绪言
人类生活不离社会,社会生活不免纷争,须有度量分界以限之,由是有法。法有主观、客观二义。客观法(Objective Recht)者,强使生活于社会之个人遵守之规则也。主观法(Subjective Recht),生活于社会中个人之权利也。准是以观,凡社会皆有法,举一切法皆有此二义,法字不专指法律也。
自家以至于国,皆社会也。社会中具有政治官府(Autorite politique)者,为国而别于其他诸社会。准斯义以言,国自尤长所统之部落,以至今日帝王、国会及多数人所治之国民,皆国也,特程度高下之不等耳。但今代国之意义(Staat, State, Etat),乃完全指程度甚高而官府具有一定性质之社会而言。至中国“国家”二字并称,别有原来,义亦有别也。
一国之中既有官府,由是有治人者与被治者之别。既有此区别,遂有如下两种问题之发生:一、治人者之权力是否正当,被治者应否服从?二、假定权力正当而应服从,此种正当权力及服从何所本耶?
解决兹二大问题之学说甚夥,要可总括为神权、民治二说。前说以政权为神圣所倡造,执政之一人或多人为神圣所指命,后说以政权出于受治政权群众之付托。前说虽不合理,但已为构成政治思想史要素之一,后说虽较合理,然其流弊足使执政权者有全能及个人完全无限的服从也。兹非本论所应解决之问题,仅专就国家之职务及目的述之。
一国执权之官府,名曰政府(Regierung, Government, Gouvernement)。无论政府之政体如何,其行为要不出立法、行法、司法三项。今代国家之立法职务,已与他二种职务分立,至行法及司法二种职务,事实上及学理上虽亦分立,然其目的皆在执行法规也。执行司法职务之机关,名曰法廷。其所根据判断诉讼之法律,为民刑诉讼法典,法廷编制法附焉。法廷之外,凡执行法规之机关,皆为行政机关(Verwaltung, Administration),其据以执行执务之法规为行政法。
行政法为内治公法之一部分。公法云者,包括宪法、行政法、刑法、国际公法而言也。刑法为决定犯罪惩罚之事,及法廷用何方法惩罚之法,国际公法为研究国际关系之法,二者皆有独立的根据也。
宪法及行政法则反是,其性质大致相同,其接触点甚多,不易完全分离。
研究宪法乃知国家之政治的组织,政权之区别,立法行法之人如何指定,是宪法为行政法之首篇。
行政法则分析此治人者机关。机关如何构成,此宪法之范围也。机关各部如何作用,此行政法之范围也。
研究此二法之初,有一共同解决问题,即其构成及作用之目的安在,政府在国民中之任务应如何也。
此种问题固亦不属吾人研究之范围,盖研究行政机关之构成及作用,仅知其如何,勿须研究其应如何也。但吾人有不应完全恝然者,因其关系行政法之原则甚重。
现在对于此项问题之答复有二,一为警察国家(Etat-Gendarme)学说,一为保佑国家(Etat-providence)学说,质言之,个人权利说及社会权利说也。
个人权利说以为客观法应以主观法为根据,人类初生,即有一定主观法,质言之,即有个人之天然权利,是人类应得自由发展其天然能力也。官府之行为为限制个人能力之行为,质言之,为一种妨害行为。但为保障个人权利计,又不能不有之,要以少加限制。少加干涉为是。就此派之学说言,政府之目的既在保障个人权利,政府之任务(目)仅限于法廷、警察、国防、卫生、道路等事而已。
社会权利说之主张,以为主观法应以客观法为基础,孤立之人不能有所作为,个人自由云者,即生存斗争、竞争、战争,以强抑弱之意,国家之任务不仅在维持秩序而已,须矫正人类之不齐,举一切财富由国家干涉、分配之。就此派之学说言,政府之目的在矫正人类之不齐,而其任务无限也。
兹二说皆有所偏,近代国家多折衷二说,而别政府之任务为主要职务及附带职务。主要职务在判断诉讼,维持国防,举办警察,便利交通,执行公益,营造管理国家官产。附带职务就教育言,得组织公立教育,监督私立教育,奖励美术。就交通言,得组织货物、旅客(铁道航线)、信件(邮政、电信、电话)之转运事业。就工业言,得干涉矿业、森林,并保护发明。就商业言,得组织商会、展览会,规定关税制度,并给予补助金。就豫防及救济言,得组织并奖励贮蓄匮、退休匮、互助会种种事业。
除以上两类职务外,更有一种重要职务,即为执行职务,须筹给经费,是为财务行政,亦行政法所应包举之事务也。
由是观之,政府职务甚夥,然尚不乏漏脱之事,行政法之广泛可知。所以行政法无法典,即有法典,亦不能包括一切行政规例(判例、习惯)。
行政法之范围既甚广,行政法之研究法当然甚多,所以治斯法者,多目行政法为干燥无味之科目。其实反是,兹编所用之方法务求单纯,先研究行政组织之原理,次研究行政组织,再次研究行政诉讼,此课程中所谓行政法总论也。将来如有余暇,再附带研究行政事务,此虽非总论之范围,但因有下列两种原因,不能不旁及之:一、中国行政法材料颇形缺乏。若研究历史的行政法此项材料自属有余,但现行法颇欠完备,即有明章,亦多等具文。治法学者当研究生法,不当专攻纸上空文,近来光阴虚耗者,即坐此病。二、教课之无联络。本国现行法材料既缺乏,而外国法之旁征博引,亦漫无取舍,各人各有研究方法,不能勉强附合也。
第一篇 行政原则
本篇专述行政组织之原理,其主要者有四:一、立法权、行政权分立说;二、行政官府及司法官府分立说;三、法人说;四、公职说。
第一章 立法权及行政权分立说
第一节 分权制
立法、行政分权之学说甚多,列举其说,并考究其沿革,属宪法范围以内之事,兹仅就现行制度,略述其义。
今日各国政府多适用分权之制,制虽有别,分权一也,可概括为两种:一、绝对分权之制,如美国宪法所规定之制是也。此种制度之要质,即部长不能为国会议员,不能自由入国会,及发言不受议会之拘束,对于法案无建议权。此种纸上制度当然不能实行,故今日美国现行之制,适与宪法规定之制相反。中美、南美各国宪法仿效美国制度者,更无论矣。二、内阁政府制度。此种制度发源于英国,多成立于习惯,而不根据于纸上宪文,多数国家多采行之。其要质则部长以议会多数党员充之,内阁份子纯一不杂,内阁全体联带负责,政府有解散下议院之权。
我国纸上亦采用分权制,以立法、行政二权付之两种分立机关,立法权由国会行之,行政权由大总统以国务员之襄赞行之。就宪法之第四十五条言,似近于第一类之绝对分权制,若就第九十四五条言,则又似近于第二类之内阁制。此种结构于理想上之新制,吾人固无从逆赌其存废。但吾人应知者,分权之目的在免除独裁及暴政之害,目的能达,虽习惯亦良目的,不达,虽有宪文,无益于治也。
第二节 分权之结果及分权之限制
立法权及行政权之分立,有下列之三项效果:一、行政权不能以行政行为抵触法律或变更法律,法律未经明订者,不得以行政行为增加之。二、行政权不能以命令或法廷之判决书为法律之总解释,此种解释固得使法律明了,但安知行政权解释之意,即立法权立法之本意,总解释权应属之于立法权也。三、对于法律,不能在司法法院或行政法院提起抗诉。
就分权原则言,分权制非法学之真理,特仅为政治之豫防而已。若无节制,必窒碍难行。再分权不仅有节制,且有例外。例外云者,关系一定事件,以行政权付之立法权,或以立法权付之政府之谓也。节制云者,不越例外,特于实行之中缓和之之谓也。如行法权参与立法,或立法权参与法律执行之类是也。
立法权以提出质问、表决预算、监督会计等事参与行政。行法权以提出法案、请求复议、停止会议、解散众议院等事限制立法。例外之事经新宪法规定者,有参议院审判一事(六十三条),是为宪法的例外。现行法令中有多数与法律有同等效力之“教令”,是为历史的例外。
第二章 行政及司法官府之分立
司法权是否第三权,近代学者不少争议。其持三权之说者,且主张法官选举及任期终身,以为司法独立之保障。而持二权之说者,以为执行法律及因争讼解释法律,皆系执行法律,殊无倡三权说之必要。此种学理的争议,吾人无暇详述其说,但就分职言,行政官府及司法官府之分立,为学者所公认也。
此二种官府之分立,近代始见实行。昔日虽不乏纯粹司法官府,然行政官府往往兼理刑狱。此制我国今日尚适用之,新宪法虽有司法权由法院行之之规定,解决诉讼之职,不尽属之法院也。
设二种官府完全分立,如有关系行政行为之诉讼,应由何种官府受理耶?解决此种问题之法有四:一、即由行政官府受理;二、由司法官府受理;三、专设行政法院受理;四、司法法院及行政法院分别受理。我国前者诸制参酌并用,新宪法则以行政诉讼完全付诸司法法院,其关系行政诉讼一节,别有说明,兹略。
第三章 法人说
第一节 法人
人类生存不离社会,盖个人之力有限,生活时间甚短,不能不结合共同发展其能力,倡设长久事业而贻后人也。所以社会之中,包容多数人群结合。此种结合,种类甚多,广狭不等。言其大者,包容一地域中同语言、风俗之人,如国及其分区之类是也。言其次者,有以宗教、慈善、学识、美术为目的之结合,有以预防为目的之结合,有集资营利之集合。以上种种集合,皆得为法人,则法人为人类为达其共有之目的,而集群合力之结合也。
第人类事业不仅以此为限,尚有共同事业,如善堂、医院之类。此种结合与其管理及辅助之人似无关系,质言之,此项事业之法的根据,惟在达到一种目的,不以集合之人为本体也,其存在乃为本身而存在,其管理之人仅为事业之代表而已。此种制度在制定法中亦为法人。
何以上述种种结合事业具有法人资格?盖以此种抽象本体,在社会之中操有重要任务,而在社会交际之中自有其位置,能取能与,而为权利、义务之主体。是此种结合事业,亦为法的活动之中心,与自然人无异也。一般法人不能备述,兹专就行政法人之例言之。行政官府为执行其职务,分为若干事务,凡事务应有一种组织,一种有等级之人员,一种属事的或属地的权限。有组织须有预算,盖种种事务之执行,其职务需要开支,开支必有来源,由是遂为所有权者,为债权者、为债务者并有法的能力。总而言之,应使之为法人也。国为法人,应无疑义。国家复为行政便利计,而以法人资格分给于一定事务机关。此种事务机关亦得订立契约,支出收入,并为所有权者。以上皆为公法人,与私法人相对言。
第二节 法人说之根据
准是以观,今日制定法,皆赋予自然人外之结合以法人资格矣。然其根据之理由何在耶?法学家解释法人存在之理,约有三种:
一、假定说。此说以法人为假定之人,立法者为便利人群结合及人群制设之进行,姑假定之为人。此种假定之说,虽认人群结合为法人,然与自然人之待遇不同也。盖法律惟赋予有意思之人以权利,惟自然人有意志,亦惟自然人有权利,法律特承认自然人已有之人格而已。至若法人则异是,法律假定之为人者,仅补助其天然必需之身分,使之便利执行其职务而已,并未倡造一种完全人格也。准斯义以言法人,法律得赋予法人资格,亦得拒绝赋予,且得于赋予之后再取销其资格也。此种假定之说,古罗马法家已有主张,今日法国法家几全体采用,德国学者颇反对斯说。
二、公产说。此说以为惟自然人得为权利之主体,法人既属立法者之假定,曷不竟将此假面揭开。此假面之后有真实之人,并为假人权利之真正主体(德国伊林〔Ihering〕之说)。此种权利固非结合者所专有,但共有者仍不失为各员,特各员为达公共目的,于其个人产业之外,制设一公共产业而已。假定之人云者,乃共有产业之别名,与其名之曰法人,不如竟名之曰公产(法国卜拉虐耳〔Planiol〕之说)。此说只认有公产,不认有结合之人,可驳之点甚多,以之解释行政法人,尤为不合也。
三、实际说。此说以为人类结合,自有其固有生活,与社会现象之实际相合,应有人格与自然人同也。但承认此说,似应否认惟自然人能为权利主权之说,否认惟自然人有意志之说。其实不然,权利之享有与意志存在无关,儿童、疯人不能谓非权利之主体,自然人外,他种生物亦得有权利。生物云者,仅指人类而言,特有个人、团体之不同耳。此说德国学〔者〕白司奈(Beseler)、格耳克(Gierke)辈主张之。
以上三说,吾人无所取舍。盖社会科学之说,抽象之理居多,合于一般心理状况者即为真理,不合者即为伪言,法人之作用,只求其合于社会进化可已,无论为假定为实际,亦勿须问法律承认或否认也。
第三节 公法人
法人之种类有公法人、私法人之别,已略述于前,兹再申言其义。
法人资格不惟国及国之行政区域有之,一切合法之结合,皆有之其不同之点,则行政法之法人,不为私人利益制设,而为公众利益所制设。兹就公私法人构成、期限、作用、能力四点上分别之:一、构成。私法人之构成,只求其合法,无须行政官府之干涉。公法人之构成,须经行政官府之参与。二、期限。私法人存在之时,有限契约期限已满,即可消灭公法人。除官府别有处分,成团体人员决定解散外,存在时间无限。三、作用。私法人之作用,不求行政官府参与。公法人作用,行政官府应干涉之。四、能力。私法人得为一切契约所订之行为,其范围甚广。公法人之能力于构成时,已有限制。
以上为公私法人之区别,就一般制定法,即述其性质者也。大致二者区别之点,以公立、私立及公私利益为根据。但二者之间有一种结合,构成者虽为私人,而其目的则在公益。其待遇方法又当如何耶?中国制定法,对于公法人之性质,既无明文,对于此项法人之待遇,亦无规定,是亦行政法之一缺点也。
第四章 公职说
第一节 职员及雇员之区别
公法人之运行,必假手于人员,是为官吏。据旧制以言官吏,事君曰官,治人曰吏(《说文》)。质言之,君之臣也。臣下尽力以立功,于国君必报之以爵禄(《礼·燕义》)。官不止于本身,先人有诰赠,后人有荫袭。今日之官吏与旧日之官吏迥乎不同。今日官吏为公共人员,第公共人员为数甚众,是否尽为官吏,抑别之为官吏及非官吏,今之法学家皆承认有分别之必要。然一言及分别之标准,官吏之性质,则学说纷纠,无所适从也。余以爲勿须别举理论,只就事实区别可已。如就事实言,公共人员可分为职员及雇员两种,前者为官吏,后者为雇佣人员。
至区别之标准,不能有固定不变之根据。标准随进化而变更,与其预定理论区别之标准,不如任判例,政府根据国家现在状况判别之。此种判别与国家之必要职务有相联之关系,公共事务亦取决于此。大凡公共事务之元素有三:一种国家当时所认为必要之任务;一定有等级有纪束之人员;一种为执行任务之资财。
根据此义而求官吏之定义,则官吏为执行国家当时所认为必要任务之常任及正式人员。此说之立脚点以进化为根据,可省多少驳难。即一般法学家所认为可驳之点,如争论不休之国家必要任务问题,吾人得用当时二字答复之。本节之结论,可概括为如下之四义:一、公共事务云者,有常任及正式执行国家当时所认为必要任务,有等级有纪束的人员之事务也;二、凡常任及正式执行公共事务之人员,皆为官吏;三、官吏不能结社罢工;四、此外一切人员无官吏之性质者,为雇员,不适用前项拘束。
官吏之义既明,兹再就其入公务、出公务、权利及义务、监督四点分析之。
第二节 入公务
官吏入公务云者,即任用之义也。任用官吏,昔日所用之方法甚多,今日则不外任命及选举两途。任命为一人之指定,选举为多人之指定,中外现行法,两种方法并用。就法的方面言,任命及选举大致相类,应研究之问题亦大致相同。兹就任命及选举两法,共同别为四个问题解决之,即一何人指定,二何人被指定,三如何指定,四如何监督四问题也。
任命问题
何人任命 此点新宪法已有规定,大总统任命文武官吏(八十一条),此义固广,但有三种限制:一、总统不能自由任命。据宪法之规定,行政权由大总统以国务员之襄赞行之(七十一条、九十五条),是任命官吏,应由国务员负责也。二、总统任命官吏,但宪法及法律有特别规定者,依其规定(八十一条)。三、法令得附以任命条件,如能力、考试、简定之类。
何人被任命 此点就原则言,凡人民皆有从事公职之权。但就现行法令言,被任命者须具有年岁、国籍、教育程度、专门技术等条件。
如何任命 任命手续如未经法令明白规定者,亦应用公文发表之(任命状)。已经法令明白规定者,应遵法定手续,如考试、择任、加委之类。
任命如何监督 任命有等级监督及诉讼监督,诉理得直,任命无效。
选举问题
何人选举 依现行法之规定,凡具有法定资格之人,皆为选举人。选举团有大小之不同,有最小选举团,如市长、乡长选举团,仅限于市乡自治会之类是也。有最大选举团,如省议会、县议会议员选举团之类是也。兹专述大选举团。
何人选举 选举人有政治选举人、自治选举人之别,兹所述者惟自治选举人。各国法定选举人资格,有概括及分列之规定,综合列举之,要不出有国籍成年男子、无精神病、失权(褫夺公权、破产、禁治产等)、教育、居留(居住、资产、纳税等)、非军人官吏、教师等项。
何人被选举 就原则言,凡选举人皆有被选权,但各项选举法如有特别规定,如法定不得有选举权及停止选举权之限制,则无被选权。
如何选举 欲选举之有效,须根据法定时间、区域、程序等项举行选举,而此项条件之规定,须依据便利、自由、真实三个观念。
便利云者,使选举人就近投票,区域过大,必划分之,投票日时,必先定之,要以不碍选举人时间为主。
自由云者,一、使选举人于选举前有认识预备当选人之时间及方法,留选举进行期间,俾预备当选人得向选举人表示意见(揭示、传单、演说、辩论)。二、法令应预防政府或私人压迫选举人,应使投票秘密,禁止官派当选人,并惩罚威胁利诱、诬谤等事。
真实云者,使投票无弊,于收票、数票、宣示结果等事,应公开也。
选举如何监督 选举如有违法及舞弊等事,选举人得提起诉讼。选举诉讼原则有二:一、应有一公正明法之官府受理,二、凡选举人皆得便易提起诉讼。凡选举制之未具有此两种性质者,皆为不完备之选举监督,质言之,选举之法院监督为必要之制设也。选举监督有二种,一为名册之监督,一为选举之监督。
选举名册或有遗漏,有资格而不列名,或无资格注册者,应由官府监督之。监督之官府应以法院为宜,较之更正方法为善。
选举如有违法舞弊情事,亦应由法院监督之(另有自审查资格方法)。其要义有四:一、凡选举人及预备当选人皆得起诉;二、受理之官府应为司法法院或行政法院;三、诉讼应单简迅速、不纳费受理之;〔四〕、法官得有监督选举一切作用之权。
第三节 出公务
本节研究官吏职务如何终了,及因何事而出公务。官吏出公务之事,除死亡外有三:一、因本人之意思而出公务(辞职);二、因长官之意思而出公务(免职);三、满法定之期限。此三事皆任命官吏及选举官吏所共有之事也,其根据之原则有二:一、官吏出公务,应由法令规定之。二、法令之规定,应以公共利益为准,得视情形变更之,官吏不能反对其变更。
辞职
就原则言,官吏不能任意去职,盖官吏如任意辞职,一方足以妨碍事务之进行,一方得以规避惩戒也。准斯意以言辞职,应具有如下之两条件:一、辞职有效,须经长官允准。此条件凡任命官吏均适用之(《官吏服务令》十四条)。但选举官吏之辞职,据一般现行法之规定,有须经本会许可者(《省议会法》六条)。有持不待许可即可解职之说者,其说以为选举人员一人去职,无碍进行,且议员多无给职,得不与任命官吏同一待遇也。二、官吏辞职未准以前,应继续执行其职务,至允准后,后任接事时止。此条件任命官吏均适用之。其继续任事之期间,由长官决定(休职),至选举人员无专任职务者,似得去职,而去职有碍事务之进行者,亦应继续任事,至交代时为止。
免职
官吏免职应有明文规定,盖所以防制长官以喜怒为进退之标准,而妨碍事务之进行也。是以今日各国法令,皆有官吏保障之规定。保障有普通保障及特别保障,前者对于一般官吏而制定,后者对于各项官吏而制定。法律防制专断的免职,应规定:一、何事免职,二、何人免职,三、免职之程序(惩戒委员会之审查)。此为对于一般官吏之保障,至如法官、军官、教官等,另有特别保障。免职不合程序,不能发生效力。
选举官吏之免职,亦应有特别保障。故现行法多不用免职之名,而名个人免职曰除名,团体免职曰解散。
满期
若法令规定在职期间有限期限已满,职务当然终了。任命官吏在职期间,今日制定法大致无任期之规定,选举官吏在职皆有限期,期满当然离职,期满后之行为无效。
第四节 官吏之权利及义务
研究官吏之权利及义务,当先明了其性质,其要点有二:一、所有公职盖综合法令所规定之权利义务而言。二、所有权利、义务完全以公共利益为依据,不以在职个人私益为依据,即一切在职之利,得如官俸、恤金、荣誉之类,亦本于此种观念,而制定法律得随时变更之。
各国制定法中,官吏权利、义务之规定,视职务而异,固极琐细,但可综合为权限、利益、义务三事研究之。
权限
权限云者,对于一定事物有管辖之权也。法令对于各项官吏,应确定其管辖之范围及限度,其要义有五:一、法令应规定在职人员应管辖之事,是为事的管辖(Katione materiac)。管辖外之事非官吏所应为,即为之亦无效。二、法令应规定在职人员所管辖之区域,是为地的管辖(Katione Loci)。官吏在管辖地外之行为无效。三、法令应规定管辖如何执行,或团体决定执行,或单独决定执行。四、法令应规定决定之程序(如解散自治会须经核准之类)。五、法令应规定的何种方法执行,其决定官吏所用之方法,应用法令所赋予之方法,不能自由采用他种方法(《行政执行法》)。
利益
官吏应得之利益,可概括为三类:一、资给如官俸、恤金及其他各种资给(交际费、旅费等)之类是也。选举人员多为名誉职,但亦有资给之例。二、保护如妨害公务、侮辱官吏、处罚之类是也(《刑》一五三至一五七)。三、荣誉如制服、勳章、礼节之类是也。以上三种利益,盖为公共利益而赋予,非为个人私益而赋予,法令得自由规定之变更之。
义务
官吏之义务,大致可别为六项:一、官吏自行其职务,不得以自身之职务委托他人。如有故障时,由法令预定其代行职务之人。所以今日制定法中,或制设补助之人,或规定代理之人。二、官吏竭尽忠勤以行职务。此项义务可又别为六种:一、官吏不得未经请假离职;二、官吏住所应在官署附近;三、不得兼充他职;四、不得兼充公私商业人员;五、不得为报馆执事人员;六、不得为与所管事件有关系之职业(《官吏服务令》)。三、官吏不得泄漏职务之秘密。四、官吏应执行其职务,不得违背职务或废弛职务(《文官惩戒条例》)。五、官吏服从长官命令,但有两种限制:一、惟服从职守应为之命令;二、命令虽关系职守,若违法令之规定不得服从。六、官吏应保有其职务之威望,不得有不端正之行为。
第五节 官吏之监督
官吏执行职务或不执行职务,得有三种弊害之发生:一、官吏办事粗率及弄权舞弊,应有上级官吏监督之,是为行政监察原则。二、官吏行为违法或不当,应有监督人员取消此种行为,是为行政等级及行政监督原则。三、由官吏行为所致之资财的损害,官吏应负赔偿之责,是为行政官府及行政人员负担资财损害责任原则。兹分述于下:
监察
一切官吏应受监察。监察之法有二:一为训令权,长官对于属官指导训示之权也;二为惩戒权,以惩戒处分,如申诫、记过、减俸、降等、褫职等处分加之官吏之权也(《文官惩戒条例》)。惩戒权与惩戒权异,前者较后者为严密,惟司法法院独有之,后者较前者为活动。前者决定罪名,或宣告刑罚,或应守程序,皆受刑法之拘束,后者则不然。但今日惩戒权有诉讼化(Juridictionalisation)之趋势(辩论、辩护等)。
等级及监督
此项所包括之事有三:一为等级监督,二为行政监护,三为诉讼监督。
等级监督者。上官对于属官有停止、取销或变更其行为之权也。此权惟对于官治行政官吏适用之,一切官治行政官吏皆受此等级的监督。最高监督长官为部长,上官不特对于属官之违法行为有停止、取销之变更之权,而对于不当行为,亦得执行其等级监督。
行政监护者,对于自治行政人员之监督也。此项监督权不及前者之严密,其权有三:一、为不予核准自治机关决定之权;二、停止或取销自治机关行为之权;三、代执行权。以上三权,对于自治机关之违法行为或不当行为,得均适用之。此项监督常为保障自治而执行,故名监护。
诉讼监督者,因等级监督或行政监护有不能予被治之人以完全保障者。盖一方私人无法强制上官执行其监督或监护之权,一方行政人员不尽为谙悉法规、公正无私之人,质言之,监督或监护或不执行,或不善执行也。私人处此景况,应有评驳之权,并向应受理之法院控诉之也。此亦名行政诉讼,后别有说明,兹不备述。
第五章 行政行为
第一节 法的行为
官府执行职务应有表示之法,是为法的行为。行政官府之法的行为,名曰行政行为,为法的行为之一种。研究行政行为之先,当先分别各种法的行为。法的行为,区别之法有二:一、官府行为可别为事的行为、法的行为两种,此两种行为亦名曰准法行为、合法行为。前者为事之执行,后者为法之表示。例如调用军队,事的行为也,须用有权官府征调之文,此法的行为也。事的行为固为事之执行,然勿误以为非由法所规定,亦有程序、条件限制之。合法之行为,被治者应服从,抗拒者有制裁,否则官府或官吏负民刑责任。但事的行为,非法学范围所应研究之事也。二、官府行为可又别为立法行为、行政行为、司法行为三种。而此三种行为,区别又有两种根据:或以内容为根据,就行为之性质言,立法行为为发表一种规则之行为,行政行为为实施此种规则之行为,司法行为为解决由此规则所发生之争讼之行为。此种区别当然仅指国家之行为而言。或以形式为根据,质言之,以机关之行为为区别之。根据国会之行为为立法行为,法院之行为为司法行为,二者以外之官府行为为行政行为。此亦就国家之行为立论,内容及形式之区别不尽相合,国会有时为行政行为,亦有时为司法行为,行政官府亦有时为立法、司法行为,司法官府亦不尽为司法行为。
兹专就效用立论,自应注重后之区别,盖如有争讼问题之发生,亦易为解决也。是吾人所研究之行政行为,即行政官府之行为,别言之、国家之狭义法的行为。
第二节 行政行为之性质
行政行为固为国家之狭义法的行为,然勿误以为一切行为皆出自国家,近代国家尚有协助国家之法人,如行政区域、公务法人之类是也。此种法人亦有为行政行为之权。
行政行为既为法的行为之一部,而法的行为又为一种意思表示,由意思之表示发生一种法的关系,是行政行为之元素与一切法的行为之元素相同也。兹定行政行为之义,为“以发生一种主观法的状况为目的之意思表示”。根据此义而求行政行为之元素,约有四种:
一、意思之表示。行为之表示,无论为自然人或法人,当为一种意思之表示。此种意思之表示,在今代为一种成文的表示,如公文程式所列举之公文之类是也。此姑就单纯之表示而言,尚有其他须经一定程序之表示,如调查、鉴定、建议、咨询等类程序是也,未经程序者不发生效力。二、权限。国家之事务虽日见扩张,要有一定限制,行政人员意思之表示亦应有范围,是为权限。其说已见前章。三、合法目的。行政人员意思之表示,即在权限之内,应有法定目的。立法者所定之权限,即为达此目的而赋予,行政人员之行政行为,不能违法之目的。四、主观法状况。行政行为之发表,应含有使发生一种主观法的状况之意。主观法状况云者,为违法的结果,使履行一种积极的(Positif)或消极的(negatif)义务,而附以制裁之谓也。易词言之,一定主体表示意思,要求履行义务,设不履行,而用制裁强制执行也(参照第四节)。
第三节 行政行为之种类
行政行为前节已有有程序及无程序之区别,兹所述者,除此区别之外,有否其他区别。今日一般学者对于行政行为,更别为权力行为及管理行为二种。此二种行为区别之必要,为学者所公认,第对于区别之标准,则学说纷纠。吾人以为权力行为及管理行为即单独行为及契约行为,盖行政行为既为意思之表示,表示方法当不外单独表示及协定表示两种。
权力行为由行政官府单独表示意思,表示合法,如依法任免官吏之类,无行政诉讼之发生,否则关系人得请求撤销。
管理行为,行政官府之意思与其他一种或数种意思协同表示之。协定表示之后,不能以单独意思撤销或变更之。此种行为所引起之问题,不仅合法与否问题、撤销问题,且涉及权利损害问题、权利保障问题也。
此外行政行为之区别,有就作用分类者,有认可、证明、给权、剥权等行为,有就名称分类别者,有命令、章程、议决案、契约等行为,或为事实的区别,或散见后篇,兹不备述。
第四节 行政处分
行政处分者,行政行为之救济方法也。行政行为既为一种发生主观法的状况之行为,设一方不履行义务,当用何法强制之?
设履行义务者为国家,设不履行其义务,私人得用法定方法强制之。就学理言,国家为客观法所范围,有主观法的地位者得提出抗议方法。第就事实言,执强制之实力者为国家,国家强制自身,势亦有所不能,是盖国家组织程度问题、法治程度问题,不受学理之拘束也。
至若强制私人履行义务方法,我国现行法已有规定(行政执行法),其强制方法名曰处分。处分有直接、间接两种:间接强制处分有二:一为代执行,一为过怠金。代执行者,本人负有行为之义务而不为,又非他人所若代为者,行政官府代为执行之谓也。代执行之前,有预告戒之程序。过怠金者,有不应为而为之事,科以罚金也。直接强制处分,对人得为有期限之管束,对物得为有期限之扣留使用或限制使用,对于家宅及其他场所得侵入搜索。此种直接处分,亦有事项、时间、场所、程序等限制。总之,皆行政官府执行其豫防警察或强制执行行政行为之方法也。
第二篇 行政组织
第一章 国家行政组织
第一节 组织之区别
行政组织根据之原则已具述于前,本节专述行政组织之区别。行政组织有两种区别,一种为全国行政组织及地方行政组织之区别,一种为议事机关及执行机关之区别。
全国行政组织亦名官治组织,包括中央及地方之国家组织而言。地方行政组织除官治组织之外,皆为自治组织,一国行政之良窳,视自治权限之消长。
行政组织之目的,在使全国人民皆蒙其益。顾各地方之情形不同,而行政事务之范围甚广,欲求行政官府一致满足各地方之需要,势必有所不能。譬如卫生事务,为国家行政事务之一种,设国家订立一种卫生规则,使各地皆一致适用之,不特未见统一之效益,而且为各地之障碍,与其一致规定,不如视各地方之特别情形,听地方自为规定。此种分治方法,即法学所谓之地方自治(Deceatralisation)原则。
地方自治制与国家集权制(Centralisation)不同,国家一切规定发自中央,固足以收强中之效,治乱国不能不用斯法。然其弊在妨碍地方之自由,是以今日承平国家多用地方自治之制。地方自治之极为联邦制度,联邦国家对外固为统一,然联合中之各邦,皆得自由行使其自治之权,此美国、瑞士国等国之现行制度也。
地方自治制亦名地方分权制,分权之法有二,或使地方对于中央自立,而用选举方法登用地方行政人员,或增加地方官府之职权,使少受中央之监护。
此外更有中央分权制(Deconcentration),此即增加地方官治行政人员职权之制,非地方自治制,仅为向地方自治进行之初步耳。我国历来行政,皆用此中央分权方法,如增加国家所任命省长之职权,乃中央分权而非地方分权,若省长改由地方民选,则由官治变为自治矣。
行政机关又有会议及单独人员之别。行政官府有两种必要之举动,即议事及执行是也。议事为多人之举动,执行为一人之举动,行政官府中多有此种区别,其指任方法亦各有不同。
行政会议之职务在陈述意见,答复咨询,议决事件,行政人员之职务即在执行。
以上两种机关又可别为决定机关及襄助机关。决定机关,有决事权之机关也。或为一人,或为会议,其决定或为固有之权,或受等级监督。襄助机关又可分为预备、咨行、执行三种机关。各吏署之司科,预备机关也。行政会、委员会、顾问会,咨议机关也。执行机关,或由决定机关自任之,或由他机关任之。
第二节 行政首长
国家行政官府,包括中央组织及地方直隶中央之组织而言。一国行政官府之首长执有行政权,近代国家之行政首长任用方法,不出世袭及选举二途。选举方法或用大选举团选举方法,或用小选举团选举方法。
我国之行政首长为大总统,由国会议员组织总统选举会选举之,以选举人数三分二之列席,得票四分之三者为当选。决选以得票过半数为当选,任期五年,得连任一次。缺位时(死亡、辞职、黜职)由副总统继任,至期满之日止。副总统同时缺位时,由国务院摄行其职务。同时总统选举会于三个月内自行集会,举行选举。满任之选举期限、程序亦同。至副总统缺位,应补选之大总统,除叛逆罪外不负责任。
大总统之职权可别为两类:一为宪法职权,一为行政职权。宪法职权约有三项:一、为立法职权,如提出法律建议案,派委员到国会列席发言,请求复议之类是也。二、为政治职权,如牒集两院临时会,停止两院会议,经参议院之同意,解散众议院之类是也。三、为外交职权,如对外为国家代表缔结条约。经国会之同意,对外宣战之类是也。
行政职权则根据宪法七十九条大总统公布法律并监督确保其执行,八十条大总统为执行法律或依法律之委任得发布命令两条之规定。此种命令亦行政行为之一种也。命令有单独命令、普及命令之别。前者为对于一人一事之命令,如任免令之类是也。后者为执行法律所发布之命令,如条例或教令是也。
条例亦有普及强迫之性质,与法律之效力同。但法律之范围甚广,而命令之范围有限。凡命令不以法律为根据者,则有背分权之原则,应有两种制裁,一请求撤销,二法院拒绝适用。
大总统命令非经国务员之副署不生效力(《宪》九十五条二项)。法治国家发布命令,其内容先引据法律,次条列规定,殿以使主管总长执行之文,有时且声述其理由。
行政首长发布条例之益有二:一面减轻立法机关之作业,使法律中专订根本原则,而执行此原则之行政机关,得视实际情形详细规定之。一面命令较法律易于变更,行政机关得就经验及状况变更其执行之方法。
为执行法律、发布条例之权,不惟行政首长有之,地方行政长官以及自治议会亦兼有之,如单行章程、单行条例、自治公约,皆行政行为也。(《省官制》二条,省长为执行法律,或依教令之委任,得发布省单行章程。《县官制》二条,县知事为执行法律、教令、省道章程,或依法律、教令、省道章程之委任,得发布县单行章程。《市自治制》二十五条,市自治会议决市公约,《乡自治制》十二条,乡自治会议决乡公约,《省议会暂行法》十六条,省议会议决本省单行条例。但以不抵触法律、命令为限,《宪法》一百二十五条及一百二十八条《自治法》。)
如前所述,行政首长之行为有宪法行为及行政行为,前者为不能控诉之行为,后者为可以控诉之行为。
第三节 部长
据《宪法》七十一条及九十五条之规定,行政权固属之大总统,而实际指挥公共事务者为国务员,质言之,国务总理及各部总长也。关系国务员之规定,除宪法别有研究外,兹所述者,部长如何任用,各部如何设置,部长之权限,各部事务如何分配等问题耳。
一、部长任用及部之设置问题
此两种问题有相联关系,部之设置属立法权之职权欤,抑属行政权之职权欤?今日制定法规定颇不一致也。有经宪法明订,由行政首长自由设置者,荷兰宪法之例也。有未经法律明订,始以命令设置,旋以法律变更者,义大利之例也。有命令及法律皆可设置者,法国之例也。
我国约法规定,大总统制定官制、官规(三十四条),部之设置、分配属之行政权。顾《宪法》第八章之规定,此项问题漫无明文,但据《宪法》第八十一条之规定,大总统任免文武官吏之文,部长任用之权操之大总统,部之设置及分配似亦应属之行政权也。就我国法文解释如此,特吾人不可误会此权绝对属之大总统。盖机关之运行必有预算,而预算案须经国会之议决(《宪法》十一章),国会亦有权干涉也。
至若部长任用方法,今日各国法制亦各有不同。或由行政首长自由任命,此美国制也。(虽有限制,实等具文。)或任用总理,而由总理自选阁员,此英法等国之制也。我国宪法规定与二制略有不同。与前者不同之点,在总理之任命须经众议院之同意(九十四条)。与后者不同之点,在两院议员不能兼任官吏(四十五条)。
二、部长之职权
部长职权有共同执行之职权,有单独执行之职权。共同执行职权之机关为国务院,(《宪》九十二条,国务院以国务员组织之。)以国务会议之决定执行之。
国务会议以国务总理为主席,应经国务会议事项为:一、法律案及教令案;二、预算案及决算案;三、条约案及宣战、媾和事项;四、各部权限争议;五、一定官吏之进退;六、依法令应经国务会议事项;七、国务员认为应经国务会议事项。
国务会议议决事项是否能拘束大总统之执行,此种问题就事实言,大总统可不受其拘束,但就法律言,大总统之行为非经国务员之副署不生效力(《宪》九十五条)。
部长单独执行之职权,就形式言,有部令、训令、指令、批等行政行为。部令于有所指挥时用之,训令于有所谕诰时用之,指令因呈现请而有所指示时用之,批则对于人民陈请事项准驳时用之(《公文程式》二条)。至发布条例之权,部长无之。易词言之,部长无因执行法律、发布教令、章程等行为之权也。盖此权惟大总统及行政区域之长官有之,部长既襄赞大总统行使行政权,无单独发布条例之必要,部令仅为执行其等级监督之行为,非条例也。但今日各部事实上不乏此种普及的规定。
再就事物言,则部长有副署权及管理权。据《宪法》九十五条之规定,大总统所发命令及其他关系国务之文书,非经国务员之副署不生效力,此副署权之根据也。未经副署者,除任命国务总理别有程序外,皆不发生效力。管理权者,部长有管理本部事务、监督所属职员并所辖各官署之权也。部长对于各省区最高行政长官之执行该部主管事务,有监察、指示之责,对于其处分,认为违背法令或逾越权限,得呈请大总统核夺。
三、各部事务之分配
今日各国中央各部事务之分配,最少有内务、外交、财政、国防、司法五部之设置,几无国无之。此外如教育、海军、属地、农务、商务、劳动、交通,或公共工程、卫生等部,则视国家之情形而设置。此外尚有特别事务而设专部者,除英国之特例外,奥大利、匈加利有社会幸福部,捷克有粮食部,捷克塞耳维有法制统一部,法、义有恢复土地部,法国有卫生救济部及社会预防部,希腊有救济部及粮食部,俄国有粮食委员会、国籍委员会、社会幸福委员会,法国有美术部,土耳其、塞耳维有宗教部,瑞典、塞耳维有社会事业部,塞耳维有矿林部,日本有复兴院。又各国有因特别地方情形特设地方专部者,如今之罗马利、捷克等国是也。又有设置无部之部长者,如今之芬兰、丹麦、瑞典等国是也。
我国自汉以来,中央部长有三公九卿、三省六部之制设。今制则设外交、内务、财政、陆军、海军、司法、教育、农商、交通九部,另有蒙藏院,院总裁非阁员。
四、部长之辅助人员
部长辅助人员大致可别为机要人员、事务人员、咨询人员、拟定法令人员四项。
掌管机要之所,各部皆设置之,以秘书组织之,适用内阁制之国,各部秘书皆随部长进退。
分掌事务之所,各部名曰司科,以司长、科长、科员组织之,是为各部之常任主要人员。各司事务之分配,以命令定之。
今之各部有会或常任委员会之设置,所以预备部长之咨询者也。以部中人员或专门人员组织之,大都为任命人员。此种各部委员会之设置,英法等国最多,美国甚少,我国亦设置不常。
拟定法令之机关,我国制度以国务院之法制局各部之参事分任之,而无法、义、荷、西等国参事院之设置。
除以上组织之外,各部又有次长之制设。有为政务官,如英法等国之制是也。有次长而领一部者,如法国之制是也。有为事务官者,如日本、墨西哥及我国现制是也。有不名次长而名秘书长者,如比、荷等国之制是也。
第四节 地方之官治组织
地方之行政人员,有官治人员及自治人员之别,前已言之。兹二种人员就事务言固有区别,如国防、司法、邮电等事务为关系全国之事务,自属之于官治机关执行,此种事务者自然为官治人员。又如某地方之街道洒扫、燃灯、运水、汽电、市场、市集等事务,自属之于自治机关执行,此种事务者自然为自治人员。但就人员言,有时互相为用,官治人员有时执行自治议会之议决案,而自治人员亦得兼为官治人员也。
我国地方区划大都分为四级,汉至六朝分为州、郡、县、乡,唐代分为道、州、县、乡,宋代虽有路、府、州、军、监、县、城镇、堡砦等称,然亦四级制也。元因宋制,亦有路、府、州、县、之别,路之上又置省以统之,而其行政区域颇不乏直隶之地。明清两代,则有省、道、府、州、厅、县之分。以上各制,除汉之乡制与今之自治区域近似外,皆为官治区域。质言之,即中央分权制之区域也。汉以来之乡,以迄清代之保甲,盖为乡役而非乡官矣。
民国之制,循旧制而统一其名称,以省领道,以道领县,以县监督市乡。兹就法令之规定分别研究之,至此纸上制度已否实行,是在学者之观察品评耳。
一、省制
我国现在最高行政区域,中央为京兆,余为省,兼控制藩属者,为特别行政区域。京兆长官为尹,省为省长,特别行政区域则以军事长官名都统、镇守使者兼之。就官治言,三者性质多相同也。兹专述省长,以例其余。
行政区域之长官,昔有用多人制者,如后魏之一州三刺史,法国革命后之一郡八监督,皆有背多人会议、一人执行之原则也。后魏之三长出于任命,弊害尚少,至昔日法国之八长,皆由选举,所司者不仅地方行政,且兼国家行政,其大害在足以破坏国家之统一。
我国现行地方制度,除宪法之规定别有研究外,每省置省长一人。其任命资格法无明文,省长为政府之代表及中央之委员。
为政府代表之省长有自决权。自决云者,除报告、核准、追认外,各部总长不能代为决定也。但其行为违背法令或逾越权限时,各部总长得呈请大总统核夺(各部官制)。为中央委员之省长,决定之权操之各部,省长惟有奉行之责,而无专决之权。
省长自决之事约有四种:一、自委掾属并自定其职掌员额(《省官制》十四条),荐任县知事(同六条)及政务厅长(同十三条),委聘省参事员半数(《省参事会条例》二条)。二、指挥或监督一定国家行政事务。(《省官制》一条,管辖全省民政各官及巡防、警备等队,第三条,于所辖地方官吏之命令或处分,认为违背法令,或妨害公益、侵越权限时,得停止或撤销之。)三、执行行政监护。省长对于省议会,有咨交复议(《省议会法》三十八条)、咨请撤销(同三十九条)议决之权,有核准解散县议会之权(《县自治法》六十五条),有呈请解散特别市自治会之权(《市自治制》七十三条)。四、行使治安警察权。(《治安警察法》一条,行政官署因维持公共之安宁秩序及保障人民之自由幸福,得行使治安警察权。)省长于非常事变时,得调用兵力(《省官制》第十二条)。
省长之行为亦有单独命令及普及命令,后者名曰省单行章程。据省官制第三条之规定,省单行章程一不得与现行法令抵触,二发布时应公布之。所有省长行为应受监督。
省长公署设政务厅,置厅长一人,厅内分设四科。(京兆尹公署无政务厅,都统署名总务处。)
省设省参事会,以省长及参事员十二人组织之(《省参事会条例》一条)。省长委任三人、聘任三人,省议会选举六人,省议员当选不得过半数(同二条)。其职权在筹画审议一切行政事项,答复省长咨询,受省长委托出席省议会,处理各级自治之纷争及疑难事项(同八条)。
省以下之行政区域为道,道置道尹一人,其职权大约如省长,但道非自治区域(《道官制》)。新宪法地方制度无道之制设。
二、县制
县之组织盖亦模仿省制,县置县知事一人,执行县内行政事务(《县官制》一条),得发布县单行章程(同二条),提督所辖各员(同三条),自委掾属(同七条)及县参事半数(《县自治法》三十六条),呈请解散市乡自治会(《市自治制》七十三条、《乡自治制》三十一条),未设法院各县之司法事务委任县知事处理之(《县知事兼理司法事务暂行条例》一条)。县知事之任命须经验及格及保荐注册(《知事任用暂行条例》一条)。
县设县参事会,其职权与省参事会不同,盖为一县自治机关之一种,后章别有说明,兹略。
市乡完全为自治区域,无执行国家行政事务之职权。
第二章 地方自治组织
第一节 省自治组织
历史的自治组织中国旧有之,如乡约、社规、乡老、耆长、善堂、义仓诸制,皆时间的自治制度之名称也。再就空间言,今之村庄、乡族、城镇、市埠、寨堡、墟集,曷常为国家行政权力所能普及之区?特近来效法之风盛行,只知纸上制度之建设,而舍固有之制度,不加调查整理,于是乎有今之自治组织。
据现未完全实行法规之规定,全国官治区域除道外,同时为自治区域,省县以下有市乡之制设。
省之自治机关为省议会,省设省议会于行政长史所驻之地,其名额依元年一届省议会议员名额表之规定(《省议会暂行法》一二条)。
凡有中华民国国籍之男子,年满二十五岁以上者有被选权。但有下举情事之一者,如一、褫夺公权、尚未复权;二、受破产之宣告,尚未撤销;三有精神病;四吸食鸦片烟;五不识文字等事,不得有选举权及被选权。又如一、现役期间之陆海军人,及在征调期间之续备军人;二、现任司法官吏;三、现任本省行政官吏及巡警;四、僧道及其他宗教师,停止其选举权及被选权。再如一、小学校教员;二、各学校肄业生;三、选举区内之办理选举人员;四、承揽本省工程之人,停止其被选权(《省议会议员选举法》三至九条)。省议会议员不得同时为国会议员,省议员为有给职(《省议会法》九条四十条)。
省议员之选举,依省议会议员选举法之规定,用间接选举方法。初选当选人名额为议员名额之二十倍,得投票人总数三分之一为当选。决选以比较多数当选,但以前次得票最多者为限。复选当选人不以初选当选人为限,以得投票人总数之半为当选,不满票额,再榜示姓名决选之。凡得票满当选票额,因复选当选人足额不能当选者,作为候补当选人。但依新宪法之规定,省议员用直接选举方法选出之。
选举人确认办理选举人员有舞弊及其他违背法令行为,得自选举日起,初选于五日内向地方审判厅起诉复选,于十日内向高等审判厅起诉。
议员任期三年,任满全数改选,任期以当选之日起算。议员出缺以后,补当选人递补之,无则补选。
议员出缺之事有三:一死亡,二经省议会之许可解职,三除名。
省议会分常年会及临时会二种。常年会每年一次,由省行政长官召集。临时会因特别紧要事件发生,由省行政长官或议员半数以上之请求时召集之。常会期六十日,得延长二十日,临时会不得逾三十日。
省议会议长一人,副议长二人,由议员互选之,以得票过半数爲当选。议员改选,议长一并改选。
省议会之议决,行政长官如认为违法,得咨省议会撤销之。如不服撤销,得提起诉讼于平政院。现行法令无解散省议会之规定。
省议会之职权:一、议决本省单行条例;二、议决省预算决算;三、议决省税之征收;四、议决省债之募集及省库有负担之契约;五、议决省财产之处分并买入及管理方法;六、答复省行政长官咨询;七、受理人民关于本省行政请愿;八、建议于本省行政长官;九、弹劾省行政长官;十、咨请查办行政官吏;十一、对于省行政长官之质问及要求到会答辩。
省长之地位不特为政府代表及中央人员,兼为省之代表。为省代表之省长中央只有撤销其行为之权,无命令之权。关于省自治行政事项,先由省长经参事会之襄助筹画之,既经省议会议决之后,由省长执行之。省长对于省议会之议决,得请求复议,如省议会仍执前议,应执行之。
第二节 县自治组织
县之自治机关为县议会及县参事会。县议会设于县知事所在地,其名额在人口未满十五万之县,十名以上,每三万递增一名,但至多以三十名为限。
县住民年满二十岁,有本国国籍之男子,并继续住居县内二年以上,合于左列各款之一者,有选举县议会议员之权:一、年纳直接税二元以上者;二、有动产或不动产五百元以上者;三、曾任或现任公职或教员者;四、曾在高等小学以上学校毕业或有相当资格者。
县住民有本国国籍之男子,年满二十五岁并继续住居县内二年以上,合于左列各款之一者有被选权:一、年纳直接税四元以上者;二、有动产或不动产一千元以上者;三、曾任或现任公职或教员一年以上者;四、曾在中学校以上学校毕业或有相当资格者。
住民褫夺公权,禁治产,不识文字,为宗教师,为现役军人有一款者,停止其选举权及被选权。现任本县官吏或本县小学校教员,仅停止其被选权。
县议员为名誉职,但开会中得由监督官署核给膳宿费。
县议员之选举,以得票较多数者为当选,亦有候补当选人。
选举人确认办理选举人员有舞弊或其他违背法令行为,于开票后十日内,得向地方审判厅提起选举诉讼。
县议员任期三年,任满全数改选。议员出缺时,以候补当选人递补之。
县议会分通常会及临时会。通常会每年一次,每届四十日,得延长二十日,由县知事招集之。临时会以十五日为限,经县知事认为必要,或县议员过半之请求,由县知事招集之。
县议会设议长一人,副议长一人,由议员互选之。
县议会之议决,县参事会得呈请监督官署核准撤销之。道尹认县议会为违法越权或妨害公益时,得呈由上级监督官署核准解散之。
县议会之议决事项,为县自治事务县自治公约、县预算决算、县自治税、县不动产之管理及处分。此外亦得陈述意见,答复监督官署或县参事会之咨询。
县设参事会,以县知事为会长,参事四人至六人。县议会选举半数县知事,委任半数。选任参事,任期二年,委任参事,以县知事之任期为任期。
参事会之职权为:一、执行县议会议决事项;二、办理县议会选举事项;三、提出议案于县议会;四、制定自治团体之规则;五、管理县之财产;六、管理县之收入与支出;七、编制预算案及决算案交县议会议决;八、因调剂预算内之支出得为短期借款。
第三节 市乡自治组织
我国下级自治区域,现行法令概名之曰市乡。市指京师、省会、商埠、县治城厢及其他人口满一万之市镇而言,由是市乡因区域之重要、人口之多寡,遂有等差。其重要者为特别市,次为普通市,又次为乡。
市乡之自治机关,除特别市别有市参事会及区董等机关外,皆设自治会及自治公所,兹分述于下:
自治会
市自治会之名额,在人口未满五万之市定为十名,满五万以上者,每增人口一万,递加会员一名。但特别市至多以三十名为限,普通市至多以二十名为限。
乡自治会之名额,在人口未满五千之乡定为六名,满五千以上者,每人口三千递加一名,至多以十名为限。
市乡住民有本国国籍之男子,年满二十岁及二十五岁,并继续住居市乡一年及二年以上,合于下列各款之一者,得有选举权及被选权;一、年纳直接税一元及二元以上者;二、有动产或不动产三百元及五百元以上者;三、曾任或现任公职或教员及任一年以上者;四、曾在初等小学校及高等小学校以上毕业或有相当资格者。
市乡住民停止选举权及被选权之条款,与县自治法之条款同。至现任本地方之官吏,则停止其被选权。
自治会选举监督,准用县议会县员选举规则之规定。
市乡自治会会员任期二年,每年改选半数会员。因事出缺,逾定额三分之一者,应即补选新会员,补足前任任期。
自治会设会长一人,由自治会会员互选之。
(自)〔市〕乡自治会分通常会及临时会。通常会每年二次,以四月、十月为会期,由市长、乡长招集之。临时会(临)〔经〕市长、乡长认为必要,或经会员半数以上之提议,由市长、乡长招集之。
市乡自治会之议决,市长、乡长视为越权违法,或妨害公益,得申递理由,提交复议。如自治会仍执前议,得呈请直接监督撤销之。
直接监督,如证明自治会有违法越权行为时,得呈请上级监督官署核准解散之。
自治会之职权为:一、议决公约;二、议决自治事项;三、议决市乡预算决算;四、议决自治税之征收及公债之募集;五、议决不动产之处分等事。议决后交由市长、乡长执行之。
自治公所
市乡设自治公所,置市长或乡长一名,为市乡之代表。由自治会就本市乡居民之具有自治会会员、被选举资格者选举之,选举后由官治官府加以任命。乡长由县知事委任之,普通市市长任命程序同乡长,特别市市长由直接监督官署咨请内务总长任命。但京都市市长应由市住民就住民中具有被选举资格者选举三人,由大总统择一任命。
特别市设佐理员不得逾四名,辅助市长。由市长就市住民中遴选有专门学识者委任之,但须经市自治会之同意。
普通市设市董不得逾四名,辅助市长。由市自治会就市住民中有被选资格者选举之。
各乡得设乡董一二人,辅助乡长。由乡自治会就本乡住民中有被选举资格者选举之。
特别市得分区,每区设区董一名,办理区内自治事务。由市自治会就市民中有被选举资格者选举之。
特别市设市参事会,以市长佐理员、区董、名誉参事员组织之。名誉参事员四名至八名,由市自治会选举之。
以上各员均以三年为任期,任满再被选者得连任。
市长及其他市自治公所职员均为有给职,乡长及乡董均为名誉职,但得由县知事酌给办公费。
市长、乡长之职权,除特别市市长,提出议案须先经市参事会之议决,及乡长制定乡规则外,皆同下列六项:一、执行自治会议决事项;二、办理自治会选举事项;三、提出议案于自治会;四、管理市乡之财产;五、管理市乡之收入与支出;六、依法令及自治会之议决,征收市乡自治税及使用费、规费。
第四节 宪法规定之地方制度
据宪法之规定,地方划分为省、县两级(一二四条)。县以下有下级自治区域(二十五条十项、一二八条二项),省及县之国家行政,除由国家分置官吏外,得委任省县自治机关执行之(一三二条)。
省之自治机关有省议会及省务院。省议会为议事机关,其议员依直接方法选举之。省务院为执行机关,以省民直接选举之。省务员五人至九人组织之,任期四年。在未能直接选举以前,得由省县议会及全省各法定职业团体代表合组之。选举会选举之省务院设院长一人,由省务员互选之(一二七条)。此种理想的省制,除一七九〇年之法国新制可与比拟外,无他例可引据也。
县之自治机关有县议会及县长。县议会讲解员如何选举,《宪法》无明文。县长由县民直接选举之,依县参事会之赞襄执行。县自治行政,但司法尚未独立,及下级自治尚未完成以前,不适用之(一二八条)。
省之自治事项,据二十五条所列,有:一、省教育实业及交通;二、省财产之经营处分;三、省市政;四、省水利及工程;五、田赋契税及其他省税;六、省债;七、省银行;八、省警察及保安事项;九、省慈善及公益事项;十、下级自治;十一、其他依国家法律赋予事项。以上各事项由省立法并执行,或令县行之。县之自治事项为何,《宪法》亦无规定,但仅一二八条云县之自治事项县议会有立法权,一三一条云县之自治事项有完全执行权等语而已。至此种省法、县法为立法行为欤,抑为行政行为欤,不特吾人无从解说,恐制宪者亦难自解说也。
第三章 外国行政组织
第一节 法国行政组织
法国中央行政组织有总统、十二部长,是为行政。决定机关又有参事院之制设,是为行政咨询机关,兼为最高行政裁判机关。
参事院分为五庭,四庭为行政事件审议之所,一庭为行政诉讼裁判之所,院员以常务参事及特务参事组织之。参事以下设调查员及助理员,其行政职务在备政府之咨询,并审议应交参事院审议之命令。
地方行政区域有府(Departement)、县(Arrondissement)、乡(Commune)三级。
府之行政长官为府知事,有书记长一人为之副。府设参事会,为备咨询并受理行政诉讼之机关,参事三四人由总统任命之。
府之自治机关为府议会及常任委员会。府议会议员任期六年,每年常会二次,得以总统令解散之,但须报告国会。其议案由府知事提出,其议决案之效力不等,大致可分为四种:一、为不能撤销或停止执行之议决;二、为可以撤销之议决;三、为可以停止执行之议决;四、为须经核准然后执行之议决。其余则只能答复咨询及陈述意见而已。法国府自治权限制颇严也,但府议会尚有一种特权,为他国自治议会所无者,即国会有障碍不能集合时,则由各府议会各互举议员二人组织临时会,代行国会职权之权是也。
常任委员会委员四人至七人,由府议会互选之,每月至少集会一次,盖为继续执行府议会职权之机关也。
县设县知事及县议会,然职权有限,盖为安置冗员之机关,虽时有裁废之议,终以格于时势未能实行。
乡设乡长,由乡议会互选之,为一乡之行政长官,兼为司法、警察、官吏。乡长以下设乡佐若干人襄助乡长,选举之法同乡长。
乡设乡议会,议员视人口率定额十名至三十六名不等,任期四年。府知事得停会一月,总统得以经国务会议决定之命令解散之。会期分常会及临时会,常会每年四次,其议决案有不须核准执行者,有必经核准执行者,此外亦得答复咨询、陈述意见。
第二节 英国行政组织
研究英国行政制度,不可存一整齐一致之观念,盖英国制度非一时之创作,乃经历史沿革逐渐产生,与法国制度不可并论也。
英国行政首长为经枢密院(Privy Council)襄赞之国王。枢密院为极陈旧机关,但英国知废物利用,即就此旧机关中组织新内阁,但其名称仍为枢密院。至cadinet名称,乃事实的名称,是今日之枢密院为中央最高行政机关也。枢密院员为数甚多,乃于其中选择数十人为部长,又于此数十人中选择十余人为阁员。至何部长为阁员,何部长非阁员,向无定例。兹就最近之内阁言,内阁组合者为首相、国库长、大法官、计相、枢密院长、内务尚书、外交尚书、殖民尚书、印度尚书、陆军尚书、海军处长、商务会长、卫生部长、农渔部长、苏格兰书记官、教育会长、劳动部长等员,观其名称之殊异,可见原来之复杂。此外有为部长而非阁员者,如航空部长、恤金部长、第一工程委员、检察长、公证长、邮务长、辩护员等员是也。各部又有政务次官,为数甚多,不胜列举也。
中央组织之不整齐也,如此地方组织亦然。吾人研究英国地方制度,不特不可存整齐一致之观念,且不可存统辖观念及区域相同亲念。盖英国各地方组织为独立不相统属之组织,其区域亦为叠床架屋之分划。兹仅就其种类述之,可以见其复沓。
一、市教区(urban parish),有教区会(vestry)。二、乡教区(Rural parish),有教区议会(Parish council)或教区大会(Parish meeting)。三、学校区(School Distriet),有学务会(School Board)或学务委员会(school Attendance committee)。四、百家村(Hundred),有警长(Constabte),此类区域现已为下列四区域所代。五、小审判区(Petty sessional Dirision),为审判区域,其法官兼理少数行政事务。六、郡法院区域(County court District),为民事诉讼区域。七、济贫组合(Poor law union),有保卫会(Board of guardians)。八、卫生区域(sanitary District),视市乡情形有不同之制设,市区域有市区会(urban District council),乡有乡区会(Rural District council),海港制设又与市乡有别。九、道路区域(Highway District),原为特别区域,现与卫生区域并合。十、议会郡(Parliamentary county),议会选举区域也。十一、军事及司法郡(military and Judicial county)。十二、行政郡(Administrative county),为较大行政区域有郡议会。十三、议会镇(Parliamentary Borough),选举区域也。十四、市镇(municipal Borough),有市议会、市参事(Alderman)、市长(mayor)。十五、郡镇(county Borough),人口五万以上,与郡同一待遇之市镇也。
第三节 美国行政组织
美国联邦政府以总统为行政首长,辅以国务、国库、陆军、检察、邮务、海军、内务、农务、商务、劳动十部部长。部长及其他高级官吏之任命,法文规定须经参议院之同意,以下官吏则由总统或部长任命之。
各邦中央政府高级官吏之任命,大致用选举方法。一邦之长为总督,选任期间一二三四年不等。其职大致有四:一、于立法会议常会期中报告本邦情形暨应兴应革之事;二、统率本邦民团;三、有特赦权;四、不署名法律案,使立法会议复议。
总督之外,各邦官吏大致出于选举,至官吏之制设,各邦不尽相同。各邦皆有国务部长,其重要职务在保管档册,与联邦政府国务部长之专司外交者不同。各邦又有国库部长,保管公款,审计员支发支付命令。各邦几尽设总检察长。此外如教育长或教育局,多邦设置之。又有数邦设顾问会,以备总督之咨询。除以上各官吏外,则视各邦之特别情形,各设特别官吏,如管狱长、官产征收员、劳动稽查员、农业局移民委员之类是也。
以上各员之与总督为同僚,非属吏,与联邦政府之性质不同。其间虽有否称此种人员为内阁者(South Carolina),然各员皆得自主,无联带关系也。
美国行政性质大致与英国相类,只有法律规定,而无阶级监督。至若地方行政,亦为独立机关,官吏多由选举,法律虽由各邦立法会议制定,然由各地方分别执行,不受各邦中央政府之监督或指挥。
美国地方制度视地而异。北方自治区域有城(Township)制,市(City)之所在则以市制代城制,合诸城组合为郡(County)。南方则以郡为自治本位,复因事务之分配,划之为教育区域或其他区域,鲜有采用北方之城制者。西北一带则城、郡两制兼用,西方则分每六方英里为一城制,颇复杂也。
城之组织有城议会(Town meeting),又有选员(Selectmen)三人至九人,为执行人员,由城议会选举之。
郡之组织有委员(Commissioners),管理公款、公产、道路、救恤等事,大致皆由一郡住民选举。
市之组织有市长及市会。市会多有分为二院者,一为参事(Aldermen)院,一为议事院(Common council)。
第三篇 行政诉讼
第一章 行政诉讼原则
第一节 行政法院设置之理由
前此研究行政诉讼之受理,曾列举四种解决方法。《新宪法》规定,虽有司法法院受理行政诉讼之文,但实行无期,平政院存在如故,斯固为我国法律事实矛盾之点。但就外国之先例及学理言,行政法院实有设置之必要也。
夫行政、司法官府之分立,既为学者所公认,设有因公务执行所引起之争议,自应由行政官府自身解决,不宜付之司法法院。
设有两造私人因权利争议诸法廷,法廷之职务自在根据法律而评断其是非。然设争议者一方为行政官府,所争议之事为一种行政行为,固亦应诉诸仲裁,解释法律。第此种诉讼与私人诉讼表面虽相类,而内容实各殊也。
私人所争持者为两造之权利,至若行政诉讼一方,争持者因为权利,然彼一方行政官府所防护者非权利,仅为职务之奉行,此两种诉讼不同之点也。
解决两造争端,自应诉之官府,但行政诉讼中一方即为官府之本身,若行政诉讼由司法官府受理,是无异认彼官府较此官府之阶级为高,判断为明。根据此种理由,似有特设行政法院之必要。加以今日司法法廷职务日繁,行政法规日益增多,就分职言,尤有设置行政法院之必要。
如前所述,行政法院之设置,可有两种效益:一、便熟悉行政法规之人受理行政诉讼;二、使行政官府不受司法官府之监督。至若英美制之以行政诉讼属之司法法院者,缘其行政制度有特殊之点,非他国所可效法者也。
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行政法院设置必要之理由已具述于前,兹所述者,假定行政、司法两种官府分立之后,设有侵犯,应有何种制裁也?我国行政法规于此点鲜所规定权限,侵犯几成常例,无例可援也。兹专就法国之例言之。法国解决争议之制裁有三:
第一种,制裁为侵权行为之撤销。若侵权为司法官府,则由最高法院撤销之。若侵权者为行政官府,则由参事院撤销之。
第二种,制裁载诸刑法法典。据其规定,司法官府有意侵犯行政官府之职权,及行政官有意侵犯司法官府之职权者罪之(一二七条及一三一条)。
第三种,制裁在组织一解决权限争议之机关,解其争议。
争议云者,两官府权限之冲突也。其类有二,若为同类官府之争议,则为管辖争议,若为不同法院之争议,则为职权争议。
此二种争议为积极的或消极的,如两官府均认为权限所及,则为积极争议,如均认为非其权限所及,则为消极争议。
管辖争议无论为积极的或消极的,解决之法同也,皆由高级法院解决之,职权争议则由平权法院解决之。
法国平权法院(Tribunal des Confjits)以司法部长为院长,最高法院及参事院各选任法官三人,复由此六法官选任法官及补充法官各二人,其任期皆三年。另有政府委员及补充委员各二人,由总统任命之。
积极争议解决之程序大致如下:
一、司法法院应自宣告非其职权所及,否则有如下之程序。
二、府知事用申明书通知司法法院,提出争议。
三、司法法院收受申明书之后,应判决之。如判决无权受理,则争议终了。如判决有权受理,则又有如下程序。
四、府知事于十五日内,一面通知司法法院停止裁决,一面提出争议于平权法院。
五、平权法院于两个月内,决定司法法院是否有权受理,平权法院只能决定权限所属,不能审判争议之诉讼案件。
至若消极职权争议之解决,则由当事人直接向平权法院申诉之。
(擦)〔按〕法国法规之规定,关系争议之司法法院,仅限于上诉法院、民事法院、轻罪法院,至最高法院、初级法院及重罪法院,无争议之提出。
第二章 行政法院之组织
第一节 中央行政法院
吾人研究本国行政法院之组织,宪法与法律之规定不相符也,而法律与事实又多不相符也。本章以后专就法国行政法院之组织述之。
法国行政法院有二种:一种为普通行政法院,中央有参事院,(此)〔地〕方有参事会;一种为特别行政审判机关,如审计院、征兵委员会、教育委员会等机关是也。
中央参事院审理行政诉讼之上诉案件,及行政官府越权行为撤销之请求,其审判机关为诉讼庭及大审会。
诉讼庭设庭长一人,常务参事九人,为决审机关。另有分庭三,各设分庭长一人,参事二人,为预审机关。此外又有特别诉讼庭,专为审判选举及赋税诉讼之机关也。因此项诉讼案件过多,故别设一庭审理之,有庭长一人,常务参事十二人。此特别诉讼庭又分为三,分庭各设分庭长,权限视特别诉讼庭。
重要诉讼则由大审会审理之。大审会以诉讼庭人员及常务参事八人合组之,以副院长或诉讼庭长为首席法官。
前二种机关皆附设有政府委员,以为代表政府之机关,即以参事院之调查员充之,由副院长呈由总统任命。诉讼当事人于必要时,亦得委托律师为辩护人员。综观其组织,与普通法院大体相似。
第二节 地方行政法院
法国地方行政法院,即以府参事会任之。参事会以府知事为会长,但实际之首席法官为副会长,每年由总统任命之,政府委员即由府书记长兼任之。
法国府参事会之审判权,经法律所列举为有限制之审判权,与中央行政法院不同,而与初审司法法院之性质有异,是法国之地方行政法院为不完全之组织。考其原因,约有三种:一、府参事之地位平庸,一入此途,无转他阶之望。此就人材一方面言,难得良好行政法官。二、府参事会所审判之案件,类多关系直接税之诉讼。合计全国每年审判之案件二十六万弱,几尽为关系赋税之行政诉讼。职务既有所专,经验自为所限。三、府参事会附隶于府知事,使行政审判机关与行政机关混而为一,有碍行政法院之独立。
第三章 行政审判
第一节 本案审判
行政法院之审判事件可别为三项:一为本案审判,判决因行政行为所引起争议之事也;一为撤销审判,断定行政行为之不合法也;一为解释审判,解释行政行为之意义也。
就本案审判言,行政法院与民事法院颇相类,其判决为权利宣告之判决,决定还付或付给,其要点在权利之侵犯,至利益之损失,则不能提起本案诉讼。
例如发见矿产者,不能得官厅之核准开采,此中并无权利之侵犯,仅利益之损失而已。发见人不能提起本案诉讼,设已经官厅核准开采,而后来撤销其许可,是权利之侵犯也,可以提起本案诉讼。举此例推之,如决定迁移市场,有损附近旅邸之利益,然不犯旅邸之权利,允许修建电车,有损车夫之利益,然不害车夫之权利,皆不能提起本案诉讼。
前所述者,仅指能提起本案诉讼之事件而言,非言利益受损害者无法可防护也。人民防护之法有二,一种为前述之诉愿,一种为后节所述之撤销诉讼。
法国本案审判之事项,为决定不应纳或纳过度赋税、免除或减少之案,决定因占据或地役赔偿之案,决定官吏应得恤金之案,决定因修筑道路赔偿损失之案,选举诉讼案,关系公债偿付清算之案等案,其类甚多,不胜列举。但其要质,为恢复或承认已侵犯之权利,凡本案审判皆然也。
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就原则言,凡权利未受侵犯而仅利益因行政行为致受损失者,惟诉愿之法。(我国《诉愿法》及《行政诉讼法》之规定,与法国稍异。)官厅如维持其决定,受损失者似不能要求损害之免除或赔偿,盖官厅之行为正当也。但有一间接免除损失方法,官厅之损失利益行为虽正当,而程序或有不合,受利益损失者得请求撤销之。
夫欲使行为之规正,应使发布行为之官吏为赋有权限之人各员各有其权限,不在其职而行其事者,则为越权。
官吏之行为固在其权限之中,但不能任意发布,应有一定程序,所以使一方使其行为合于满足公共利益之需要,一方免除私人利益无益之压迫也。行为之目的,如在公共利益程序之遵守,由长官监督之。如在被治者之利益,程序设有疏略,被治者应有请求撤销此行为之权。
法国请求撤销行政行为之所为参事院其类有二:如发布行为者为下级行政法院,则名曰撤销上诉;如发布行为者为行政官厅,则名曰越权控诉。
越权控诉受理之条件有四:一、关系之行为应为行政行为,立法行为不能请求撤销。二、请求撤销者应为与此行政行为有利害关系之人。三、同时须无其他控诉,如诉愿之类。(我国则先诉愿而后诉讼。)四、控诉应在允许控诉期间之内。
撤销受越权控诉的行政行为之条件有四:一、发布行为者不在权限之内。若为无权者行为绝对无效,若为不在权限之内者,得撤销之。二、程序错误疏略,质言之,程序不合。三、违背法律规定。四、滥用职权。
越权控诉之进行与寻常控诉不同,盖撤销诉讼中被诉者为行政行为,非发布行为之人、行为者不出庭行为者、可以防护,如不防护,则自撤销之。审判之撤销,有追溯既往之效力,撤销之后,官厅应遵守之。
至若下级行政法院之判决,当事人得请求中央行政法院撤销之。此种撤销与因越权控诉判决之撤销不同,中央行政法院或自决定之,或付于另一地方行政法院决定之。
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行政行为解释之必要,于下列各种场合中表见之。
关系执行行政行为制裁之解释,解释之权操之有权解释之官府,例如违警令之解释,由执行制裁之司法官府解释之。
设于诉讼之中,行政行为之解释不关系行政行为之本身,仅为附带引起之问题,例如民事诉讼中解决所有权争执问题,涉及行政官府之划界,令解释之权不在司法官府而在行政官府,此种行政官府之解释,得为诉愿之请求,最终则得根据法律之规定,向中央行政法院请求解释审判。
第四篇 行政制度
第一章 行政官府
第一节 公共行政
行政组织及其根据之原则,以及解决官府权限暨官府权限与私人利益之划分等问题,已具述于前。除各项行政事务别有行政法各论研究外,总论中应研究之问题,似已研究无遗矣。但尚有三种理由,有不能不于本篇中补述者:一、涉及前此各篇诸问题,各篇中研究不能遍详者。二、前此各篇中所不能归纳之问题,须另为研究者。三、有综合研究之问题,非于各种问题了解之后不能明了者。
根据前述三种理由,行政制度实有研究之必要。盖行政制度与行政法有相联之关系,研究行政法者,不可不知行政制度。行政制度云者,一国行政发展事务,集中行政官府,为一国主要势力之谓也。今日世界各国进化不同,不完全具有行政制度。有具有最复杂之行政组织,而不具有行政制度者,此前此所研究之英美二国之例也。至欧洲大陆各国,则皆具有行政制度,如法、义等国为行政制度较完备之国家,英国学者狄塞(Dicey)至谓英国人不解法国之行政法(见所著之《宪法绪论》)。
行政制度盖为历史进化之产物,先有政治之集中,然后有行政之集中。昔日事务由私人或地方自办者,今多属之国家,如邮传事业之类是也。昔者有为私人事业而今日则集中为国家事业,如昔日劳动为私人问题,而今则受国家干涉之类是也。
准是以言,今昔之行政官府不可相提并论。今日之行政官府则有下列之性质:一、凡强制或征发,由政府根据法律及公益而行,一切行政组织皆为公共行政官府之一部,并受其监督。二、公共事务之进行,有一公共财源供给之,不以营利为目的。三、公共组织以土地为根据,如国、省、县、乡之类,在一区域之事务,皆由公共组织之机关执行之。
准斯说以定行政官府之义,则行政官府为执有行政权力,执行行政职务之公共机关。此定义中之元素可分析之为三,即行政职务、行政权力、行政机关也。兹为分别说明于下。
第二节 行政职务
行政职务云者,即以行政行为处理公共事务、满足公共需要之谓。行政行为前已说明,兹应说明者,何为公共需要及公共事务。
一国中一切公共需要,大致可归纳入公共秩序及公共利益两个观念之中。夫公共秩序为社会安宁之要件,由此秩序之需要,遂发生警察职务,行政职务盖含警察职务而言也。公共利益在社会之整理,而整理之目的又在个人之安适及秩序之维持,其尤注重者,此安适应为一切个人所能享受,愿警察及社会整理之维持,须藉有事务不断之进行,由是公共事务组织重焉。
公共事务云者,一种公共组织因公共需要规正继续,为公共执行之事务也。就定义分析其元素有四,分述于下:一、规正的及继续的事务。今代国家事务之进行整齐不断,如邮电收发之有定时,警察之彻夜徼巡,军队之整饬待命,道路之永久保存,海灯之逐夜照耀,使人民皆得安适。安适即久,遂成习惯。昔日人民之自动者,今皆委之公共机关。二、为公共执行之事务。行政事务之执行,对于人民平等无所偏袒,与私人之营业有异。盖公司以私益为目的,而公共事务则以区域内之公益为依归。三、为公共需要而执行之事务。夫事务之执行固为个人,然必依据群众之需要,是事务必与公益相合,例如国防、警察、交通之类。若事务之目的为私人之需要或利益之获得,则非公共事务。四、事务由公共组织执行之。公共事务当然由公共机关执行。私人之经营非公共事务,盖其目的有别也。如再就公共组织分析其元素,则又有区域、人员、物质、资财四种元素。
公共事务可别为国家事务、地方事务、特别事务三类。凡事务关系全国者为国家事务,如国防、外交、立法、司法、教育之类是也。关系一省一县一乡,各为地方事务,如自治、行政事务之类是也。若事务仅关系一种人或一区域中之一部分居民,为特别事务,如效济事务之类是也。
第三节 行政权利及行政机关
行政权力者,行政官府执行行政职务之权也。其元素有二,一为强制权,一为自动权。行政官府为执行职务,得向被治者征发物品、赋税、军役、土地,此种行为以及其他种种行为,皆寓有强制性质。近代国家行政之集中,先集强制之权,所有军队、警察、法院皆属国家。
行政官府执行职务有自动权,质言之,勿须法廷之许可而执行。此与私人实施其权利须请求法院核准者不同也,此名许可行动,而行政官府之自动权,又名直接行动。此种直接行动不特行政法中有之,在国际法、宪法、上法及昔日之公私法中,亦不乏可举之例。
行政官府用行政行为执行,其自动权或强制权,但附有下列两条件:一、凡行政行为皆受行政监督。二、被治者得因此行政行为提起行政诉讼。行政机关之在今日为数甚众,其详已见二篇,(资)〔兹〕不赘述。
第二章 行政制度及宪法
第一节 行政权与司法权之关系
行政官府之性质既如前所述,是具有行政制度之国家,行政官府为一国之重要势力,各权虽公立,而行政官府尚附带有司法职务及立法职务也。所以此类国家之宪法,具有数种特点。兹先述行政权与司法权之关系,次述行政权与立法权之关系,及政府与行政官府之关系。
昔日行政制度未发展之时,司法权之势优于行政权,质言之,行政职务与司法职务不分也。至行政制度发展之后,两种职务分立,行政权之势遂优于司法权。此种现象自法国大革命后,已表现于欧洲大陆,其原则可概括于下之两点:
一、法院不能干涉行政,否则认为渎职。
二、法院不能审议行政行为并受理行政诉讼。
根据上之两点遂有行政法院之组织,而司法法院之势遂下于行政官府。在此种行政制度发展之国家,法官任职终身,司法权因貌似独立。但一方面法官因升级受行政权之支配,一方面法官无审议不合宪法法律之权,与英美制不同也。比较此两种制度,前者为法、义等国之制,可概括于下之四点:一、行政官府有自动权,不受司法官府之干涉,即官吏个人责任问题,若稍附带有行政性质,即可提起权限争议。二、举凡行政诉讼皆由行政法院受理。三、司法权由其组织及其解释法律之权狭小,其势遂下于行政官府。四、一国法律分为两种,一种为普通法院实用之法律,一种为行政法院实用之法律。
至若无行政制度之国家,如英美等国,两权之关系亦可概括于下之四点:一、行政官府受司法权之干涉,司法权或干涉行政事件,或受理控告官吏之诉讼,并自由评断其过失。二、司法法院受理行政诉讼,无行政法院之特别制设。三、司法法院之组织及其解释法律之权广阔,其势遂优于行政官府。四、全国只有一种法律,即司法法院实用之法律。
在此二种绝对相反制度之中,欧洲各国制度可又分为两类:一类与法、义制相近,各权分立,行政法院特别制设,此西班牙、葡萄牙、德意志、奥大利、匈加利等国之制也。一类国家无行政法院之制设,但行政职务与司法职务分立,司法法院虽受理行政诉讼,然不能干涉行政并撤销行政行为,此比利时、瑞典、那威、丹麦、希腊等国之制也。
第二节 行政权与立法权之关系
行政制度发展之国家,如法国者兼用内阁制度,形式上行政权似附隶于立法权矣,但实际上实不尽然也。
如就订立普及规则一方面言,立法权之势固较优越,盖行政权只能发布命令,而命令又须附隶于法律也。但吾人应知重要之点不在法律之订立,而在法律之执行。(《新宪法》为例之最著者。)根据分权原则,立法权不能执行法律,私法由司法机关执行之。顾司法机关又附隶于行政权者也,至多数公法皆由行政权执行之。前述之条例,即专为执行法律所发布也。准是以观,法律之执行,皆直接或间接受行政权之监督。
至若内阁制度,固选任实际执有行政权者(部长)于国会之中,但其效力不过稍均两权之势而已。其不用内阁制度之国家,无此均势之制度,行政权之优越,当然为应有之结果。
此项问题多涉宪法,无暇详述。兹仅附带说明法律与命令之性质。
法律之元素有内外之别,其外元素一般学者认定有两种,即(一)成交,(二)由国会或其他立法机关订立是已。此种元素,就一部分国家言,或为完备,但就比较制度言,尚形缺乏也。夫立法云者,不仅由国会之订立,须有各机关之共同赞助,(如建议、公布之类。)否则形式不完。再如英国法律有成文法(Statute Law)、习惯法(Common Law)两种,效力相同,其法律之要质不在成文与不成文,而在法官之实行。是欲概括法律之外元素,须加(三)各机关之赞助,(四)法官之实行两种。凡法律不必四者皆备,然可以概括各国法律之形式也。
法律之内元素有二:(一)法律为普及的,规定法律不为一人一事而订立,乃为公众及相类之事而订立,此与命令不同之点也。例如国家决定奖励某人,此为个人的处分,非普及的规定,乃行政行为,非立法行为。反之,国家决定凡犯某罪者处其罚,此普及的规定,非行政行为也。(二)法律为强制的规定。强制云者,含有命令或禁止之意也。如刑律为含有禁止之义之法律,赋税法为含有命令之义之法律是已。
命令为行政官所之成文规定,凡行政官厅不尽有命令权,命令之中有一种命令,其性质与法律相类,此即前述之条例。学者对于此种命令,有认变立法行为者,有认为行政行为者,视形式及内容各异,其解释不尽有绝对的标准也。
第三节 政府与行政官厅之分立
政府与行政官厅似二而一,实一而二。法国艾斯曼教授(Esmein)云:“政治社会如同势强复杂之机器,政府为发动机,行政官厅之官吏犹之转运机及机轮。其不同者,二者中以行政机关较为坚定。法国革命屡见政府常更易,而行政作用未尝间断一日。至若行政人员地位不坚定之国如美国者,近颇引以为病云。”根据此种比喻,可见政府与行政官厅不可相提并论也。
封建时代之缓国家统一之曰,常有中央集权之事发生。昔日之事务属之封君式私人者,至是渐属之国家。积之既久,事务固统一,然人民颇感不便,由是近代又有地方自治之事发生。前之属于国家之事务,至是复又转付之于地方,由是地方行政官厅遂与政府分立,地方官厅之组织亦与政府异矣。
政府固以事务付诸地方,但所付者为一部分事务,政府尚执有多数事务。地方虽分执地方自治事务,然常受政府之监督。分立云者,相对的分立也。
所有中央之行政官厅,以及全国直隶于中央之行政官厅皆隶于或府。此种官厅所执行之事务,有须集中必属于政府者,如外交、国防、司法、财政、教育等事务是也。有得分诸地方自理,而政府仅遥为监督者,如工程、商务、农务、劳动等事务是也。此外如地方交通、地方选举、卫生、救济、户籍等事,务得完全付诸地方。
第三章 行政法及私法
第一节 行政法与普通法之关系
今日之法有普通法及特别法之别。普通法云者,因社会事务之驳杂,使解决归于一致之法也。夫欲使法之解决归于一致,诉讼之法院当然只有一种,所以今日普通法中之民法、商法、刑法等法,虽似有别,实为一种法院实用。
设有一种法规之实用,不属于普通法院而隶于另一官厅,此种法规即为特别法。此今日多数国家行政法之性质也。
如前所述,行政法之特点在根据于一种行政法院之设立,但行政法院设立之根据又何在耶?行政法院设立之大旨,前已述之,兹应说明者,行政官厅执行职务、确保法律之执行须有特权,此特权即包含自动权、征发权而言。国家为保障此特权,故设立行政法院。顾保障云者,特权内之保障也。特权以内属特别法,不在特权之内,虽为行政法,仍属于普通法。别言之,仍为普通法院管辖所及。
由是观之,行政法对于普通法之独立,乃指特权以内之法规而言,此外仍属于普通法,不可误会。行政法规皆为特别法也。
今日行政制度发展,国家行政法规属于普通法之事件大致有三:一为私产之管理,二为行政官厅之非法行动,三为官吏之个人行动。
第二节 私产管理
行政官厅执行其公共事务须有资产,此种资产有公产、私产之别。综言之,如不动产、动产之类是也。分言之,如公署、军营等不动产,书籍(图书馆之)、画像(博物馆之)、枪炮、货币无动产是也。此种资产有直接使用者,如公署、学校、要塞、军营、道路、江河、书籍、枪炮是也。有间接使用者,如官产租赁于私人之类是也。前者为公产,后者为私产。公产之管理属于行政法,私产之管理属于普通法。所利一切管理私产行为,如售卖、赁贷、工程等管理行为,皆与私人行为同一待遇。此种公私之别,容或有性质不明者,如官有房屋之倒塌伤人,官厅固应负责,然归何种法廷受理此项诉讼,此问题解决之方法,则视此官产之使用直接、间接为断。如为直接使用之官产,则为公产诉讼,由行政法院受理,如为间接使用之官产,则由普通法院受理。
第三节 行政官厅之非法行动
行政官厅之行动,有时失其特别法的性质,而构成普通法院受理之诉讼者。此种行动名为非法行动,于下列两种场合中表见之。
(一)公共行政为法定职权之执行,行政官厅之目的在执行其行政职务,其所用之方法,当然仅限于法定的方法,不能自由使用种种方法。例如庙产之充公,须有特别法律之规定,若无此法律,行政官厅不能借口执行公务,没收庙产。是行政官厅除去其公益收买权或军事征用权外,不得取人一物,不得于军役或其他法定服役之外,使人服徭役,不得用警察处分,无审判拘禁人民于监狱之内,不得驱逐人民出境,否则构成非法行动。此专就学理及欧美制度言,非解说我国之法令及行政官厅之行动也。
(二)方法之外,尚有程序。行政官厅所执行之职务,即在法定权限以内,并应遵守法定程序,否则等如无权执行。此点与前述之越权似相类,实有别也。越权尚有权限可言,而此则绝对无权。越权为程序之不遵守,而此则为程序之完全不遵守。此种程序之不遵守,于下列之两种场合中表见之:
(甲)行动者未曾受有何种正式的委任,如执行公共工程人员,未经许可,擅自占用某不动产之类是也。(乙)行政人员虽奉有正式委任,而于法定程序之外执行,如使用土地不经公益收买之类是也。以上种种〔非〕法行动,私人受损害者得在普通法院提起民事诉讼。
第四节 官吏之个人行动
官厅之代表为官吏,是执有特权者为官吏。官吏执行事务应以公共事务为准,设其行为失其执行公共事务之性质,则为个人行动。官吏之个人行动,官吏应自负责任。官吏所负之刑事责任,如渎职之类,刑法别有制裁(《新刑律》第二编第六章),非本篇研究范围所及。兹仅说明其民事责任,或被治者对于官吏行动之损害,能否要求赔偿一问题也。
此项问题于第一篇第四章第五节中已言其大概,兹应补述之问题有二:(一)凡损害是否官吏均应负赔偿之责。对于此项问题之答复,我国几无例可援引。至法国行政判例,所衍之例有三,一例关系官吏,二例关系官厅。
甲、损害须为过失之损害,官吏乃负赔偿责任。
乙、官厅不当利得,官厅负赔偿之责。
丙、违背平均负担原则,官厅负赔偿之责。
(二)凡过失是否官吏均负赔偿责任,法国行政判例对于此问题解决之法颇慎重也。盖官吏如负一切过失责任,则官吏将无一事敢为,遂别过失为事务过失及个人过失。前者提起行政诉讼,后者乃成民事诉讼。例如关吏搜查旅客,仅失礼貌,此事务过失也,若有猥亵之举,此个人过失也。
此种个人过失所致之损害,官吏应负赔偿之责,至若事务过失,只受惩戒而已。
第四章 官产说
第一节 官产性质
行政官厅执行公共事务须有执行之方法,由是有人员(官吏),有货财(赋税),有产业官吏之性质,前已说明。财政学别有专课,兹仅就官产一项述之。顾官厅之产业,就学理言,有官产、私产之别,就我国法令言,有官产、公产之分(《官产处分条例》一条)。本章仅说明官产之义。
凡产业属于行政官厅而具有特别制度者,为官产。我国法定属于国家者为官产,属于地方者为公产,兹皆名曰官产,以别于不具有特别制度而受民法待遇之私产。官产之性质有四:一、属于行政官厅之产业。凡国家、地方之公共产业,概为官产。二、直接使用于公共事务之产业。管理官产条例四条规定为“为政府现时需用者”一语,意义颇不明了,而弊害颇多。不如以直接使用之义代之。例如官厅直接使用者,如军队所驻之官有军营为官产,官地之租于私人者为私产,性质不同,待遇当然有别,不能以其均为官有,均视同官产也。
凡广义之官产,皆具有上列二性质。准斯义以言官产,凡道路、江河、公署、官立学校,军营之枪炮、车马,图书馆之图书,博物馆之陈列品,皆为官产。但学者又有狭义官产之说,于前举二性质之外,更加限制,增加下列两项性质;三、使用之公共事务为重要事务。
四、应执有主要任务。准此说以言官产,则军营、学校、法廷无此性质。盖此种事务因为重要事务,但此种公署未执有主要任务,而执有主要任务者为军人、教员、法官也。根据此说,凡官有之枪炮、车马、图书、画像,总而言之,凡官有之动产,皆非官产。惟道路、江河、海岸、港湾、电线等不动产为官产。
近代国家又于事实之便利上,别公产为海公产,如海岸、港湾之类是也;为河公产,如江河、运河之类是也;为路公产,如道路、领海之类是也。
至官产之如何成立、废止,则须具有一属于官厅,二预备使用,三有权人员之决定使用三条件。此三条件缺一不可。例如官厅收买土地,修建道路、运河,第一条件具矣,但须修建之,并由行政人员决定使用之,然后成为官产。反乎是,设一河流不能航运,道路不能通行,第二条件不具矣,遂失官产之性质。
第二节 官产制度
前述之说,专就法理言,本节则说明其制度。我国官产制度虽有若干条例、规则、章程,但规定不详细,性质不分明,而事实与法文又多背驰。兹就法国之制度述之,具见我国制度之缺陷。法国官产制度规定颇多,概括其规则有五:一、私产有地役(通行、引水、距离),有公务制限(划界、退让、收买),官产无此限制。二、有一定官产,人民皆得使用之。此种公共使用之官产,为道路、江河、海岸等类,其目的在公共之使用,故人民皆得使用之。官厅应便利其使用,除法律规定外,不得征收使用费。三、官产不能为售卖、租借、交换等处分,官产无时效,并不能扣押。总之,凡有碍于官产使用之目的之法的行为,皆不得为之。反之,无碍于其使用之目的之法的行为,官厅皆得为之。例如售卖道傍之草枝,海岸、河床之沙泥,允许官产中之渔猎,允许工场之使用河流之水,允许市集时暂租官地,允许开办水电公司之类是也。四、官产之划界,行政官厅自为之,无须司法法院之许可。此种划界,或为宣告的,仅定其天然界限,如海岸、江河是也。或为支配的,官厅得支配之,如道路、街衢是也。五、凡侵占损毁官产之举,受违警罪之制裁,制裁之法为罚金、赔赎等事,重要事件由参事会审理之。市乡道路违警罪,则由初级司法法院审理之。