只投资1695万元，且对东润公司有2846229元债权应当抵销，没有事实依据，不应予以支持。（四）东润公司履行了6·28协议和9·20协议约定的与沃尔玛公司签订房屋租赁协议的义务，有权获得标的房产和9套房屋的销售款，佳垒公司称东润公司无权获得该等资产，没有事实依据，不应予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
大商公司述称，其认可一审判决中第（四）项的内容，大商公司与佳垒公司签订的租赁合同关系应当得到保护。如果物权因判决变更到了东润公司名下，根据法律规定东润公司还应与大商公司履行租赁合同关系。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）双方当事人签订的《合作意向书》、《联合开发协议》、6·28协议及9·20协议是否合法有效。（二）6·28协议与9·20协议的关系问题、东润公司是否履行了9·20协议约定内容及佳垒公司是否应当向东润公司履行协议约定的给付义务。
关于争议焦点（一），双方当事人签订的《合作意向书》、《联合开发协议》、6·28协议及9·20协议，均是当事人真实意思表示，上述协议的内容亦不违反法律、法规的强制性规定，一审法院认定上述协议合法有效，双方均应依约履行，于法有据。本案一审审理期间，佳垒公司并未主张讼争协议均属无效协议，双方当事人就此问题没有形成争议。二审期间，佳垒公司关于上述协议无效的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点（二），双方当事人签订的6·28协议及9·20协议，均是对《联合开发协议》的修改和补充。9·20协议明确约定，6·28协议是双方真实意思表示，为合法有效的协议。双方只是为更好地履行协议的义务，就协议履行中出现的问题，作出9·28协议的新约定。从该两份协议的内容及内在联系判断，9·20协议是在6·28协议的基础上，双方当事人作出进一步修改的意思表示并形成合意，变更修改的部分，以9·20协议为准；未变更修改的部分，6·28协议仍然对双方当事人具有约束力。从9·20协议的文字表述看，亦不能作出其是对6·28协议予以否定的结论。结合两份协议的内容，双方当事人权利义务的分配才具有完整性。由于佳垒公司没有依据6·28协议向东润公司支付投资款，东润公司亦未在该协议约定的期限内引进沃尔玛公司，在双方均未履行6·28协议的基础上，双方当事人才形成9·20协议的新的约定。9·20协议既顺延了佳垒公司的款项给付期限，也相应顺延了东润公司引进沃尔玛公司的时间。在引进沃尔玛公司事项上，东润公司在9·20协议约定的时间内，将沃尔玛公司引进，且东润公司、佳垒公司及沃尔玛公司签订了《房屋租赁合同》。从双方当事人权利义务对等的角度判断，东润公司按照9·20协议于2007年9月30日完成了与沃尔玛公司的签约工作，佳垒公司应当依据6·28协议的约定，履行交付房屋的义务。佳垒公司主张东润公司应当单方承担违约责任，从而免除佳垒公司向东润公司交付房屋的义务，理据不足。此后，在大商公司向沃尔玛公司依据合同约定支付500万元补偿金后，沃尔玛公司退出租赁房屋。东润公司在沃尔玛公司引进及退出的问题上，没有过错，亦未构成违约。佳垒公司就该争议问题，并未在二审期间提出相应的证据。根据6·28协议的约定，双方已认可售出的9套房屋价款13144873元为东润公司所有，且在9·20协议中约定了款项给付的时间，故佳垒公司应当向东润公司支付该房款及利息。在上述两份协议中，双方均约定，佳垒公司应当返还东润公司的投资款为2100万元，扣除已还款项，佳垒公司应返还东润公司2000万元及利息。佳垒公司主张，东润公司实际投资款为1695万元，且应扣除东润公司的借款2846229元，证据不足，不应支持。一审法院上述问题，认定事实清楚，适用法律正确。一审判决佳垒公司依约应向东润公司支付已售房屋的款项及交付其余房屋，并无不当，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费541800元，由吉林佳垒房地集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
[1]条文主旨为编者所加，下同。
[2]根据2008年12月18日公布的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，本解释中第88、94、115、117、118、177条因与物权法有关规定冲突，不再适用。
[3]案例来源：《最高人民法院公报》2012年第11期。
[4]案例来源：《最高人民法院公报》2013年第2期。
[5]案例来源：《最高人民法院公报》2013年第4期。