参考答案

一、单项选择题

1．答案：A。本题考查法人没有领取营业执照的分支机构在诉讼中的地位。《民诉意见》第42条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”

2．答案：C。本题考查代位权诉讼中当事人地位的确定。《合同法解释（一）》第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”

3．答案：A。本题考查职务行为中当事人地位的确定。《民诉意见》第42条规定：“法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”

4．答案：D。本题考查业主和实际经营者在诉讼中的地位。《民诉意见》第46条第2款规定：“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”。

5．答案：A。本题考查代位权诉讼中当事人地位的确定。《合同法解释（一）》第24条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”

6．答案：C。本题考查财产代管人在诉讼中的地位。民事诉讼中的当事人，是指因权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，案件审理结果与其有法律上的利害关系，并受人民法院裁判约束的人。财产代管人为保护他人利益而进行诉讼，案件审理结果虽与其无直接的利害关系，但却有法律上的利害关系，仍可以成为民事诉讼当事人。

7．答案：B。本题考查雇主和雇佣人员在诉讼中地位的确定。《民诉意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”

8．答案：A。《民诉意见》第49条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”

9．答案：A。民事诉讼中的被告，是指被原告诉称侵犯其民事权益或与其发生民事权益争执，而由法院通知应诉的人。原告与被告是民事诉讼中最基本的当事人。虽然根据《民诉意见》第42条的规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”但本题中的甲是在改道去给儿子买运动服的过程中撞伤乙的，不属于职务行为，因此，应由其作为被告。

10．答案：C。《民诉意见》第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。据此可知，本题应以甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号。

11．答案：D。《侵权责任法》第37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。本题中，甲的烫伤是第三人乙直接造成的，但是，乙之所以会滑倒将热汤洒到甲身上，是因为丽都酒店的地板湿滑，即丽都酒店作为安全保障义务人存在过错。权利人起诉丽都酒店的，乙应该作为共同被告。

12．答案：C。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

根据上述规定可知，在本案中，刘某是实际的侵权人，需要承担民事赔偿责任，是本案的被告。另外，幼儿园对王甲负有安保义务，幼儿园没有尽到责任造成王甲人身受到侵害，应当承担补充赔偿责任，也是本案的被告。因此，本题的正确答案是C。

13．答案：C。丹丹不能作为本案当事人，因为丹丹不具有民事诉讼权利能力。民事诉讼中当事人必须具有民事诉讼权利能力。按照我国民事诉讼法的规定，公民的诉讼权利能力与民事权利能力的取得和消灭存在着相适应的关系，即公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。本案中的损害发生时，丹丹还未出生，即丹丹当时不具有诉讼权利能力，所以丹丹不能作为本案当事人。所以只有答案C是正确的。

14．答案：A。本案中张某和小王为无诉讼行为能力人，不能亲自参加诉讼，但这并不影响他们的当事人资格。实体上的民事法律关系在他们之间发生，本案的原告和被告应分别为小王和张某。张某的父亲、老王则为各自的孩子的法定诉讼代理人。所以，答案A正确，C不对。根据我国民事诉讼法的规定，法定诉讼代理人可以委托代理人代为进行诉讼，所以，张某的父亲委托的诉讼代理人，所代理的人当然是张某的父亲。另外，我国法律对委托诉讼代理人的范围规定得很宽，法律并不强制委托人委托律师代理诉讼，所以，只要经过法院准许，张某的父亲是可以委托医生代理诉讼的。所以，答案B、D不对。

15．答案：D。委托代理可以分为一般代理和特别代理。在一般代理的情况下，委托诉讼代理人仅享有纯程序性质的诉讼权利，只能代为一般的诉讼行为，例如：申请回避、提出管辖权异议、申请证人到庭、陈述案情、收集提供证据、进行质证和辩论。如果当事人需要诉讼代理人代为实施某些与其实体权益密切相关的诉讼行为，则必须在一般授权的基础上进行特别授权。特别代理，是指委托诉讼代理人根据委托人的特别授权，有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉。

16．答案：D。A项、C项内容表述正确，根据《民事诉讼法》第57条的规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”B项内容表述正确，我国民事诉讼法对亲权人和监护人在诉讼中的法定代理未作限制性规定，这就决定了法定诉讼代理是一种全权代理。D项内容表述不正确，因法定诉讼代理人，是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人，法定代理人的范围是对当事人享有亲权和监护权的人；当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受法律裁判拘束的人。法定诉讼代理人与当事人的地位虽然非常相近，但不是当事人，因为：法定诉讼代理人不是实体权利的享有者和实体义务的承担者；其不能直接以自己的名义进行诉讼；诉讼的法律后果也不由其承担，而是归属于当事人；在诉讼进行中，如果法定诉讼代理人死亡或不能行使代理权，只能导致诉讼中止，而不能终结诉讼。

17．答案：C。参见《民事诉讼法》第58条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

18．答案：D。根据《民事诉讼法》第60条，诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，而不需要法院的允许，因此选D。

19．答案：D。根据《最高人民法院关于被告人是精神病患者又无诉讼代理人的离婚案件可由法院指定诉讼代理人进行诉讼不宜缺席审判的批复》，离婚案件的被告人，因患精神病完全丧失行为能力，没有诉讼代理人，又不能自行委托诉讼代理人，不能进行缺席审判。

20．答案：A。诉讼终结将导致委托诉讼代理人委托代理权的消灭，但我国实行两审终审，这里的诉讼终结绝对不是指整个案件的最后终结，所以B、C、D都是不对的。

21．答案：D。《民诉意见》第193条规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。所以本题正确答案是D。

22．答案：D。民事诉讼中的当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。不包括检察院等国家机关，因此，本题错误的是D项，当选。

23．答案：D。民事诉讼权利能力是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。在通常情况下，有民事权利能力的人才具有民事诉讼权利能力，如公民、法人。但在特殊情况下，没有民事权利能力的人，也可以有民事诉讼权利能力，成为民事诉讼中的当事人。比如清算组（破产管理人）不具有民事权利能力，但也可以成为民事诉讼当事人，因此，民事权利能力和民事诉讼权利能力二者不能等同，故A、C项说法错误，D项说法正确。

至于民事诉讼权利能力和民事行为能力之间的关系，应该说，虽然无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事行为能力本身不存在或者受到限制，但是，其同样具有作为诉讼当事人的资格。例如，不满十周岁的未成年人，虽然其无民事行为能力，他的民事行为需要由他的法定代理人代理，但是，他本身可以成为民事纠纷的当事人，可以成为原告或者被告，因此，不能说民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的，B项说法错误，故本题的正确答案是D项。

二、多项选择题

1．答案：AD。A对，民事诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人能够亲自进行民事诉讼活动，具有独立行使诉讼权利和履行诉讼义务的能力。有无诉讼行为能力是决定当事人能否独自进行诉讼活动的惟一条件。如果只有诉讼权利能力，而无诉讼行为能力，则只能由其法定代理人代为诉讼。无诉讼行为能力人实施的诉讼行为和针对无诉讼行为能力人实施的诉讼行为，不具有法律效力。

B错，因为作为民事诉讼当事人的条件是具有民事权利能力，作为公民（自然人）的民事权利能力是始于出生，终于死亡的，只要是公民（自然人）就能作为民事诉讼当事人，只不过如果其没有诉讼行为能力的话，就不能独自参加诉讼活动。

C错D对，诉讼行为能力可分为：有诉讼行为能力和无诉讼行为能力；而民事行为能力可分为：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。其中：年满18周岁的人，是有完全民事行为能力的人，在诉讼上也就是有诉讼行为能力的人。从理论上说，只有达到成年人的年龄，才是有诉讼行为能力的人，即公民的诉讼行为能力始于成年，终于死亡、宣告死亡和宣告无行为能力。限制民事行为能力的人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，但不能独立地进行诉讼活动。对与其有关的民事法律关系发生争议，必须进行诉讼时，也只能由其法定代理人代为进行诉讼。无民事行为能力的人，不能独立地进行诉讼活动。对与其有关的民事法律关系发生争议，必须进行诉讼时，也只能由其法定代理人代为进行诉讼。

2．答案：BC。《民诉意见》第42条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。所以本题中，被告是华美购物中心。《民事诉讼法》第72条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。由此，李某和郑某都是知道案件情况的人，且是可以正确表达意思的人，因此，二人都应该作为证人，本题正确答案是BC。

3．答案：BC。本题考查被告的确定。本案中关某是广告公司工作人员，广告公司应为其职务行为承担责任，而奶粉厂委托广告公司制作广告，对非法使用他人肖像有过错，与广告公司为共同侵权人，所以应以广告公司和奶粉厂为被告。

4．答案：ABC。尽管按照民事诉讼法的规定，诉讼权利能力与民事权利能力存在一定的分离性，一些不具备法人资格的“其他组织”没有民事权利能力但是依民事诉讼法的规定享有诉讼权利能力，可以作为当事人参加诉讼，但这些“其他组织”并不包括个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，因此答案D不正确。

5．答案：ABD。尽管民事诉讼权利能力通常情况下与民事权利能力是相一致的，但民事诉讼权利能力是作为当事人参加诉讼的资格，而民事权利能力是享有民事权利承担民事义务的资格，二者有着本质的区别，所以答案C不正确。

6．答案：AC。根据《民事诉讼法》第59条，AC须有委托人的特别授权。

7．答案：AD。参见《民诉意见》第68条规定。

8．答案：AD。本案属于追索赡养费的案件，原告是被赡养人即王某。因此，A项正确。

被告是有赡养义务的王某的子女，在本案中，王某的两个儿子与一个女儿都对王某有赡养义务，都是本案的被告。王某仅对其中的二儿子起诉，法院应当追加大儿子与其女儿作为共同被告参加诉讼。因此，BC项错误，D项正确。

9．答案：BC。本案中当事人应当是小王，老王是法定代理人，因此有权代理小王进行一切诉讼行为。根据《民事诉讼法》第150条的规定，法定代理人不确定时，应当中止诉讼。

10．答案：AB。根据《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见，因此A错误。诉讼代理人不属于回避的范围，因此B错误。

11．答案：AB。参见《民事诉讼法》第58条。

12．答案：ABCD。离婚案件中，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭，所以答案A不对。委托其他公民代为诉讼的，要经人民法院许可，所以答案B不对。诉讼代理人的权限变更或解除都应书面告知人民法院。所以答案C、D不对。

13．答案：ABCD。参见《民事诉讼法》第58条。

14．答案：ABCD。

15．答案：AB。根据《民事诉讼法》第57条规定，法定代理人的代理权的取得是基于法律规定，而不是当事人的委托授权，A选项是正确的。

当事人没有能力参加诉讼，因此其诉讼权利义务全部让渡与法定代理人。B选项是正确的。

当事人死亡，可能导致诉讼中止或终结。但是，法定诉讼代理人死亡，只会发生法定诉讼代理人的更替一种后果。因此，C选项是错误的。

根据《民事诉讼法》第59条之规定，要想成为委托代理人，必须有当事人的授权委托，法定诉讼代理人不可能自动转化为委托代理人。因此，D选项是错误的。

三、不定项选择题

1．答案：（1）C。诉讼参与人包括当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人。

（2）CD。其他诉讼参与人是与当事人和人民法院相对应的概念，包括翻译人员、鉴定人员、证人等并不与案件标的具有直接法律关系的人。

（3）D。一旦出现应当回避的情形，回避的主体是法院的工作人员，而不是整个法院。

2．答案：（1）BC。民事诉讼中的被告，是指被原告诉称侵犯其民事权益或与其发生民事权益争执，而由法院通知应诉的人。据此，本题中的乙、戊为被告。

（2）AB。AB对，D错，因无独立请求权第三人，是指虽不对原告与被告之间争议的诉讼标的主张独立的请求权，但是案件最后的处理结果与其有法律上的利害关系，因而申请参加诉讼或者由法院通知其参加到已经开始的诉讼的人。无独立请求权第三人在诉讼中只是为了维护自己的权益，以免对他人的判决于己不利，他并未对本诉的原告和被告提出实体权利的请求。据此，本题中丁、己应为无独立请求权第三人。

C错，因原告是指为了保护自己的或受其管理的他人的民事权益，以自己的名义向法院提起诉讼，从而引起民事诉讼程序发生的人。据此，本题中甲是原告。

3．答案：（1）A。《民事诉讼法》第33条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”

（2）ABCD。A对，张丙是原告；B对，张丙是被告。C对，因黎丁是无独立请求权第三人。

D对，因《民诉意见》第56条规定：“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。”

（3）A。民事诉讼中的被告，是指被原告诉称侵犯其民事权益或与其发生民事权益争执，而由法院通知应诉的人。

4．答案：（1）C。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告。

（2）A。只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告。

（3）C。对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

5．答案：（1）ABC。刘海为博瑞食品公司的法律顾问，有可能损害张风的利益，不适合担任张风的诉讼代理人。

（2）AD。根据《民事诉讼法》第59条、《民诉意见》第69条的规定，授权委托书必须记明委托事项和权限。授权委托书应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

（3）AD。根据律师法的规定，律师不得接受双方的委托，且律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，因此BC错误。律师可以对当事人进行建议，因此D并不违反法律规定。

四、名词解释

1．答案：非正当当事人即当事人适格有欠缺的诉讼当事人。非正当当事人于本案中的特定诉讼标的没有法律上或事实上的关系，即不是该诉讼标的的法律关系主体，同时也不是本案的诉讼担当人，因此对于诉讼的进行根本没有诉讼实施权。

2．答案：诉讼能力又称为诉讼行为能力，是指当事人能够亲自通过自己的行为行使诉讼权利履行诉讼义务的能力。具有诉讼能力是诉讼行为有效的要件，没有诉讼能力的人实施的诉讼行为和针对无诉讼能力的人所实施的诉讼行为都是无效的。

3．答案：诉讼代理人是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人。诉讼代理人有以下几个特点：（1）有诉讼行为能力。具有诉讼行为能力是担任代理人最基本的条件；（2）以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动，诉讼代理人不仅不能以自己的名义进行诉讼，更不能为了维护自己的利益进行诉讼活动；（3）在代理权限范围内实施诉讼行为，诉讼代理人只能在代理权限范围内实施诉讼行为，才能与被代理人本人的诉讼行为具有同等效力；（4）诉讼代理的法律后果由被代理人承担，包括程序性后果和实体性后果；（5）同一诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人，不能在担任一方当事人的诉讼代理人的同时，又是该诉讼的对方当事人。

4．答案：当事人适格又称正当当事人，是指在具体的诉讼中，对于作为诉讼标的的民事权利或法律关系有实施诉讼的权能，也即能够以自己的名义起诉或应诉的资格，这种资格又称诉讼实施权。一个诉讼案件的当事人是否适格，应当从该具体的诉讼案件的原告所主张的诉讼标的在他所起诉的当事人之间予以解决是否适当，而且有无意义来决定，当事人适格与法院的审理结果、原告所争执的权利或法律关系是否确实存在无关。

5．答案：当事人能力，也称民事诉讼权利能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。公民（自然人）的诉讼权利能力始于出生、终于死亡，法人和其他组织的诉讼权利能力始于依法成立，终于其终止。民事权利能力是指民事法律赋予民事主体从事民事活动，享受民事权利和承担民事义务的能力或者资格。

（1）当事人能力在一般情况下与其民事权利能力是一致的，但也存在区别：

（2）主体不一致。有时，没有民事权利能力的人也可以具有诉讼权利能力，成为民事当事人，例如合秋制企业、分公司等其他组织只具有当事人能力而不具备民事权利能力。

（3）性质不同。当事人能力是属于程序法上的一个概念，而民事权利能力则是民事实体法上的概念。

五、简答题

1．答案：根据我国民事诉讼法的规定，有资格成为当事人的人：

1．自然人和法人

2．可以作为民事诉讼当事人的其他组织

（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。

①私营独资企业能作为当事人。对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。

②能作为当事人的合伙只限于合伙组织，即依照《合伙企业法》成立的合伙企业。

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。

（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。

（4）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

（5）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。

（6）中国人民保险公司设在各地的分支机构。

而在具体案件中，一般按照以下规则来认定当事人：

1．行为人对自己的行为负责

（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

①个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。②全体合伙人可以推选代表人；③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。

①有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

②营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

（3）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人。

①法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；②他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；③法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。

2．行为人对他人的行为负责

（1）法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人。

①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。

（2）雇主作为当事人，雇员不是当事人。

①法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

②个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

（3）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人。

①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

（4）企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。

2．答案：根据法律的直接规定而发生的诉讼代理，称为法定诉讼代理。依照法律规定取得并行使诉讼代理权的人，称为法定诉讼代理人。法定诉讼代理是为无诉讼行为能力的人在法律上设立的一种代理制度。具有如下特征：（1）法定诉讼代理人的代理权基于法律直接规定而产生，不存在当事人委托授权的问题；（2）代理的对象仅限于无诉讼行为能力人，这类当事人的特点是由于生理上或精神上的原因，不能正确表达自己的意志，不能亲自进行诉讼行为，为了给他们提供法律上的救济和帮助，故设立此制度，对于有诉讼行为能力的人而言，他可以依自己的意志亲自参加诉讼或委托诉讼代理人代为诉讼，而无需法定代理人代为诉讼。（3）法定诉讼代理人的范围由法律加以特别规定，即只有由无诉讼行为能力人的监护人担任，其他人不得担任。

3．答案：当事人不适格时，必须更换不正当的当事人，以使诉讼在正当当事人之间顺利进行，以此求得纠纷的解决。当事人的更换包括法定的当事人的更换和任意的当事人的更换。

法定的当事人的更换是指依据法律规定在诉讼程序中出现某种情况时所发生的当事人的变动。法定的当事人的更换包括以下几种情形：（1）在诉讼中当事人死亡，发生诉讼继承的场合。根据《民诉意见》第44条的规定，在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。（2）因法人或非法人团体合并所发生的当事人更换。法人或非法人团体作为诉讼当事人，在诉讼程序进行的过程当中，与其他的法人或非法人团体合并，成为新的法人或非法人团体的，原法人或非法人团体在诉讼中所实施的诉讼行为对新法人或非法人团体具有拘束力。

任意的当事人的更换是相对于法定的当事人的更换而言的。诉讼中在某种情况出现时所发生的当事人的变更，即任意当事人更换，不是基于法律的规定，而是由于当事人不适格而产生的当事人更换。

4．答案：委托诉讼代理人，是指受当事人、法定代理人委托并以他们的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。委托诉讼代理人与法定诉讼代理人相比，主要有以下特点：

（1）诉讼代理人基于委托人的授权而发生。委托人出具的授权委托书便是诉讼代理人取得代理权的依据。但是另一方面，委托人的授权也要为代理人所接受。所以也可以说，委托诉讼代理权产生于委托人与受托人之间的约定。

（2）诉讼代理事项和诉讼代理权限，除法律有特别规定外，一般由委托人自己决定。即委托人让诉讼代理人代理哪些事项，诉讼代理人就只能代理哪些事项；委托人让诉讼代理人在什么权限范围内代理这些事项，诉讼代理人就只能在这种权限范围内代理这些事项。

（3）代理人和被代理人均有诉讼行为能力。这一点与法定代理人有莫大的区别。

六、论述题

1．答案：（1）法定代理人是根据法律规定的代理权，代为无诉讼行为能力进行诉讼的人。而委托代理人是指受当事人、法定代理人、法定代表人、诉讼中第三人的委托，行使诉讼代理权，代为进行诉讼的人。（2）两者之间的相同点：都是以被代理人的名义进行诉讼，并且都是为了维护被代理人利益而参加诉讼。（3）两者之间的不同点：①代理权的产生不同；②代理人的范围不同；③诉讼地位不同，法定代理人在诉讼中处于类似当事人的法律地位；④代理权消灭的原因不同。

2．答案：当事人能力是指诉讼活动进行当中，法律主体所应当具备的资格或者能力。然而，这仅仅是一种资格，并不使拥有资格的人必然成为当事人。要实际成为当事人，还必须在具体的诉讼案件中通过起诉和应诉来实现。

这是当事人能力与民事权利能力的区别。当事人能力与民事权利能力是一对相互区别又有着密切联系的概念。

（1）当事人能力与民事权利能力的关联性。

当事人能力与民事权利能力的关联表现在有民事权利能力者，一定有当事人能力。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。源于民事权利能力的当事人能力也因此被平等地赋予每一个公民。法人具有民事权利能力，当然就具有当事人能力。

（2）当事人能力与民事权利能力的分离。

当事人能力与民事权利能力的分离是指两者的相互独立，即无民事权利能力却有当事人能力和无当事人能力却有民事权利能力的现象。

①自然人

自然人与法人都是具有实质当事人能力的实体，由于他们的民事权利能力与当事人能力是一致的，因此都属于完全的同时拥有诉讼权利能力与民事权利能力的完满权利能力者。虽然自然人的民事权利能力始于出生终于死亡，但是存在例外的情况。例外规定主要体现在对胎儿的民事权利能力的规定上。

一般规定自然人的民事权利能力自出生始至死亡时终止，但是各国在立法上都赋予死者以人格权。法律及司法实践把诉讼实施权授予了死者的继承人，因此继承人是享有当事人能力的主体。而死者由于仍然享有人格权，当然地具有一定的民事权利能力。但该民事权利能力却不能赋予死者以当事人能力。因此，在死亡作者的著作权保护和死者的名誉权保护中，民事权利能力与当事人能力是相互分离的。

②法人

法人的民事权利能力和当事人能力的分离表现在法人的民事权利能力的限定性与当事人能力的普遍性。法人民事权利能力的限定性是指：a．性质差异产生的权利能力的限定。b．法律规定的限制。c．法人目的限制。

因此，法人民事权利能力与当事人能力的分离正体现在它有限的权利能力与普遍性的当事人能力之间的差异上。

③非法人团体

我国民事诉讼法把“其他组织”与自然人、法人同时视为具备当事人主体资格的诉讼法主体。非法人团体的民事权利能力和诉讼能力的分离体现在民事诉讼法对非法人团体的当事人能力有限的承认与民事立法对非法人团体独立民事主体地位的保留。

七、案例分析题

1．答案：（1）安泰家政公司应处于被告的诉讼地位。因为王某是与安泰家政公司签订的服务合同，根据合同约定，安泰家政公司应为王某提供安全周到的服务，如果未尽到此义务，应承担违约责任，因此造成王某的损失，应予以赔偿。张迎是该公司的工作人员，其因工作不慎造成王某的损失应由其所在的公司，即安泰家政公司承担。（2）张迎应处于无独立请求权第三人的诉讼地位。因为该案如果家政公司作为被告在诉讼中承担赔偿责任，其自然根据法律追究张迎在工作中因过错而造成公司损失的责任，张迎与该案件处理结果有法律上的利害关系，符合无独立请求权第三人参加诉讼的特征，因此，其应在诉讼中处于无独立请求权第三人的诉讼地位。

2．答案：（1）在本案中，陈刚应是原告，而张小强应当是被告。但由于原告与被告均属于未成年人，应当由其监护人作为法定代理人代为进行诉讼。（2）在民事诉讼中，只要有诉讼权利能力，就可以成为当事人，就自然人而言，其诉讼权利能力始于出生，终于死亡。在本案中，虽然张小强与陈刚均为未成年人，但是，这并不影响其作为诉讼中的当事人。（3）在本案中，陈刚的眼睛被张小强不慎用木棍扎伤后，花去8000元医疗费，因此，陈刚作为合法权益受到侵害的人可以成为本案的原告，而张小强作为加害人，应当作为本案的被告。

3．答案：某饭店是本案的被告。理由：（1）被告是指被原告声称侵害了他的民事权益，或者与其发生了民事权益争议，依法被人民法院传唤应诉的人。他与原告之间必须存在直接的民事法律上的利害关系。（2）本案系民事侵权赔偿案件。在本案中，某饭店系争议的侵权赔偿关系的一方主体。因为，其工作人员在执行职务过程中致人损害，它应当对此承担民事责任。（3）周强、邱明、古丽与王义之间均不存在直接的法律上的利害关系，因而他们不应成为本案的被告。

4．答案：（1）因为甲的行为侵害了丙的合法权益，造成损害事实的发生。甲是侵权人，丙应当以甲为被告向法院提起诉讼。

（2）丁应当以甲和乙为共同被告。因为乙指使甲摘丁所有的花，甲、乙的共同行为造成丁的花不能存活，故丁应以甲、乙二人为共同被告向人民法院提起诉讼。

5．答案：（1）刘某不出庭不正确，因为离婚案件的当事人在委托代理人后，在一般情况下当事人自己仍应出庭。

（2）邓某放弃刘某的诉讼请求不正确，因为委托代理人放弃诉讼请求必须要得到被代理人的特别授权。

6．答案：（1）武汉市中级人民法院无权受理本案。本案是一个关于合同履行的纠纷。合同履行适用特殊管辖，合同履行地和被告住所地法院可以对案件进行牵连管辖。但是，对于没有履行的合同，如果双方都不在合同履行地的，应该由被告住所地法院管辖。

本案中，被告住所地是深圳，因此，应当由深圳的法院管辖。另外，管辖权异议不仅包括地域管辖还包括级别管辖。根据我国民事诉讼法规定，中级人民法院管辖的案件包括：①重大涉外案件；②最高人民法院确定的案件；③本区域内有重大影响的案件。

本案涉及的是拍卖过程中产生的合同纠纷，因此，并不属于中级人民法院管辖的范围。当事人既可以对武汉法院提出管辖权异议，也可以对中级人民法院提出异议。法院应当查明后，裁定移送到长城公司所在地的基层法院管辖。

（2）正当当事人又称为适格当事人，是指与争议的实体权利义务关系有直接利害关系的人。本案的诉讼请求有三项，其中第一项，要求支付两次拍卖差价的请求，长江公司并非正当当事人，对于这个诉讼请求的正当当事人应当为武汉电厂，而不是长江公司。其他的诉讼请求，长江公司为正当当事人。