3.2 分包的特殊规则
建筑工程施工领域在投标、施工和讼诉或仲裁方面形成了一套自有的规则,这套规则以业主、主包商、工程师/建筑师和分包商为主要角色,具有自身的特点和技巧。
1.分包合同的形式可与主合同的形式不同
国际承包工程项目的主合同可以分为总价合同、单价合同和成本补偿合同三类,无论主包商与业主签订是上述哪个种类的合同,分包合同的形式都可以采取与主合同不同的形式。如主合同是单价合同,主包商可以将分包合同做成单价合同,也可以作为总价合同,如固定总价合同等,主包商可以不受主合同类型的限制选择分包合同的类型。关于分包合同类型,没有法律的限制或合同,如FIDIC等合同上的限制,只要主包商和分包商合意一致即可。
对于分包合同采用何种类型,FIDIC合同各种版本、ICE合同和JCT合同中均没有明确规定和限制,主包商可以根据工程的性质、种类、范围和规范要求自行决定。在大型工程项目中,如果招标文件中业主提供了分包合同格式,而且规定承包商必须遵守,则承包商应遵守业主提供的分包合同的类型和分包合同条款,在这种限制性规定情况下,承包商没有选择分包合同类型的自由。
在国际工程项目实务中,对于分包合同类型的选择应注意如下事项:
(1)主合同是单价合同,分包合同可以是总价合同或成本补偿合同。在这种情况下主包商和分包商应注意合同中的工程数量清单中工程量的准确性。
(2)主合同是总价合同,分包合同不宜选择单价合同形式,而应同样选择总价合同或成本补偿合同。
单价合同、总价合同和成本补偿合同方式下,业主、承包商之间承担的风险和风险的分担不同。在总价合同形式中,承包商承担了工程数量、不良地质条件、通货膨胀等多种风险,承包商在进行分包时,也应将这种风险转移或转嫁给分包商,以减少承包商的风险。而单价合同中,业主承担了工程数量、不良地质条件和通货膨胀的风险,如果承包商与业主签订的合同是总价合同,而与分包商签订单价合同,由于两种合同方式不同,则风险分担、计量方式和付款方式不同,因此,不宜采用此种分包合同形式。
(3)如果主合同是成本补偿合同,分包合同可以选择总价合同,而不宜选择单价合同。
2.如没有明示的约定,主合同的规定不能被解读为已包括在分包合同之中
为了避免在分包商履行其义务时引起额外的风险,主包商应十分注意保证分包合同条件与主合同条件相一致。主包商也需保证主合同的有关条款包括在分包合同中,而且应保证主合同和分包合同管理的相互一致性。
如果没有明示的约定,即将主合同规定在分包合同中,主合同的规定不能被解读为已包括在分包合同之中。而且以参考的方式(refer to)将主合同的某些条款包含在分包合同中,可能会给主包商带来实质的风险。
【案例3-1】在Smith and Montgomery诉Johnson Bros Co.Ltd Ontario High Court(1954)1 DLR392案中,被告是为业主汉密尔顿市修建穿越汉密尔顿山的下水隧道的主包商,原告作为分包商负责 “按照汉密尔顿市和被告签订合同规定的规范和尺寸” 承建隧道工程。
在施工中,工程师根据主合同规定要求主包商停工。虽然主包商可以就此提出工期索赔要求,但根据主合同的有关特殊条款,主包商无权就此产生的额外费用进行索赔。然而,由于分包合同没有包含要求停工的特别权利并不能产生的额外费用的规定,分包商有权就此要求费用索赔。
法官SchroederJ主张“按照汉密尔顿市和被告签订合同规定的规范和尺寸”的文字表述并不能表示主合同的条款已包括在分包合同中。
法官SchroederJ解释道:“的确,如果计划和规范没有包含在合同中,而只是在合同中或其附件中作为参考或提及,在识别时应将计划和规范一起进行解释。如果合同中提及的计划和规范只是为了某种特殊目的,那么为了这个特殊目的,它将构成合同的一部分,但与为了其他目的计划和规范无关。毫无疑问,原告‘按照汉密尔顿市和被告签订合同规定的规范和尺寸’的契约要求,按照10英尺6英寸乘12英尺6英寸的尺寸修建隧道,而且有关影响隧道物理性能的其他规定也将对原告有约束力。但我并不主张在上下文中明示提及的规范能够进入原告和被告之间的合同,并因此使拥有绝对权利的工程师的决定能够对小规模经营的原告——分包商具有约束力。只有一半规范可以被解读为包括在与所提及的特殊目的相关联的有关合同中。市议会没有能够向我提出构成主合同的所有规范的一般规定成为分包合同一部分的依据。
除非以条文方式明确当事人有将主合同的所有条款构成主包商和分包商之间协议一部分的意思表示。工程师可以指示停工和改变施工方法的一般规定,在主合同中的作为投标人指南的规范中做了多处规定。但对我而言,除已提及的严格限定的情况外,这还不能十分清楚地表达当事人的处境与订约时当事人将主合同一部分的规范视为分包合同的一部分的意思表示。”
如果主合同的某些条款放入了分包合同,而工程师有权指令主包商驱除分包商的特别规定没有放入分包合同,而且分包合同规定分包商同意按照主合同的条款实施工程,在这种情况下,主合同中工程师的权利并没有包含在分包合同中,如果主包商按照工程师的指令驱除分包商,主包商就违反了分包合同。
即使分包商同意按照主合同的条款实施工程,这也并没有赋予主包商对分包商享有与业主在主合同项下相同的权利。在Chandler Bros Ltd诉Boswell (1936)案中,主合同规定业主有权指令承包商解除分包商,但该条款并没有包含在分包合同,法院不能默示该条款,使分包合同终止。
如果不能充分地确认主合同包含在分包合同中,如果无法证明将主合同包括在分包合同中的目的,则很难确定或不可能确定主合同的规定是否包含在分包合同中,这样就会引起争议。关于这个问题,请看如下的一个典型案例。
【案例3-2】在美国高等法院受理的Guerini Stone Co.诉P.J.Carlin Construc-tion Co.,240 U.S.264(1916)案中,分包合同规定主合同中 “按照图纸和规范”(agreeable to the drawings and specifications)进行施工。在施工过程中,业主按照主合同规定的权利对工程进行了变更并暂停了施工。由于业主造成的延误,分包商终止了分包合同并要求主包商赔偿。高等法院判决分包合同提及的 “图纸和规范” 只是指分包商应做什么工程、以什么方式做,下一级法院作出的分包商应受主合同的约束(不仅仅是图纸和规范),并且有义务要忍受业主造成的延误的判决是错误的。
分包商知晓主合同的规定也不足以默示分包商应受主合同的约束。因此,要明确分包商受主合同的约束,应在分包合同中明示地、清晰地写明。
3.主包商和指定分包商的合同地位应在分包合同中明确
指定分包商是国际工程项目中的一个普遍现象,由于指定分包商主要是从业主那里得到工程,而不是从主包商手中得到项目,因此主包商的管理积极性就存在一定差异,对于风险,主包商也想全部都推给业主,不想承担责任,律师也会首先从指定分包商的合同地位入手看风险的负担问题。因此,指定分包商的合同地位应在分包合同中明确。
【案例 3-3】在A.Davies&Co(Shopfitters)Ltd诉William Old Ltd Queen Bench Division(1969)67 LGR395案中,被告是一商店安装工程的主包商,合同条款为JCT1963年版本,建筑师指定的指定分包商承建部分工程。分包合同版本是标准范本,但主包商将付款条款修改为 “业主支付后主包商才付款”(paywhen paid),指定分包商也接受了修改后的合同版本,并开始施工。在业主支付所有工程款之前,业主宣布破产。
法院判决原被告之间签订的合同是被告提供的印刷范本合同,而原告也接受。被告只对业主已支付给他的工程部分承担付款义务。
4.业主或工程师不能直接向分包商发出指令,而应通过主包商
该项规则是由业主、工程师、主包商和分包商的相互合同关系决定的。根据分包合同法律关系,分包商只是主包商雇用的用来实施部分工程的人,分包商与业主和工程师没有合同关系。通俗地说,业主和工程师只认主包商,并把分包商当作是主包商的一部分看待,因此,业主或工程师在工程实施过程中不能越过主包商直接向分包商发指令,而应通过向主包商发出指令进行。
5.分包商不能与工程师和业主联系,而应通过主包商进行
在国际承包工程实务中,分包商会经常向承包商抱怨他们无法和工程师联系,也无法通过工程师与业主联系。FIDIC合同1987年第4版应用指南中的有关解释提出:“在与规范和设计的细节有关的技术问题上,如果承包商同意分包商与工程师直接联系,这一矛盾就会缓解,但应把联系情况详细告知承包商,并且在适当时候安排承包商参加。”
但在FIDIC合同1987年第4版中的合同条款并没有规定在何种情况下分包商可以与工程师和业主直接联系。因此,在FIDIC合同项下,分包商并没有合同上的权利与工程师或业主直接联系。但在实际操作过程中,在征得业主同意后,分包商可以就某些事项与业主直接联系。
【案例3-4】2006年11月13日至14日,业主、主包商和分包商就某大桥工程进度安排召开会议。会议中,分包商提出希望能够与工程师和业主直接联系。
业主方面认为,在项目所使用的FIDIC合同1987年第4版中没有规定分包商可以直接与工程师和业主联系,但在主包商与分包商签订的分包合同中规定在征得主包商同意的情况下,分包商可以与工程师或业主直接联系。但如果分包商直接与工程师和业主直接联系,绕过主包商,合同责任由谁承担。负责技术的工程师——丹麦COWI公司的安纳尔认为,分包商不能直接与工程师和业主联系,否则合同责任无法确认。
主包商认为,分包商提出与业主和工程师直接联系,是不是主包商延误和耽搁了分包商的所有申请、指令、同意等,造成了分包商工程的延误?事实不是这样,主包商专门成立了分包商管理分部,负责处理往来函件、指令和同意等,主包商与分包商之间的文件往来程序没有造成分包工程的延误。相反,分包工程的进度缓慢是由于分包商管理不善、松散、内部协调出现问题造成的,与是否直接联系没有关系。主包商对此分包商提出的直接联系持反对意见。
最后,会议确定分包商不能与业主或工程师直接联系,而应通过主包商进行。
6.如分包商承担的缺陷责任期超过承包商应向业主负责的期限,承包商必须将该权利转让给业主,并保证分包商同意这种转让
FIDIC合同1987年第4版第4.2条规定:“当分包商在所进行的工作,或其提供的货物、材料、工程设备或服务方面,为承包商承担了合同规定的缺陷责任期限结束后的任何延长期间须继续承担的任何连续义务时,承包商应根据业主的要求和由业主承担费用的情况下,在缺陷责任期届满之后的任何时间,将上述未终止的此类义务的权益转让给业主。”
FIDIC合同1999年版第4.5条也进行了类似的规定。
这项原则是基于承包商对业主的责任期和分包工程的责任期不同而规定的,如果两者不一致,承包商应将该权利转让给业主,并应保证分包商同意这种转让。
7.如果分包商负有设计义务,而其设计出现错误,分包商应对此负责
在某些情况下主包商没有设计责任,而是由指定分包商负责设计。在Norta Wallpapers (Ireland)诉John Sisk and Sons (Dublin) Ltd(1977)案中,指定分包商被业主指定负责提供和安装生产墙纸工厂厂房的上部结构,但设计出现了错误。法院判决在主合同缺少明示规定的情况下,承包商不能承担设计责任,而且默示推定主包商应为设计错误承担责任也是不合理的。分包商是业主指定的,合同没有要求主包商审查设计,因为业主已为此雇用工程师做这项工作。
8.主包商和分包商应保障相互免受损害
FIDIC分包合同格式1994年版充分体现了该原则。根据第13.1条,分包商的保障义务规定如下:
“13.1 除分包合同另有规定外,分包商应保障承包商免于承受与下述有关的全部损失和索赔:
(1)任何人员的伤亡。
(2)任何财产的损失或损害(分包工程除外)。
上述人身伤亡或财产损害是在分包工程的实施和完成以及修补其任何缺陷过程中发生或其引起的。分包商还应保障承包商为此或与此有关的一切索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其他开支,但第13.2条所限定的情况例外。”
为了平衡主包商和分包商的利益,FIDIC分包合同1994年版第13.2条规定了承包商的保障义务:
“13.2 承包商应保障分包商免于承担与下述事宜有关的任何索赔、诉讼、损害赔偿、诉讼费、指控费和其他开支。保障的程度应与雇主按主合同保障承包商的程度相类似(但不超过此程度):
(a)分包工程或其任何部分永久使用或占有的土地。
(b)业主和/或承包商在任何土地上、越过该土地、在该土地之下、之内或穿过其间实施分包工程或其他任何部分的权利。
(c)按分包合同规定,实施和完成分包工程以及修补其任何缺陷所导致的无法避免的对财产的损害。
(d)由业主、其代理人、雇员或工人或非该承包商正在雇用的其他承包商的行为或疏忽造成的人员伤亡或财产损失或损害,或为此或与此有关的任何索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其他开支。
承包商应保障分包商免于承担由承包商、其代理人、雇员或工人或不是该分包商雇用的其他分包商的行为或疏忽造成的人员伤亡或财产的损失或损害等方面的全部索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其他开支。或者,当分包商、其代理人、雇员或工人对上述人员的伤亡、财产损失或损害负有部分责任时,应公平合理地考虑与承包商、承包商的代理人、雇员或工人或其他分包商对该项伤亡、损失或损害负有责任程度相应的那一部分伤亡、损失或损害。”
9.分包合同争议解决的方式和仲裁地点可以与主合同不同
无论主合同的争议解决方式如何规定,如FIDIC合同1987年版规定的仲裁,还是主合同规定的其他解决争议的方式,分包合同可以不受这些条款的限制,主包商和分包商可以就解决争议的方式有选择权,只要双方能够达成一致。分包合同可以选择仲裁,也可以选择法院,依主包商和分包商的意思表示一致决定。
在仲裁地点、法院地选择问题上,分包合同也可不受主合同的限制,主包商和分包商可以另行选定仲裁地点或法院地,只要双方达成合意。
【案例3-5】某公司在某国承建的某跨海大桥项目中,主合同规定合同的仲裁地点为工程所在国。在分包合同起草过程中,作者代表的主包商认为分包商是当地四家最大的建筑施工企业,在当地具有很大的影响力,至少比外国的工程承包企业的影响力大,同时担心司法不公等情况的发生,将分包合同的仲裁地点选为我国香港地区或新加坡,供与分包商进行分包合同谈判使用。
在分包合同谈判过程中,分包商首先提出仲裁地点选择在雅加达。主包商认为,分包合同作为主包商与分包商之间签订的合同,具有独立性,仲裁地点的选择可不受主合同的限制,这是主包商必须坚持的原则,不能予以改变。
分包商认为自1997年我国香港回归后,我国香港地区已成为中国的一部分,而主包商又是中国的工程承包公司,因此不同意在我国香港进行争议的仲裁。最终,分包商同意分包合同的仲裁地点选择在新加坡,如发生争议,由新加坡国际仲裁中心(Singapore International Arbitration Center,SIAC)仲裁解决。