专题
论反垄断法三大支柱的关系[1]
张世明[2]
目次
一、发生学的解读
二、垄断协议与滥用支配地位
三、滥用支配地位与合并控制
四、垄断协议与合并控制
五、体系化的建构
六、结论
约翰·阿格纽的观点反映了学界通识，即反限制竞争法可以明确划分为三大类（虽然有些重叠的部分）：第一类是与限制性贸易协议有关的竞争法；第二类是对处于垄断或支配地位的单个企业滥用行为进行控制的竞争法；第三类是行使控制并购行为权力的竞争法。[3]易言之，卡特尔禁止、滥用禁止（Missbrauchsverbot）或者说滥用监督（Missbrauchsaufsicht）、结合控制构成反垄断法的三大支柱（die drei Sulen des Kartellrechts）。[4]美国反托拉斯法和欧盟竞争法均具有对两个或多个公司采取协调行动（《谢尔曼法》第1条和《欧盟运行条约》第101条）、支配地位企业进行的单边行为（《谢尔曼法》第2条和《欧盟运行条约》第102条）以及并购（《克莱顿法》第7条和欧盟合并条例）进行规制的关键区分。法律规范必须体系化才能维护法的秩序价值和正义价值。玄思冥想对于当代形而下的反垄断法研究而言不啻奢侈品，尤其在热衷于消解体系的后现代思潮影响下似乎更是逆势而为。造成的结果是切断现有法律规范之间的内在意旨关联，无法显现渗透于已有规范的意义脉络，体现出反垄断法严重的精神分裂症候。笔者不揣谫陋，力图展示反垄断法三大支柱的体系演变以及关联秩序，可谓从中找寻衔接的中层理论。
一、发生学的解读
在19世纪普通法的美国化、美国法的现代化进程中，“托拉斯”作为一种高级的垄断组织，其设计灵感起源于信托制度，由美国律师塞缪尔·多德提出，作为巩固大型美国企业权力的法律手段。[5]洛克菲勒偶然发现多德的一篇文章，感到其中阐发的“小商人时代结束，大企业时代来临”的观点与自己的思想不谋而合，遂高薪聘请多德为法律顾问。多德食禄忠事，千方百计为洛克菲勒的公司寻找法律漏洞，在仔细研读《英国法》信托制度时，突然产生灵感，用信托协议的老办法去适应新用途，提出了“托拉斯”这种精巧但简单的垄断组织制度设计作为企业结合手段。[6]为规避公司法对公司持有其他公司股票和跨州经营的禁令，在多德的“托拉斯”理论指导下，标准石油信托于1882年1月20日根据“信托协议”成立，成员公司转让其对公司资产或股票的控制权给一个或多个受托人，并从受托人处获得信托证书，该信托组织受托人根据委托人之意愿管理信托财产。被后人称为“垄断之父”的洛克菲勒等9名受托人被选举为所有组成公司的董事和主席，掌管所有标准石油公司和附属公司的股票。就这样，美国第一个托拉斯成立，托拉斯作为美国地地道道的特产从此著称于世。实际上，此类联合组织形式不像普尔协议项下，成员之间仅仅是形式上的联合，各成员仍然保留其独立存在体。托拉斯协议项下，生产同类产品的各成员公司不再各自为政，托拉斯享有对其成员的完全控制权，堪称“更为完善的利益联合”[7]。从这个角度而言，《谢尔曼法》其实自始就是用于应对企业并购，托拉斯属于企业经营集中的范畴。
按照汉斯·索罗利的观点，1890年之前的反托拉斯法和州法中，限制贸易和垄断的条款主要针对“普尔”或“卡特尔”式松散联合，从而引导了大企业以并购和一体化的方式限制竞争。1898—1904年，哈兰法庭的多数法官对《谢尔曼法》的严格解释，似乎也禁止独立公司内松散的协议、联合、普尔或卡特尔，以及诸如托管形式和人为设计的控股公司等不完全合并，而不是组合式的兼并。托马斯·C.柯克伦也得出了同样的结论：“将竞争者全部收购，并将他们兼并成大公司是合法的，也就是因为对《谢尔曼法》的普通法解释使该法令被称为‘托拉斯之母’。”[8]美国联邦政府诉E.C.奈特案中，美国食糖精制公司在并购奈特等公司后垄断了美国98%的食糖生产，联邦政府在宾夕法尼亚州联邦法院提起诉讼，指控该项收购的目的是要在食糖的生产和销售中限制贸易和制造垄断，因而是一项违法的合并。但最高法院宣称，一个制造业的股份公司（可以有别于一些独立的制造公司的联合）并不受谢尔曼法案的约束，因为制造业不是该项法律所指的“商业”，而对不“直接”影响商业的制造业进行垄断，不属于联邦政府的管理范围。[9]最高法院的判决对反托拉斯立法构成严重的顿挫，金融家和投机商们对这种判决感到喜悦。在19世纪80年代后期的繁荣期间，工业界的企业并购似乎是最有前途的。
1914年美国国会颁布《克莱顿法》，更为严格地对待可能具有反竞争影响的并购。在1950年《克莱顿法》第7条修改以前，只有《谢尔曼法》可以调整资产收购，而且也只有《谢尔曼法》第l条可以适用于影响州际商业的州内商业公司并购。此外，根据《谢尔曼法》第1条（以下简称第1条），至少在理论上，需要证明存在实际的不合理的限制竞争；而根据《克莱顿法》第7条（以下简称第7条），一项合并或者收购如果引起潜在反竞争效果的限制竞争可能，就应该被禁止。二者在举证责任方面存在很大不同。一项收购如果违反了第l条的规定，在第7条也能适用的情况下，自然也违背了第7条的规定。相反，该交易如果违反了第7条禁止性规定，但不一定违反第1条。《谢尔曼法》第2条（以下简称第2条）成为禁止垄断、企图垄断或者合谋垄断的工具时，一项合并可能会受到第2条的挑战。然而，不同于第7条，第2条要求证明：有意图进行垄断（垄断以及企图垄断）、在相关市场拥有垄断力（垄断）、旨在垄断（垄断和企图垄断）的掠夺性反竞争行为或者垄断（企图垄断）成功的危险可能性。与《克莱顿法》较宽的调整范围相比，这些要求使得第2条成为一种在合并执法过程中更难控制且很少使用的工具。[10]但正如最高法院所解释的，最初第7条据字面含义并不适用于资产收购，[11]加之20世纪上半叶是个动荡频仍的时代，两次世界大战和大萧条一再打断政策的正常实施，美国政府以很大的灵活性对待该法，对企业并购采取宽容乃至鼓励的态度。
第二次世界大战后，美国新的并购浪潮来势迅猛，引起大众恐慌，反并购呼声加强。这一时期按照《塞勒-凯弗维尔法》对《克莱顿法》作了修改，使用了“可能在实质上减少竞争”的措辞，从而表明违反第7条是基于某种可能性而不是明确减少竞争。[12]正是借助这个修正案，当“在本国任何地域内的商业或者影响商业的活动中，交易的结果可能在实质上减少竞争或者旨在形成垄断”时，第7条禁止收购有表决权的证券或者资产，[13]成了阻止出于削弱市场竞争目的之并购的有力武器。司法当局迫使杜邦公司转让它所持有通用汽车公司23%的股权，也使伯利恒钢铁公司和扬斯敦公司的合并计划流产。法院还将第7条解释为涵盖可能产生反竞争影响的部分收购，取得其他公司“部分”股票也同样受第7条的调整。[14]根据对市场结构进行事前控制的立法精神，美国司法部于1968年颁布了一套并购准则，规定在一个高度集中的市场，一家企业的市场份额达到或超过4%，就不能购并另一家拥有类似市场份额的企业。与美国类似，欧洲早期的反限制竞争法一般不适用于合并，几乎没有专门针对这种行为的条款。在战后的前20年里，管制合并的观念在欧洲很少引起注意，不被认为应当成为竞争法的一部分。在大多数国家，政府鼓励建立更大的公司，尤其是通过合并方式。在20世纪60年代后期，合并浪潮急剧增强了一些行业的集中程度，引起德国经济部官员给予一定形式控制的关注，公众舆论也日益转移到要求对此进行控制上来。联邦德国经济部最初的反应是，这一愈演愈烈的问题应由欧共体来解决，但是直到1969年，国内合并控制立法仍是普遍的意向。[15]
随着美国《哈特-斯各特-鲁迪南反托拉斯改进法》将并购申报义务引入，使预防性的合并控制成为可能，许多欧洲国家法律在此前后增加了管制合并的条款。英国1965年《垄断和合并法案》确立基于滥用原则的严格行政管理。法国通过《1977年7月19日第77-806号有关监督经济集中和制裁非法联合与滥用支配地位的法律》引进了合并控制。欧盟层面对经营者集中的专门规制起步较晚，原因有二：其一，《欧洲经济共同体条约》的签订，建立了全面涉及其他经济领域的竞争规则，但没有对企业合并管制订立专门的条款，经营者集中未受到重视，委员会对经营者集中产生的限制问题倾向依《欧洲经济共同体条约》第85条及第86条处理。其二，《欧洲经济共同体条约》订立时，六国中的意大利、比利时和卢森堡三国根本没有竞争法，而法国与荷兰的竞争法很不全面、很不系统，只有德国制定了较为完善的竞争法。因此，《欧洲经济共同体条约》必将对成员国的国内竞争法产生重大的影响，成员国不愿将经济管辖权让渡欧共体统一执行。[16]可以说，20世纪80年代早期以前，德国联邦法院对卡特尔局使用滥用控制规定所强加的限制，显然钝化了其作为处理经济集中后果的工具效用。不过，合并控制作为回应经济集中问题的另一个主要工具，正转而成为竞争法舞台的中心。目前欧盟竞争法经过多年的发展，也已经形成了一个比较完善的法律规范体系，针对不同的反竞争行为的三种法律规范既各具一定的独立性，同时又有着内在的联系性和互补性。正如一位作者所指出的，“在很大程度上，竞争政策现在等同于合并控制政策”[17]。
二、垄断协议与滥用支配地位
（一）欧盟法律规定
在1964年的康斯滕和德国根德公司诉欧洲经济共同体委员会案中，[18]委员会认定根德和康斯滕之间的协议违反了《欧洲经济共同体条约》第85条第1款，而康斯滕和根德在欧洲法院起诉，要求宣布委员会的决定无效。欧洲法院澄清了条约第85条第1款的很多问题，解释了第85条和第86条的关系。法院认为，这些条文的措辞并没有规定每个条文适用于完全不同的领域，有关企业根据经济水平的不同在不同的领域运作。[19]关于两个条文之间的关系，欧洲初审法院在关于利乐包装公司案的判决中曾有一段精僻的论述：“第85条和第86条是相互补充的，因为二者都是为了实现条约第3条第（f）款规定的共同的一般目标。这一目标要求共同体建立一套制度以确保在共同市场的竞争不被扭曲。但是根据条约的规定，二者毕竟是针对不同的情形适用的两个独立的法律工具。”据此，第85条和第86条的关系既相互补充又相互独立，其主要相同点在于：第一，都是实现欧共体条约所规定的一般目标的具体手段和政策。虽然第85条关注的是企业之间的协议，而第86条关注的是一个或多个企业的单方的行为，但它们只是在不同层面上追求着共同的目标，维持共同市场上的有效的竞争，都在于保证《欧洲经济共同体条约》第2条和第3条第（f）款的执行。第二，其行为都必须具有“可能影响成员国之间贸易”的结果，并且两个条文所列举的禁止行为形式大体相同。《欧盟运行条约》第102条滥用支配地位的概念类似于第101条限制或扭曲竞争的概念。控制企业可利用契约约定或事实行为对目前或潜在的竞争对手施加压力，或对其供给者或需求者就价格或交易条件提出不合理的要求，其滥用行为的对象涵盖垂直或水平市场的企业。欧洲法院在1974年的商业溶剂公司案和1978年的联合商标香蕉案中，均明确表示对竞争对手、供应商及消费者不当运用其支配地位，致彼等遭受损害甚或被逐出市场，为支配地位企业经济力的滥用。此与卡特尔限制竞争的对象并无差异，卡特尔所能为的反竞争行为，支配地位企业皆能为之。比较《欧盟运行条约》第101条第1项及第102条第2项关于两者之例示类型，即可发现除第101条第1项第（c）款“分配市场或供应来源”规定为第102条所无之外，余皆大体相似。虽言此仅为例示规定的比较，惟至少在立法者的思考上，两者的行为态样不可能呈现太大的差异，而事实上就以后实践所见，亦证明此观点无舛。[20]这两个条文不能先验地被视为无法同时适用。第三，对于违法行为，都可能受到欧盟委员会作出的协议无效、停止违法行为或者罚款等处罚。第四，对于未违反两个条文的行为，都可以申请违法否定。
但两个条文的区别点却是主要的。概括地说，其区别有以下六个方面：
1.两个条文所追求的目标有所区别。第101条主要适用于若干企业之间的共同反竞争行为，一般以协议形式出现；第102条主要适用于企业的单方面反竞争行为。[21]第101条禁止性规范的基本要素是两个或者两个以上企业的协议或者协同行为；第102条的目标则是针对一个占有支配地位的企业的滥用行为，无须证明该企业与其他企业之间是否存在协议或者协调一致的行为。[22]限制竞争协议具有复数主体，多为两个或者两个以上企业的共同行为，这是该行为类型的题中应有之义；而滥用行为与图谋垄断行为是有区别的，除个别情况（如共同支配地位滥用）外，多为企业的单方行为。
2.在对市场竞争的影响方面，不具有支配地位的企业不可能成为滥用市场支配地位的主体。从某种意义上讲，某些具体市场行为不具有当然的反竞争性，只是因为这些行为由支配地位企业实施才具有反垄断法意义上的反竞争性。[23]因此，适用第102条的前提是要对企业是否具有支配地位作出判定。这就需要对相关的产品市场、市场结构、企业市场影响力等多种因素进行经济分析。尽管适用第101条也要通过经济分析来判断限制竞争协议是否扭曲了竞争和影响了成员国之间的贸易，以及是否达到了显著的程度，但只需对行为的结果或者程度进行认定。
3.第101条的垄断协议包括目的限制和效果限制，需存在合谋的意图，但第102条的滥用行为是一种客观存在，采取行为主义的取向，不强调主观动机。滥用行为的判断基本上持客观主义，以企业行为是否合乎市场正常运行的要求及条约所确立的宗旨加以权衡，至于主观上是否具有破坏、扭曲竞争秩序的故意，或具有危害公共利益、加害个别企业的意图，则在所不问。在德国音乐表演权和机械复制权集体管理协会案中，欧共体委员会就表现了客观主义的立场，通过客观标举一系列行为主体的行为以证明滥用的存在，包括对其他会员国国民的歧视、课以会员不必要的约束、透过契约方式扩张著作权及于未有著作权之作对独立唱片进口商的歧视、对录音机进口商的歧视等。[24]在通用汽车大陆公司诉委员会案中，欧洲法院亦同样持客观主义的立场。[25]
4.宽大政策仅适用于垄断协议行为，而不适用于滥用市场支配地位行为。第101条对限制竞争协议规定了责任豁免和违法否定两种制度。任何企业都可以同时申报这两种待遇，只要符合其中一项，就可以使协议效力得到保护。与第101条不同，第102条对滥用支配地位行为没有规定责任豁免制度，[26]将滥用市场支配地位服从于“禁止原理”。对市场支配地位的滥用与共同市场不兼容，因此是被禁止的。从体系上讲，这一条是竞争行为领域的禁止立法，即共同体层面上的侵权法。[27]由此，第102条区别于《欧洲煤钢共同体条约》第66条第7款以及1980年德国《反限制竞争法》第22条的任意规定，后两条规定了滥用立法。[28]第102条没有禁止例外，[29]不存在任何豁免，因此被视为欧共体竞争法武器中的重型火炮。[30]欧盟竞争法判例确认，对于本身具有违法性的滥用支配地位行为，不能给予任何类型的豁免。但《第17/62号条例》为滥用市场支配地位行为设立了违法否定制度，企业认为如果自己的行为没有违反第86条禁止性规范的，可以申报违法否定，即必须证明自己的行为是在合法的竞争范围内，正常利用自己企业经济地位的行为。显然，这种客观合理性抗辩要比证明自己的行为具有一定的益处并且不得不为之要困难得多。因此，因涉嫌企业滥用支配地位的案件而给予违法否定决定的数量，远远小于因涉嫌限制竞争协议而给予违法否定或者责任豁免的数量。
5.第101条规定的限制竞争协议不论以什么形式出现，都必须损害了正常的竞争过程或者竞争结构；而第102条规定的滥用支配地位行为，不公平高价、搭售等剥削性滥用行为完全损害了消费者利益，但不一定同时损害了正常的竞争过程或者竞争结构。协议或一致行为是在两个或多个企业之间，而企业与最终消费者的纵向协议不在集体豁免条例中，不属于第101条第1款，因为该条仅适用于企业之间的协议、协同行为和企业协会的决定，但这不妨碍第102条的可能适用。此外，滥用支配地位行为，当然要达到“显著程度”才能适用条约第102条。第102条与条约第101条的不同之处在于，“显著程度”在滥用支配地位这类反竞争行为里没有被条文明确规定为独立的构成要件，但不等于说这一类行为的构成不要求达到显著程度。对此，英国法学家罗杰·考克认为，与第101条不同，第102条“没有必要表明显著程度，因为具有支配地位的企业，其行为当然就达到了显著程度。即使企业或其行为明显地局限在一个成员国，也将具有‘共同市场影响力’”[31]。也就是说，显著程度这一要素被吸收在企业具有支配地位的要件之中。这也是滥用支配地位行为与通谋的反竞争行为在构成要件上的重要区别之一。[32]
（二）反竞争行为的竞合及其处理原则
反竞争行为的竞合，是指某种反竞争行为同时触犯了垄断协议和滥用市场支配地位的禁止性规范。在技术转移过程中，具有市场支配地位的企业在协议中设置过分义务的条款，就牵涉到同一反竞争行为是否同时违反限制竞争协议和滥用市场支配地位的规定。欧共体委员会在艾哈迈·赛义德航空旅行案中认为，同时适用《欧洲经济共同体条约》第85条和第86条的可能性不应该被排除。[33]如果评估事实符合双方规定的构成要素，第85条第1款和第86条的禁止并列应用。根据第85条第3款b项的字面意思，如果参与企业借助协议获得或强化支配地位，卡特尔禁止豁免不能被考虑。[34]
在一个特定的相关产品市场上，存在少数几家大企业，分别具有相当大的市场份额和市场影响力。当他们之间达成了一个关于限制产量、提高价格的卡特尔协议后，其行为既触犯了《欧盟运行条约》第101条第1款，因为是若干企业之间的限制竞争协议，同时又触犯第102条，因为滥用了其支配地位。在欧盟竞争法上，这种情况被称为“共同支配地位”，是一种非常典型的竞合情况。“共同支配地位”在经济学文献上没有十分明确的定义，是从寡头垄断市场行为的分析中发展出来的。《欧盟运行条约》第102条中对“一个或多个企业”的提及是否也适用于拥有共同支配地位的法律上或经济上独立的公司，在法律文本中也并不明了。最早涉及共同支配地位的案例是1973—1975年的糖业案，荷兰最大的两家制糖企业根据1953年缔结的甜菜供应配额协议分别占荷兰制糖原料产量的37.48%和62.52%，市场销售额占荷兰市场的85%以上，可以采取任何行动不考虑竞争对手，二者在购买甜菜、副产品使用、技术研究、广告、出厂价格的协调以及销售条件等经营活动中密切合作，采取了几乎一致的行为模式，被欧共体委员会认定两家企业处于共同支配地位。[35]但该案上诉到欧共体法院后，法院因为认为这两家企业没有滥用市场支配地位行为，所以对欧共体委员会提出的共同支配地位没有进行解释。
“共同支配地位”概念最早见诸1989年欧共体委员会处理意大利平板玻璃案[36]的决定。该案件涉及意大利伟舵股份公司、匹赛娜制造股份公司等三家意大利平板玻璃制造商违反《欧洲经济共同体条约》第85条和第86条的决定。在一般的平板玻璃行业中，委员会区分两个市场：一是运输行业（特别是汽车市场），二是其他行业，特别是建筑业和家具行业（以下简称非汽车市场）。在汽车市场中，汽车制造商的玻璃产品直接由玻璃制造商供应；在非汽车市场中，客户可以直接通过生产商或间接通过批发商获得未加工（如窗玻璃）或加工的平板玻璃。1986年，玻璃批发商科贝利起诉匹赛娜和伟舵滥用市场支配地位，指控匹赛娜、伟舵之间达成协议，共同拥有相同的批发商网络，相互交换生产和技术情报，总是形成“共同阵线”与分销商的要求表现出完全协调的立场，使得经销商没有任何讨价还价的机会。欧共体委员会认为，三家公司在意大利平板玻璃市场上共同占有支配地位，并且构成滥用这种地位的行为。对于这种违法竞合行为，既可以适用条约第85条作出处罚，也可以适用条约第86条作出处罚。但欧共体委员会最后采取吸收竞合，行为人实施一个行为，该行为符合数个违法行为构成要件，只适用其中一个法条对企业实行更严重违法的罚款，按照条约第85条而不是第86条对三家公司予以罚款处罚。[37]
欧共体委员会在处理决定中提出该案中反竞争行为同时触犯了两个条文的结论，尽管由于该案对相关市场范围以及市场影响力认定失准而被欧洲初审法院否定，但欧洲初审法院还是支持了欧共体委员会关于某种反竞争行为在触犯条约第85条的同时还可以构成滥用“共同支配地位”行为的观点。不过，直到2000年比利时海运公司案，欧洲法院才对共同支配地位的含义加以揭橥：《欧洲共同体条约》第82条中的“一个或多个企业”的表述意味着支配地位可以由两个或多个在法律上彼此独立的经济实体持有，条件是从经济上表现出或在特定市场上作为一个集体实体一起行动。具有共同支配地位的当事人必须在经济上有联系（如存在交叉持股或合同安排），且在市场中具有一致行为（而不仅仅是平行行为）。为了确定该集体实体的存在，有必要检查导致相关企业之间存在必要的经济联系或因素，不能仅仅对班轮公会中西非航运公司联盟的成员之间所发生的《欧洲共同体条约》第81条第1款意义上的一致行动进行“重复利用”而确认当事人之间存在这种联系。特别是，必须确定有关企业之间是否存在经济联系，使之能够独立于竞争对手、客户和消费者而一起行动。“例如，如果企业签订了合作协议，以便协调其在市场上的行为，情况就是这样。也可能是这样的情况，所有权利益和法律上的其他联系导致有关的企业协调。”[38]由于结构联系涉及企业之间的合同关系，基于结构联系的共同支配地位的应用可能与《欧洲共同体条约》第81条重叠。欧洲法院承认：如果适用的各自条件都满足，适用于《欧洲共同体条约》第81条的协议不妨碍条约第82条的适用。[39]
法院一方面指出本案中需要考虑班轮公会中西非航运公司联盟的三个成员之间是否存在经济联系，对外看来是否如同一个企业从事经济活动；另一方面首次认识到寡头垄断相互依赖可以是一种经济联系，[40]延伸了意大利平板玻璃案“经济联系”的判断标准维度，指出经济联系并非认定共同支配地位的唯一必要考量因素，市场结构因素也可以作为判定共同支配地位的标准，[41]即判断新的竞争者进入市场后，拥有共同支配地位的企业的市场份额是否仍然保持优势。在本案中，中西非航运公司联盟的市场份额在新的竞争者进入后虽有所下降，但仍然在64%以上，因此仍具有市场支配地位。在实施效果方面，班轮公会成员在海洋航运中滥用共同支配地位，通过一致行动阻碍其他竞争者进入市场，造成了限制竞争的效果。比利时海运公司案裁决确立了“企业共同体”的概念，倘若在多个经营者之间被称为“经济关系”的一定关系建立，多个经营者的共同支配地位便可以断定，由此开辟了对复数的寡头垄断经营者的企业行为应用《欧洲共同体条约》第82条的道路。2002年天旅案确立的判断共同支配地位的三要素包括市场透明度、惩戒机制、寡头外竞争压力。如果市场足够透明，企业间即使不通过合同形式合作也可以充分预知彼此的行为，从而一致行动形成共同行为体；如果存在对背离共同行动者的有效惩戒机制，这会有助于企业间形成更紧密的联合体；如果拥有共同支配地位的寡头并不面临外在竞争压力，就更倾向于认定具有共同支配地位。[42]共同支配作为法律概念由委员会制定和由欧洲法院改进已成为来控制寡头的意图的一个手段。[43]到目前为止，在合并规则中以共同支配地位的形成为理由加以禁止的情形多是在合并前三个企业变为两个的所谓“双寡头”的案例，但在欧盟委员会的决定中，即使在四个变为三个的情况下共同支配地位的成立也已被认定。
共同滥用市场支配地位与限制竞争协议的不同点在于：
第一，判断限制竞争协议的存在，首先需要证明经营者之间存在协议、决定或其他协同行为；滥用共同支配地位同样也需要证明成员之间有意思联络。前者只需要证明存在合谋或者协同行为而无须证明市场支配地位，不需要对市场进行界定，后者要求支配地位的存在。限制竞争协议企业之间虽然在产品价格或产量分配上达成了一致，但在行为上仍然是各个独立的主体，各自享有经营信息，各自独立安排生产经营活动，各自独立享有经销网络等。共同滥用市场支配地位的特征是：共同滥用行为人之间通过协议联合后的行为就如同一个企业实施行为一样。
第二，共同滥用市场支配地位行为比限制竞争协议更为稳定，相互之间不会或不可能出现欺诈现象。经营者通过其他协议安排在决策机制上形成一个整体，在从事经济活动时各个经营者不是独立的经济实体，而是表现为一个共同的经济实体的行为。而限制竞争协议则由于各个经营者在从事经济活动时依然各自所保留的独立性而使这种联合具备不稳定性。殆共信不立，互信不生；互信不生，团结不固。例如，由于其中某个企业率先取得技术突破而具有更多优势时就可能打破这种联合，或者某个企业出于逐利心理以隐蔽方式从事一些破坏企业联合协议的行为，如单独降价、增加产量等欺诈行为。
第三，两种行为的行为特点也有所不同。从“协调单独的公司”和“在单一公司内协调”的差别来看，共同滥用支配地位的市场份额指标与单一企业主导地位的市场份额指标不同，共同支配地位的最低市场份额更高。前者具有滥用市场支配地位的特征，因而可以采取的行为方式将是多种多样的，如掠夺性定价、拒绝交易、搭售、超高定价、知识产权滥用、价格歧视等，而后者的行为特征是仅仅按照协议约定的制定价格或按照协议分配的产量组织生产等。排除滥用是滥用单独支配地位案件中最常见的类型，从市场中排除其竞争对手。在共同支配地位情况下，作为共同支配地位一部分的企业可能会彼此竞争。滥用单独支配地位案件通常涉及从外部排除竞争，而滥用共同支配地位通常涉及参加共同支配的企业间竞争的排斥，即内在地加强支配地位。[44]共同支配地位是通过“内部”的组织方式得以加强，而不是加强单独支配地位。因此，对抗竞争条款（meet-the-competition clause）和最惠客户条款（most-favoured-customer clause）的行为很可能在特定市场环境中被视为滥用。掠夺性定价或单一品牌安排等反竞争行为，在许多情况下实际上需要某种形式的协同。这是因为其不仅会伤害局外人，还会伤害其他共同支配的公司（如掠夺性定价），或者因为单方采用行为会导致产生搭便车问题的牺牲（如抵制）。因此，不难理解，共同支配企业的反竞争行为也属于《欧盟运行条约》第101条的规制范畴。[45]共同支配的典型表现形式是设定超竞争价格，往往通过默示合谋加以实现，令第101条的管辖殊为困难，但根据寡头垄断相互依赖的共同支配的理论将这种行为纳入第102条管辖的附加价值也颇为有限。
第四，共同滥用市场支配地位行为与限制竞争协议的法律规定不同，以欧盟竞争法来看，前者为第102条，后者为第101条。例如，因为对抗竞争条款和最惠客户条款被与终端消费者交易的企业采用，在经营者之间没有协议，在第101条的范围之外。第101条对少数股权收购的应用也面临类似困难。[46]相较于第101条而言，第102条仅仅规定了禁止滥用市场支配地位的行为，而未设立相关的豁免制度。限制竞争协议可以证明满足适用该条第3款的积极条件而予以责任豁免，通过豁免制度而阻却行为的垄断可责性。滥用市场支配地位行为可以适用合理性抗辩，但却不存在滥用行为的反垄断豁免；豁免的授权和存续往往均以不存在滥用市场支配地位的行为为首要条件，不得延至滥用共同支配地位行为。
第五，虽然共同滥用市场支配地位与限制竞争协议都必须是两个以上企业的行为，但前者本身可以由多个企业实施，也可以由一个企业实施，即共同滥用市场支配地位行为以单独行为为必要要件，而以共同行为为任意要件；限制竞争协议的经营者所实施行为是以协议的内容为根据，经营者彼此之间的行动一致，且该行为是在协议限定的范围内进行。事实上，一个复杂协议的成员虽然对其他成员的特定单方行为不负直接责任，但仍然依据《欧盟运行条约》第101条承担参与卡特尔协议的责任，即使是其中一人的单方行为，成员是在任何情况下参与卡特尔而对违反第101条负有责任。但实施滥用共同支配地位行为时，并不完全要求彼此之间行动一致，只需要遵循同样的市场策略。经营者拥有共同支配地位可能是从事共同滥用行为，也可能是单独滥用行为，该滥用行为是基于经营者所拥有的共同支配地位。如果滥用行为的各方当事人进行分工，在各自的市场或客户群方面做好防卫，每个当事人作为整体的一环，某当事人的行为代表着整体的利益，对试图进入该防卫区域的竞争者的排斥行为，应视为共同支配地位企业的共同行为。[47]此外，虽然反竞争行为只能由于共同支配地位的存在而得以实施，但这并不意味着其他共同支配企业赞同这种行为。
迄今为止，欧盟委员会在有限的情况下适用了共同支配。法院判例中所称的共同支配地位企业之间的协议，不能仅仅理解为《欧盟运行条约》第101条第1款所称的协议，否则第102条共同支配地位将没有适用的机会。因此，没有发现任何从事滥用行为的公司在默示的勾结（协调）的基础上形成共同支配地位的案件根据第102条被指控。这些决定仅限于具有某种经济或契约关系的公司。[48]欧盟委员会不希望仅仅基于默示的串通（协调）就根据第102条追究责任。一项协议或法律中的其他联系的存在对于确定一种共同支配地位并不是必不可少的。这种判断可以基于其他连接因素，并且取决于经济评估，特别是对所讨论的市场结构的评估。[49]滥用共同支配地位的禁止与合谋行为相关。例如，企业采取的行动不是提供对抗竞争条款，而是承诺所谓的客户最惠待遇条款，就可能通过与对抗竞争条款不同的机制产生反竞争的协调效应，从而促进合谋。[50]不过，较诸第101条，共同支配地位具有独特的价值。例如，由于对抗竞争条款意味着其背离合谋导致低利润，单方面推出对抗竞争条款的企业所采取的行动不属于第101条（除非被视为垂直约束的一种形式）。此外，由于没有任何企业是单独占支配地位，此行为可以不违反根据第102条的单独占支配地位禁止。因此，如果要预防这种反竞争行为，一定要采取第102条关于共同支配地位的滥用规则的措施。当企业的反竞争行为是第101条第3款个别豁免或集体豁免协议的结果时，可以滥用共同支配地位。[51]欧盟规定滥用共同支配地位的初衷是克服协同行为成员之间的意思联络难以证明的困境，因此将其作为兜底进行规定。基于此，如果有证据能证明市场主体之间存在协同行为，则适用第101条，不论其是否具有共同支配地位。如果案情复杂，无法证明存在第101条意义上的限制竞争协议或者市场主体之间存在协同行为，特别是寡头之间的平行行为，可以相当程度地消除彼此间的竞争，甚至不必采用某种最宽泛意义上的协议或一致行动，则适用第102条以滥用共同支配地位的名义进行规制。将多个经营者推定具有市场支配地位的优点在于减轻执法机构的举证责任。如果若干经营者占据一个市场的主要市场份额，很容易通过实施协同行为来控制该市场，而执法机构很难掌握其达成限制竞争协议的证据。将多个经营者合并计算来推定其中的每个经营者都具有市场支配地位，进而无须达成限制竞争协议的证据，就可以规范垄断企业的行为。欧洲法院尽管认可大陆制罐案的根本原则，即将两个条文联系起来理解，其中一条的执行不能损害另一条的目的，但同时认为，也不能仅仅以第81条适用于卖方市场有内在困难为由，就扩大第82条的解释。欧洲法院强调，只有协议当事人此前已经取得了支配地位，因而协议的效果只是加强其地位与力量时，对于本应适用第81条的协议，也可根据第82条予以追究，并且在这种情形下，只有具有支配地位的企业而不是协议的次要当事人才受第82条追究。
三、滥用支配地位与合并控制
在学理上，滥用可以分为剥削性滥用、排他性滥用和结构性滥用三类。结构性滥用指经营者通过合并或者收购方式实施的排除竞争对手的行为。滥用支配地位通常是行为性质的，但结构性滥用的特点是一次性发生，[52]能立即改变市场结构，这种滥用不仅基于获取对另一企业的控制权，而且基于收购少数股权或获得许可证。禁止滥用市场支配地位行为的制度，在反垄断法中属于行为规制的范畴，但又是与结构有关的行为规制。由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性，相对于其他企业更容易从事违法行为，因此反垄断法就需要对其进行特别的监督和控制，故而结构性滥用事实上是经营者集中的一项规制条件。在欧、美、日反垄断法的经营者集中规制中都规定，如果实施合并等集中行为有助于加强经营者的市场支配地位，那么将会受到反垄断执法机构的高度关注。不过，结构性滥用并不是作为滥用市场支配地位的主要行为来规制的。[53]欧盟竞争法直到1990年因为没有全面的企业合并规定，支配地位的行使受到滥用的广义规制。在美国的反托拉斯法和日本法中，私人垄断规制的是支配地位单纯行使的行为，没有新的垄断化、市场支配力的维持或强化，则不加以规制，但《欧洲共同体条约》第82条却体现了支配地位的单纯行使也规制的倾向。[54]第82条通常被认为仅包括行为或积极行动，救济措施应该总是源于其力图治愈的滥用，不应该被用作影响市场上的参与者结构的工具，也不应该对支配公司规定具体的政策和行为。[55]
企业并购可以产生市场支配力，直接或间接对其他企业产生支配性影响，可能直接减少、消灭市场上竞争者或潜在竞争者的进入，还可能因市场上支配地位的滥用而限制竞争。企业并购与市场支配地位有很多相似之处。市场支配地位除了通过竞争优势取得，也可能通过非法行为取得。例如，同一市场上的企业可以通过卡特尔的方式，也可以通过合并方式取得市场支配地位。与正常的合并不同，企业恶意合并可以消灭市场上的竞争者，取得的市场支配地位是长期性的，损害也更大。[56]
从早期反垄断法的产生历史来看，禁止滥用市场支配地位的规则与合并有着天然的联系。在《谢尔曼法》立法之初，谢尔曼就认为：该法案的目的在于使美国的法院能够针对联合而提供与普通法同样的救济。有学者在分析美国反托拉斯法产生的时代背景时，认为工业的扩张创造了很多新的公司，但其中一些处于竞争优势并可能成为垄断者的公司通过合并实现消灭竞争对手的目的，有些合并是自愿的，但也有很多是由工业巨头通过“要么出卖，要么毁灭”[57]的胁迫达到的。《谢尔曼法》诞生后，早期有代表性的案例，如标准石油公司案和烟草公司案等，虽然是由法院根据该法第2条滥用市场支配地位加以处理，但主要也是基于其非法的合并行为。《谢尔曼法》主要针对的对象为滥用垄断势力以及竞争对手之间合谋定价与分割市场。并购、销售限制和抵制等其他形式的滥用行为，后来渐渐地也被纳入反托拉斯的体系中，政府规制下的自由市场理念传播到经济的其他部门。[58]因此，《谢尔曼法》谴责为了垄断而进行的合并。该法第2条禁止的不仅是收购现实的竞争者，而且包括收购很可能进入的企业，甚至是尚处于诞生中的企业。实际上，支配企业维护其垄断地位的最有效方式之一，就是在可能的对手出现在地平线之际加以收购。知识产权收购尤其如此。例如，一个全靠其专利技术获得垄断地位的企业收购专利权或其他知识产权中对其垄断力至关重要的排他性权利，可推定其违反《谢尔曼法》第2条。[59]
并购将两个独立的单位处于同一企业的控制之下，使它们之前相互独立时不合法的协调行为变成合法的，是企业建立和扩大垄断势力的一种方式。在大陆制罐案判决中，欧共体法院就认为，《欧洲经济共同体条约》第86条不仅针对可能直接损害消费者的行为，还针对通过对有效竞争结构的影响而对其有害的行为。如果任何支配地位企业以这种方式加强了这种地位，使得支配程度达到了实质上的禁锢竞争，就可能发生滥用。并购活动如果具有上述效果，加强企业支配地位则可能是滥用行为，应根据条约第86条加以禁止。在并购案例中，竞争分析的目的在于确立市场支配地位是否会因集中而被创建或加强。在滥用支配地位行为案件中，评估方法分为两个步骤：首先，要确定公司是否享有支配地位；其次，如果支配地位是确定的，那么评估该公司的行为是否属于滥用行为。可见，支配地位界定也是竞争分析首当其冲的任务。在司法实践中，垄断协议和滥用市场支配地位的案件固然数量可观，但最为司空见惯的仍然是经营者集中审查。这关乎企业正常的集中能否得以顺利进行。如果说垄断协议和滥用市场支配地位属于医疗的范畴，那么经营者集中审查则属于预防保健的范畴。控制了企业并购这一环节就等于提前控制了市场结构与市场集中度。
并购法与反垄断法其他领域的区别表现为：
第一，市场支配地位这一概念也同时被用在德国和欧盟在市场支配地位监控规则与企业合并控制规则中，存在表述形式上的统一，但并不妨碍这两个不同的规制领域仍会在某种程度上给市场支配地位这一概念赋予不同的内涵，使之服务于各自追求的规制目的。[60]
第二，滥用市场支配地位和经营者集中控制的适用标准不同。1973年德国第二次《反限制竞争法》修订将市场支配的概念扩展到第二种事实，即“相对于其竞争者的优势市场地位”。扩展原因在于，除了通过市场份额调查市场支配之外，立法者希望至少部分地使用客观标准，特别是基于“资源”建立的标准，使得市场支配的证明难度减轻。因此，在优势市场地位中，并不是相对于“市场支配”而言所达到的市场影响程度有所减轻，而是和“市场支配”所达到的市场影响处于同样的程度，仅仅减轻了证明难度，因为也基于“客观”标准的证据。市场支配不仅仅取决于支配地位企业所活跃的市场，而且也取决于企业本身的特征、规模、影响、关联。一个很高的市场份额也对于优势市场地位被赋予优先的意义。一个优势市场地位者基于市场份额和其他情况而如此戛戛独造于其竞争同伴，以致其他竞争者依照正常竞争采取的应对措施已经不可能产生牵制力量。例如，一个企业由于其财政力量和从多元经营中获得的收益，可以毫无困难地克服在市场上长期亏损的风险，可以实施数月低于成本价格的政策。在瞠乎其后的竞争同伴看来，如此强大的竞争者不再是真正的竞争者了。对于滥用控制而言，“在实质性竞争中的优势市场地位”被接受意味着，尽管“市场支配”被认可，但滥用绝不能被接受，因为所谓“市场支配者”本身是按照竞争，亦即实质性竞争而被延缓处理的，理所当然被要求至少如同在竞争中行动。所以，在滥用控制中，“优势市场地位”至少以缺乏实质性竞争为前提。因为规范的目的不同，在合并控制中市场支配是否决合并的前提条件，是一个定得很高的干预标准。
在欧盟并购和反垄断案件中，关键是要确定有关公司是否可能会造成、加强或已享有在共同市场或其中的相当一部分的支配地位。如果合并创建或加强市场支配地位，共同体层面应当宣布其与共同市场不相容。在欧盟早期竞争法历史上，经营者集中没有专门的控制标准，所以通过大陆制罐案确立的滥用市场支配地位标准，扩充解释《欧洲经济共同体条约》第86条加以适用，但显然是一件不上手的工具。从滥用市场支配性地位标准到支配性地位标准的转变，区隔了反垄断法所规制的滥用市场支配地位和并购两大对象的不同监管标准，更为科学，为委员会大规模并购审查提供了明确的判断标准。较诸滥用市场支配性地位标准，“市场支配地位”标准有着很大的进步，不但包括了支配性地位的增强，还适用于产生支配地位的行为，拓展了标准的适用范围。不同于原来对“滥用市场支配地位”一律禁止，产生市场支配地位仅为进行深入审查的初阶，最终是否加以禁止尚需结合经济效率、消费者福利等诸多因素综合考察。
第三，在对市场的影响方面，滥用市场支配地位分析的往往是既成事实的过去，而企业并购分析的是合并以后可能的市场后果。在根据第102条和合并条例评估优势时，使用了不同的标准。对此区别的被普遍接受的解释是，第102条仅仅处理主导地位的滥用，其本质上是回顾性的，是向后看，而合并控制从本质上说是展望性的，是向前看。[61]然而，这种解释仍然停留于表面现象。法律在做并购效果评估时使用了“起点标准”，它规定：如果并购的“效果将实质性地减少竞争，或倾向于制造垄断”，就应禁止这桩并购。这就要求执法官员和法院评估并购可能产生的效果时，不能仅仅依赖并购发生后市场的结构，还要考虑市场集中的“趋势”。法院的法律结论取决于如何在考虑更广的集中的规律的情况下评估集中的后果，这实际上是对经济评估给出了一个宽泛、模糊的标准。在并购领域是没有本身违法原则的。并购法的这些特征意味着，对美国托拉斯法的概括通常不适用于并购法。但外国研究者通常未能意识到这一点。[62]根据合并条例，利用明确的经济标准和数量基准，以客观的方式确定支配地位，涉及系统地考虑竞争。据此作出的决定被普遍认为是以一种能够经受经济审查的方式确定市场，并导致对支配地位存在或缺乏的正确评估。相比之下，根据第102条的产品、地域和时间市场界定经常有缺陷，导致使用相关定量方法并不能得到正确的决定。特别是市场往往被界定得太狭窄，导致实际上没有市场力量的公司却被认定具有支配地位。关于支配地位，第102条仅关注企业独立于竞争对手、客户和供应商采取行动的能力，忽视了企业必须能够在独立行动中获利的关键观点。第102条的决定可以说是更主观的，考虑到诸如对小企业的同情（即使效率低下）等问题，并延伸到诸如不公平的经济依赖等领域，而不仅仅集中于竞争考虑。在定量方法未被广泛使用的许多第102条决定，现在被认为不正确。
第四，反竞争效应可能已经发生（既在滥用），也可能在集中协议之后可能发生（潜在滥用）。这种时间区分对于反垄断执法和调查方法至关重要。我国《反垄断法》第47条规定，经营者违反法律规定滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。可见，我国反垄断机关针对滥用市场支配地位的行为采用的是事后审查的策略，在经营者对市场支配地位进行滥用后才进行处罚。然而，在经营者集中申报审查中，申报者并没有采取滥用市场支配地位行为，不能将事前审查变为事后审查。合并控制旨在探测竞争并购的潜在负面影响。例如，如果委员会证明支配地位的建立，合并是不可接受的。没有进一步的要求来证明可能由负效应导致的特定竞争问题。相反，《欧盟运行条约》第102条的目的是防止支配地位企业滥用其地位。合并条例贯穿着结构规制主义精神，只要一项集中可能产生或加强市场支配地位，均应予以规制，其侧重于“事前预防”。而第102条则对滥用市场支配地位的行为予以规制，市场支配地位的产生本身并不受到禁止，只有支配企业滥用其市场支配力量，侧重于“行为规制”和“事后规制”。[63]在欧盟，经营者集中审查的事前规制与滥用市场支配地位的事后规制两者前后相序衔接。事前、结构性合并条例而不是基于诸如《欧盟运行条约》第102条的事后、行为工具被认为更适合于挑战滥用支配地位，是委员会针对默示性合谋的风险部署的首选（如果不是唯一的）法律工具。[64]如果一项集中使相关企业产生了市场支配地位，或者已具有市场支配地位的企业通过集中行为进一步增强了其支配地位，由合并条例管辖。如果该支配企业还涉及滥用性行为，如拒绝交易、搭售、歧视待遇、掠夺性定价等，仍由第102条予以调整。
第五，从广义上讲，相关反垄断市场的划分原则在支配地位（或垄断）的滥用和并购案例中是共同的，从根本上关心的是允许市场力量行使的条件，这些条件基本上在所有类型的案件中一样。也就是说，它们与相关产品的市场需求弹性、支配地位公司的市场占有率及附带的供应商或潜在进入者的作用相关。然而，因为支配企业可能已经在垄断利润最大化水平，支配地位滥用的案件中市场界定略不同于并购案例。虽然在滥用案件相关市场界定反映了相同的基本经济原则，但在合并案件中这些原则的应用在不同的背景中进行。首先，在合并分析中，相关市场的界定通常是基于假设未来价格可以由合并企业提升高于此前的平均水平。这被称为“假定垄断”的方法。与此相反，在滥用案件中用于分析的时间框架通常至少部分为回顾性而非前瞻性，也就是说，这种通常情况下涉及竞争的减轻已经发生，而不是作为一个拟议交易的结果。事实上，在滥用案件，很可能是市场力量在很大程度上已经在市场上行使很长时段。[65]界定反垄断市场基于超竞争价格的可替代性证据的谬论在美国玻璃纸案首次被讨论，有时也被称为玻璃纸陷阱或玻璃纸谬误。
第六，经营者集中的违法责任主要是针对审查程序，所以明显轻于滥用市场支配行为的违法责任。以诺基亚收购阿尔卡特朗讯案为例，如果新诺基亚违反附加限制性条件，采取商务部出台的《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》第29条对其进行规制，仅仅能施以50万元人民币的处罚。相比之下，工商总局在《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中针对违反FRAND原则的处罚为：经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为构成滥用市场支配地位的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。此外，并购与支配地位的明显区别还在于，并购在很大比例上涉及跨国事务，也更多地会使用到反垄断法的域外效力，而市场支配地位目前阶段绝大多数的相关市场在“内国”，还有一些法律对此直接作出规定。
《第4064/89号条例》颁行后，欧共体委员会和欧洲二级法院都引用《欧洲经济共同体条约》第86条对一些收购其他企业股份或者资产的案件作过处理，其中比较著名的判例是吉列公司案。在该案中，占有支配地位的湿剃产品制造商吉列公司收购了另一家湿剃产品造商伊姆兰公司22%的股份，但没有投票权，也没有派代表担任董事会成员；之后吉列公司又向伊姆兰公司提供一大笔无担保贷款，占伊姆兰公司债务总额的12%。作为这一交易的一部分，伊姆兰公司将自己所有的威尔金森湿剃产品商标在欧盟领域外的使用权卖断给吉列公司。本案原告沃尼尔·朗伯公司于1990年向委员会状告吉列公司和伊姆兰公司之间的协议以及吉列在伊姆兰公司的大量投资涉嫌违反第85条和第86条的规定。欧共体委员会调查后认为，本案涉及的相关产品市场是由剃须刀和剃刀刀片组成的湿剃市场。吉列在相关市场的份额与其他竞争对手的市场份额数据的比较凸显了吉列的支配地位，这种支配地位由于湿剃市场的高进入壁垒而得到加强。吉列公司收购伊姆兰公司22%的股权，虽然尚未获得对伊姆兰公司的控制，但这种关系使得吉列公司对伊姆兰公司的商业行为已经具有了“一定影响”，不能合理地期望伊姆兰公司忽略对吉列的这种财务依赖，双方的交易行为使得共同体中的湿剃市场的结构因为吉列与其主要竞争对手之间建立联系而改变，构成了条约第86条规定的滥用支配地位行为。此外，欧共体委员会还认为，伊姆兰公司将威尔金森湿剃产品的商标在欧共体领域以外的使用权卖给吉列公司，一方面具有分享市场的性质，另一方面也限制了双方之间在共同体内湿剃产品市场上的相互竞争，触犯了条约第85条。本案是欧共体委员会在合并条例颁行之后适用条约第86条处理的，充分说明可以适用条约第85条或者第86条处理合并条例规定范围以外的收购企业部分股份或者资产的案件。[66]
滥用市场支配地位的规制是纯粹行为主义的垄断控制制度，这较之结构主义的垄断控制制度无疑略显缺憾，但缺憾并不意味着市场支配滥用规制是低效率的，相反，它高效地为市场竞争中强有力的一方设置了针对性极强的特别义务，对恢复有效竞争这一目标的实现具有强有力的促进作用。缺憾只在于，当行为性惩处措施不能奏效时，若没有结构性措施，在高度集中的产业领域恢复有效竞争是不太可能实现的。结构性救济措施是欧盟首选的并购控制行为的救济措施。欧盟合并救济通告显示，结构性救济措施是可取的，因为它们的结构性质更适合实现承诺的基本目标，即确保竞争的市场结果。相较于行为性救济，结构性救济措施可能会更有效，直接消解竞争损害的来源，并产生更低的持续监测费用或防止可能的市场扭曲。但根据第102条，结构性救济措施是非常罕见的，委员会在20世纪60年代就开始与支配地位的滥用展开战斗，但直到2008年也没有要求或实施任何结构性救济措施。《第17/62号条例》作为《第1/2003号条例》的前身，对根据第102条是否可能采用救济措施表示沉默，直到2003年《第1/2003号条例》才明确允许结构性救济措施可以作为最后的手段，只有当没有同等有效的行为救济或任何同样有效的行为救济会比结构救济负担更重时才适用。第一个结构性救济办法见于2008年易昂电力案。[67]结构和准结构性救济在竞争案件中的增长实际上是与委员会的明显偏爱紧密联系在一起的。由于承诺程序引入，绝大多数已实施的非卡特尔竞争案件已根据第9条第1款进行处理，而不是第7条第1款。决定从委员会的角度来看，诉诸协商承诺是明确的。第9条程序的灵活性得到了很好的记录，因为它提供了一个非常简短的时间内结案的可能性，并伴有对公共资源紧张关系的必然缓解。同时，被调查企业经常看到达成和解可观的效益。因此，成功利用第9条程序可以满足规避通过一项正式决定发现侵权现象（和潜在的高行政罚款和可能随之而来声誉损害）的需求。《第1/2003号条例》引入了承诺程序后，虽然委员会始终保持“比例”和“不可或缺”法律的一般原则的约束，各方提出承诺给委员会时，应该遵循这些义务的范围显著稀释。因此，委员会的职权范围可以说是仅限于确保所提出的救济措施有效地将侵权结束，并恢复相关市场或行业有关的竞争。因此，如果承诺希望提供一个众所周知的结构性“大锤”破解行为“坚果”，应该有权这样做。[68]依赖结构性和准结构性解决方案以解决反垄断问题的做法已经日益增多，自从通过《第1/2003号条例》已促使一些评论者（包括欧盟委员会竞争总司总干事亚历山大·伊塔利安尓）认为传统的反垄断执法和并购控制程序救济选择趋同。[69]但需要注意的是，反垄断与并购控制语境的结构救济方法的选择有各自完全不同的工作前提。《第1/2003号条例》第7条第1款明确地倾向于采用行为性而非结构性救济措施，而在并购控制中却采取相反的观点。因为前瞻性的合并分析不同于向后看的反垄断分析。程序的汇合不应该信马由缰。[70]此外，由于大部分的救济政策发生的“融合”见于同样受到某种形式具体部门监管的行业，更应该考虑到这样的具体部门监管机构扩大任务范围以在现有基础上执行访问相关救济，不论其来源是在反垄断抑或并购审查程序。在媒体领域的新闻集团并购特莱比乌案就是其先例，[71]其中，意大利媒体监管机构能力和监督意愿对委员会在并购审查相关救济决定考量中是至关重要的因素。由于访问相关的救济措施是旨在抑制垂直整合（尤其在电信和能源等网络性行业）而产生的市场力量的准结构性解决方案，融合的理想水平最好被视为跨越事后（事前）分裂和基于反垄断（并购审查）的鸿沟。尽管所设想的滥用控制与集中控制的汇合正在通过采用第9条承诺的决定达成和解开辟通道，但必须审慎以处的是，如果不能够依靠委员会在相关产品或地域市场主导地位的事实发现、滥用行为或反竞争协议付诸实施的证据，私人实施的承诺将在实践中无从判断而受到损害。因此，在竞争案件中结构性救济措施无论如何类似于他们的并购审查的相对物，都不应该以私人实施行动为代价。
四、垄断协议与合并控制
（一）联合、合营与合并
受到美国芝加哥学派的影响，当今的反托拉斯法关注的主要是垄断协议和大规模横向并购。[72]无论如何，垄断协议与合并控制的关系备受关注是理所应当的。首先，影响市场竞争的并购和垄断协议产生的后果相同，而且并购对市场的影响是长期的，没有理由只禁止垄断协议而不控制企业的并购。在反垄断法上，“竞争的实质限制”对垄断协议和合并而言都是其法律上的构成要件。[73]其次，企业占有市场支配地位时，有控制产量、价格的垄断趋势，对其进行监督十分困难。与其事后采取分拆等方法进行补救，不如事先对并购行为进行控制。在美国竞争法中，对于企业合营进行规制的态度也是非常明朗的。在铁姆肯轴承公司诉美国案[74]中，企业合营的母公司划分了企业合营范围之外的市场区域的企业合营的效力，铁姆肯轴承公司抗辩称所实施的限制性行为都附属于合法的企业合营，如同铁姆肯商标许可权的实施行为一样。[75]美国联邦最高法院认为，限制性合同的主要目的是避免合营母公司之间和与其他人之间的所有竞争，从法理上或权威上都没有任何依据能够支持法人、公司之间通过将彼此之间的协议贴上“合营”的标签就可以压制彼此之间竞争的说法。苟能如此，任何协议或联合都可通过贴上这一标签而限制贸易。[76]
对于大多数运营来说，卡特尔没有永久性结构变化这一典型的合并特征，以前独立公司之间的合并和收购鲜见卡特尔的特征。许多反限制竞争法通过对两类行为进行单独处理来承认这一区别。卡特尔一般禁止；合并一般被允许，只有在特殊情况下才被禁止。虽然合并带来了共同控制下的独立公司实体，因此可以通过集中供应能力影响竞争，实际或潜在竞争对手中的卡特尔通过协调竞争行为限制竞争，但“合并控制”在概念上不同于“卡特尔控制”。所以，企业合并案件相较于卡特尔案件，在反垄断法问题案件的市场份额标准上存在不同。企业合并是市场格局直接改变的事实，对在市场上被包括企业的行为的竞争关系总有显著的影响，较之参与企业的行为仅仅作为重要组成部分的整合的卡特尔案件，相关合并企业市场份额合计更低的水平也受到规制。[77]
在具有协调竞争行为的目标或效果的集中和股份或资产收购之间没有斩钉截铁的划分。许多交易似乎同时属于这两类。在1966年的集中备忘录中，欧共体委员会承认，区分是难以捉摸的，很难抽象说明卡特尔和企业集中之间的分界线落在何处。[78]限制竞争协议与企业集中的法律适用同样也会发生竞合。例如，竞争的加剧使许多孤军奋战的企业认识到昔日的单打独斗已不再适应现代企业的要求，竞争者之间订立含有某些研究、生产、促销或者销售方面的合作的协议，已经成为国际和国内市场中越来越普遍的一种现象。[79]这通常被称为“企业联营”或“竞争者间的合作行为”，在我国学术界被翻译为“企业联营” “企业合营”或“合资企业” “合资经营企业”。广义的企业联营或企业合营，是指两个或两个以上独立经营的企业各自投入资源以追求共同目标的任何形式的合作行为。企业合营的形式可以从仅仅是两个独立企业之间通过合同关系直接或间接地控制资产到两个独立的企业共同出资成立一个新企业。[80]其从类似于并购的交易到研发、生产或分销的纯合作协议，可以很松散，不一定非要形成一个“合营企业”，甚至往往与“战略联盟”同义或简称为“合作协议”。因此，将其称为“企业合营”并不能说明其对竞争的影响如何，也并不能说明其在反托拉斯法上的合法性如何。[81]“合营”与“合营企业”之间的区别在于，“合营”更多的是强调行为，其关键的因素在于两个或多个母公司作为这一实体的共有者，要求联合为一个或一系列交易持续地开展工作，[82]而“合营企业”更多的是强调一种组织形式。有些企业合营的参与者是竞争者，而另一些企业合营的参与者则处于销售链的不同环节，或者是生产关联产品的企业，或者是在不同地域市场生产相同产品的企业。欧盟竞争法则采取较狭义的观点，1994年的《关于集中性合营企业与合作性合营企业的区别的通告》从竞争法角度将合营定义为两个或更多的合资人所共同控制的企业。尽管企业合营的结构、存续期间、形式和范围多种多样，但竞争者间的合营行为却主要有六种基本类型：全面整合的企业合营、研究和开发的企业合营、生产的企业合营、市场推广的企业合营、采购的企业合营以及网络的企业合营。[83]合营企业的不同类型以及分析其竞争影响所需相关因素的复杂性，构成这一领域的法律适用最大的困难，被称为反垄断法最黑暗的角落之一。
在卡特尔-合营企业-合并的数轴中，在数轴一端的卡特尔协议中，竞争对手固定价格和（或）产出水平或市场份额，而不集成当事人任何的资产或功能，唯一的目的是消除对彼此的客户竞争。因此，卡特尔鲜有或根本不发挥积极的社会目的和实现经济效率的潜力，被认为竞争对手合作中最危险的形式。反过来，在数轴另一端的合并意味着各方全面融合，丧失在市场上的独立性。[84]一方面，合并在功能上与卡特尔相似，因为其消除了双方之间的竞争，两个或更多的竞争者合并为一个；[85]但另一方面，合并与卡特尔不同，合并通常具有实现某些效率（如规模经济和协同增效）以降低成本的合理目标。此外，合并的条款不会显示合并公司在市场上的未来行为。竞争对手之间的合并形成的实体取代了某些市场中以前独立的各方，必然会增加市场集中度。[86]如果合并导致市场力量过度集中，可能会减少市场的整体竞争，增加相关市场剩余企业之间的合谋风险（协调效应），或导致价格支配和单方面滥用该权力（单边效应）。企业合营比一个简单的合同要复杂得多，又比合并要简单得多，仍然是一种混合法律形式。合营企业通常被归入企业间组织形式，创造和促进了当事人之间的某些共同利益，但保留了一些不同的利益。与常规合同不同，合营企业通过将其某些资源和资产的控制权置于一个单独的实体，部分地将母公司整合起来，市场交易或事先合同确定价格和产出的机制被代之以分配控制、所有权和利润的管理机制。[87]合营企业不同于完全合并，每个母公司通常通过否决权保留对其贡献的重大控制，母公司通常在其有限的领域之外进行竞争或交易。[88]企业合营可能构成竞争者之间的集中或合作，从而涉及欧盟竞争法的两个不同领域，通常被描述为“雅努斯面孔”。其可以是一个卡特尔：两个公司在同一个市场上设立一个联合销售机构，使其母公司的价格固定在相同的水平；也可以是一个纯合并：两家公司将其在一个市场上的所有资源整合进去，在这一范围的合作对其仍然活跃的产品市场没有影响。[89]
企业合营由于涉及独立的当事人之间的协议，特别是涉及合谋、非竞争条款、从事市场排除等明显带有反竞争性质的行为时，可能违反《谢尔曼法》第1条。一个可能非法的协议，不能仅仅因为该协议属于广泛的企业合营协议中的一部分就逃脱反托拉斯法的审查。同时，合营与合并一样，也是企业进行整合的一种有效形式，二者都有助于解决交易成本问题。因此，合营如果实质性地取消了市场上的竞争，就被视作企业间合并的“替身”，适用《克莱顿法》第7条的规定。法院在审理时，一般将合营与传统企业间的协作行为相区别，除非合营明显带有固定价格或分配市场的特征而适用本身违法原则外，绝大多数合营是以合理原则予以分析的。法院在审理合营时，首先会调查行为本身是否违反反托拉斯法。例如，根据《克莱顿法》第7条，需要审查新的“合伙”是否会通过消除合营者现存的或潜在的竞争而创设出一个市场力量或加强业已存在的市场力量；其次，法院要审查合营的目的，即行为者的目的是否合法，合营是否不正当地限制了参与者的自由，合营是否不正当地拒绝接受新的参与者。另外，当合营企业与母公司之间出现竞争时，有可能涉及《克莱顿法》第8条禁止高级管理人员或者董事相互兼任的情况。在美国诉宾·奥林化学品公司案中，宾盐化学品公司和奥林公司组建合营企业宾·奥林化学品公司生产并且在美国东南部销售纳氯酸盐，双方各占有合营企业一半的股份，并且各任命一半的董事和管理人员。其中宾盐化学品公司负责运营企业合营的工厂，而奥林公司负责销售。在成立合营企业之前，宾盐化学品公司在全美范围内制造并销售化学制品和化学产品并且在落基山以西的区域（但没有包括东南部）占有纳氯酸盐57.8%的市场份额。奥林公司作为一家大型的化学品制造综合性公司，并不生产纳氯酸盐。因此，宾·奥林化学品公司并没有构成企业合营与它的母公司之间竞争的直接的竞合。经过相当多的争论，美国联邦最高法院于1964年的判决中指出，《克莱顿法》第7条适用于合营企业，包括两家公司成立合营企业从事全新经营的情形。法院最终拒绝了宾·奥林化学品公司关于《克莱顿法》第7条只应当适用于目标企业“从事”商业活动的情形，不能适用于新成立一个公司的情形的抗辩理由。
虽然“合并行为从市场上排除了参与公司中的一家，而企业合营却在市场中创造出了一种新的竞争力量”。但企业合营和合并行为都会产生反竞争的危险，应当对企业合营和并购行为适用同样的评价标准。即使没有证据证明通过限制性协议或者其他的方式，故意将合营企业作为取消竞争的手段，法院仍将围绕合营企业的所有环境进行考察，包括相关市场中竞争者的数量和实力、合营成员的实力、合营成员经营范围之间的关系以及其与参与合营各方企业之间的关系等，以检验合营企业是否具有实际减损竞争的可能性。合营企业的设立还可能受到1976年《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》中事先申报规则的约束。如果合营企业的设立、运营或者任何附属协议属于垄断、企图垄断或者合谋垄断相关市场计划的一部分，那么《谢尔曼法》第2条也同样适用。最后，《联邦贸易委员会法》第5条不仅适用于合营企业的设立和运营，同样也适用于合营企业合资方之间的补充协议。[90]由于实际和潜在竞争者之间开展企业合营的活动层出不穷，执法机构和法院往往就竞争者之间的商业安排应当适用的反托拉斯规则而困惑纠结不已，而这种执法上适用标准的混乱无疑会阻止部分企业从事本来会有利于消费者利益的企业合营。在一些学者看来，竞争者之间的合作与“反托拉斯法律被制定以防止的托拉斯”不同。反垄断模式假定，全面、无限制的竞争是唯一可接受的行为模式，忽视经济正在改变美国制造业、服务业和医疗保健行业的新型商业组织合作形式的优势。法院必须承认这些新组织的经济影响，这种方法应承认在合营企业中，竞争和合作不是对立的而是互补的概念。[91]2000年美国联邦贸易委员会与美国司法部联合发布的《竞争者协调行为的反托拉斯法指南》试图减少法律的不确定性导致经营者放弃有利于竞争的企业合营的可能性，[92]总结了视为企业合并的合营企业的考虑因素：1.合营企业的参与者在相关市场上是否是竞争者；2.协调的形式有效地提升了相关市场上的经济活动的集中；3.集中取消了合营企业参与者之间在相关市场上的所有竞争；4.协调行为在合营企业特定条款规定的充分合理时间内没有终止。
合营与垄断协议均表现为企业的一种联合行为，此种联合行为可能促进竞争抑或限制竞争。但两者不同之处在于：1.是否能促进效率。合营是合营成员的资源整合，能促进效率。这是纯粹限制竞争的垄断协议所无法达成的。2.由于合营的类型多样化，所以合营兼具反垄断法上结构和行为的特征，垄断协议则系单纯的行为。限制竞争协议通常具有秘密性，不易为反垄断执法机构得知，往往在实施协议或者协同行为并产生了反竞争的效果后才为外界所知。企业合营通常通过集成生产设施和资产以追求和实现合法的商业优势和效率，在反托拉斯法审查批准后公布。[93]3.获得豁免可能性的不同。由于合营具有一定的创新能力，提高经济效率，获得豁免的可能性较大；垄断协议除了少数法定例外情形，通常被视为限制竞争的违法行为。在特普高案中，美国联邦最高法院不愿意把一个合营企业同一个卡特尔区分开来，认为这类联营只具有字面上的意义，其实是伪装的“卡特尔”，这导致了在此案中极度不适当地使用了本身违法原则。[94]在该案中，零售合作组织特普高的主要职能是为其25家成员公司遍布全美的零售连锁超市提供采购、产品开发、质量管理、分装、包装以及促销广告等服务。自成立以来，特普高已发展成为连锁店成员所拥有与控制的、具有很强经济实力的购买合作社，可以媲美任何其他大型连锁超市。司法部从1960年开始起诉特普高与其成员联合和合谋，指控其违反了《谢尔曼法》第1条。特普高的管理章程创设了一种排他性的销售区域许可协议，每个成员企业只能在获得许可的销售区域内经营特普高品牌的产品，在其他销售区域内经营就必须获得其他成员企业的同意。如果某成员违反协议跨区销售，其成员资格就会被终止。申请成为特普高的新加盟成员首先必须获得董事会的批准，然后还要获得合作社3/4成员的同意，但如果与申请人商业所在地最近的成员或与其相距100英里以内的成员反对，就要获得85%的成员的认可。获得批准后的每位新成员都要与特普高签订一份只在规定的辖区经营特普高牌商品的协议，同意接受一个具有排他性的市场分割部分。由于成员企业拥有否决其他成员企业在其被许可的区域内运营的权利，每个成员企业就获得了在其经营的区域内排除现实或潜在竞争的控制能力，有效地隔绝了与他人的竞争。在诉讼中，特普高的辩解是：自己的成员都是中小型连锁店，地区分割是其与大的连锁店竞争所必需的，有利于解决“搭便车”现象。通过商标许可、约束特普高品牌内的竞争，合作社成员成功地与大连锁店争抢市场、争夺顾客，实际上提高了竞争的程度。地方初审法院同意了特普高的申辩，认为特普高联合公司的所有伙伴加起来也不到全国市场份额的6%，并不拥有限制贸易的力量；其为成员提供常规采购的产品，从而通过规模经济为消费者提供有品质保证且价格低廉的自有品牌商品；增强成员的竞争能力，使成员能够在各自的市场范围内向更强的全国性连锁超市和当地大型超市竞争进行挑战，促进了市场竞争。最高法院推翻了地区法院的判决，多数意见认为《谢尔曼法》没有赋予特普高对“是否与其他超市连锁店竞争比（成员间）进行特普高品牌商品的销售竞争更有价值”的决定权，单独的横向地域限制属于“赤裸裸”的贸易限制性行为，违反了《谢尔曼法》第1条。最高法院忽视了案件的具体特性，僵化地适用本身违法原则。这25家小型超市即便合并，也会因涉及的市场份额很小，难以引起反垄断执行机构的注意，即便被注意到了，也会采用相对宽松的合理原则予以审查。法院不畏惧“身强力壮”的合并，却担忧“身单力薄”的联合，让人百思莫解。发回重审后，地区法院最后判决允许特普高公司设定主要职责地区、指定仓库地点、确定商标被许可人的营业地点、终止不能充分推销特普高产品的企业的会员资格，除非这种做法直接或间接实现或维持了地域排他性。尽管排他性地域限制被裁定为违法，但采购合作协会（作为一个联合采购代理）的成立及合作协会创立的私有特普高商标并未被推翻。[95]
（二）欧盟企业合营的法律适用
《欧洲经济共同体条约》第85条禁止可能影响共同体内的竞争准则或产生此项结果的企业之间的协议、企业协会的决定、协作惯例等企业合作关系，而难以禁止寻求组成统一实体的企业合并，不能适用于企业结构的永久性改变。不适用于这种交易的主要原因在于：竞争政策要求一般禁止限制性协议（卡特尔），而集中只需在不可接受的市场力量出现的例外情况下才被禁止，统一适用同样的禁止规则将导致禁止太少的卡特尔或太多的集中。此外，对经济效果相同的集中也不能概以同样的方式处理。如果企业之间没有协议，如在证券交易所购买股份的情况下，第85条不能适用。这种不能适用不仅包括在证券交易所通过私人个体购买股份，而且也包括一家公司购买另一家公司持有的股份，因为即使他们之间可以解释“协议”，他们也会同意作为投资者交易持股，而不具备在特定市场上经营企业的能力。第85条第3款（a）不可或缺的标准在逻辑上也不适用于集中，因为这必然涉及完全消除有关企业之间的竞争。假若合并对于利益的实现不可或缺，欧共体委员会就不得不说其不可能通过较少限制的手段（在这种情况下即指卡特尔协定）实现，这将相当于鼓励松散的联合而不是合并。1966年欧共体委员会发布的《关于在共同体市场集中问题的备忘录》指出，股份或资产转移所造成的集中不受第85条调整，欧共体委员会欲作出禁止合并的决定只能诉诸《欧洲经济共同体条约》第86条。在阐述第85条不能适用于并购时，委员会的重点不是该条款的字面意思，而是集中于整个系统和目标。因为第85条的目的是禁止在与市场行为有关的义务方面对竞争施加限制，所以其原则上是禁止的，只有在积极标准的基础上作出例外处理。第85条牵强附会适用于合并的真正危险是，最终会出现制度的扭曲。[96]第85条和第86条不允许对通过收购竞争企业产生支配地位的情形进行控制，除非其中一方在交易之前已经占有市场支配地位，并且收购本身可以被界定为滥用市场支配地位。第85条和第86条都无法涵盖对这样一种集中的控制，而这种集中所产生的市场供应结构将促进寡断市场上的竞争者相互协调。
然而，在1987年菲利浦·莫里斯案中，欧共体委员会改变了立场，将应用于卡特尔协议的第85条延伸到股权收购中。世界第一大烟草制造商菲利普·莫里斯公司同意取得其竞争对手之一——乐富门国际公司24.9%的股权，后者由伦勃朗集团控股。对此，委员会发表的一份反对声明表示，菲利普·莫里斯公司的持股和影响将阻止乐富门国际公司与菲利普·莫里斯公司大力竞争，将股权转让给菲利普·莫里斯公司的协议违反第85条第1款，伦勃朗通过乐富门国际公司在比荷卢国家占据支配地位，这些协议通过有效中立化乐富门国际公司的竞争对手菲利普·莫里斯公司而违反第86条，从而加强了伦勃朗在共同市场大部分的支配地位。经过谈判，这一建议方案被欧共体委员会有条件地批准通过，因为莫里斯并不向乐富门公司的董事会派遣董事，不参与其日常管理，没有对乐富门产生实质性影响，乐富门因而继续处在伦勃朗的排他控制之下。欧洲法院宣布，此安排未违反第85条，但该条制定了一般的原则，即与竞争对手就购买股权达成协议，与导致卡特尔的其他类型协议这两者之间并无根本的区别。假如收购导致有关公司竞争行为的改变，则这一收购可能违反第85条。最终法院裁定伦勃朗和菲利普·莫里斯公司之间的竞争不受影响，而且菲利普·莫里斯公司的限制投票权并没有使它能够影响乐富门的商业行为。欧洲法院的判决说明了一个少数股权收购可能违反第85条的情形。然而，法院判决明确指出，多数股权收购被第85条阻碍。[97]第85条可能适用于集中，其中所涉及的各项企业保持独立。法院的理由是，虽然协议生效之后企业保持独立，“这样的收购仍可作为一种工具影响企业的商业行为，从而限制或扭曲他们从事业务市场竞争”[98]。这一案件的重要性在于法院和委员会在改变第85条不适用于并购的陈规之外，还解释了第85条的适用原则。首先，须对共同市场竞争造成影响。判断“影响”的主要因素是市场状态。法院在审理时强调跨国公司的并购要特别考虑它们在欧共体外的商业及竞争关系以及协议是全球合作一部分的可能性。其次，公司之间存在协议或共同行为，具体可以是收购其他公司控制权益或股权，也可以是实际控制着其他公司的经营活动，还可以是商业合作。这样某些合并就可以进入第85条的视线了。但第85条在规范合并的应用上难免力不从心。在菲利普·莫里斯案后，第85条仅对一宗收购案的结果产生了决定性作用。
自20世纪70年代开始，欧共体委员会为避免《关于在共同体市场集中问题的备忘录》中“单一的以所有权变化作为判断合营企业适用法律依据”这一规定的弊端，在实务中发展出“部分集中” “部分合并”理论，寻找使企业合营免受第85条约束的新途径。该理论在1975年喜威-雪佛龙案中首次得到运用。当时，在煤炭、连锁店和运输领域多元化经营的荷兰喜威控股公司和美国雪佛龙公司通过一家联合控股公司成立了多家子公司，被称为卡尔帕姆组织，其中每一方都拥有平等的控股权，子公司在比利时、荷兰、卢森堡、德国和丹麦销售某些石油产品，喜威和雪佛龙虽然在其他领域保留自己的经济活动，但以前独立的分销网络和与其有关的所有资产均转移到合营企业卡尔帕姆，为期至少50年。委员会最终认定卡尔帕姆不适用第85条，理由在于设立该合营企业的“部分集中”行为导致市场结构发生不可逆性质的变化，且两家母公司在有关市场上失去了经济独立性，只能通过其联属子公司活动。[99]由此卡尔帕姆也就成为欧共体企业合并法历史上第一家没有被认定为“协议”的企业合营。[100]委员会在该案中提出的“部分集中”或“部分合并”实则对《第4064/89号条例》后来确定符合集中要求的合营企业和符合卡特尔规则的合营企业之间的分界线产生了重大影响。但其后，委员会明显缩小了“部分集中”理论的运用范围，规定构成“部分集中”必须满足四个条件：（1）合营成员把所有业务永久性地转让给合营企业；（2）合营企业能够履行一个经济实体所具有的所有功能；（3）所有的合营成员不可回复地退出合营企业的业务领域；（4）合营成员之间的有关安排不会导致它们在其他地区间的合作。[101]据此，能够被委员会认定为“部分集中”或“部分合并”因而不受第85条管辖是很困难的，委员会仍然不愿意让合营企业过度游离于第85条之外。[102]
合营企业区分为两类，即集中性的合营企业与合作性的合营企业。《第4064/89号条例》适用于集中性合营企业，而合作性合营企业则不同，其目标或效果是协调独立企业间的竞争行为。《第4064/89号条例》第3条第2款规定：“目的或效果在于协调独立企业的竞争性行为的行为，包括创立合营企业，不构成第（1）段（b）意义上的集中。”在欧共体竞争法中，《第4064/89号条例》第3条中“集中”和“协调”概念的相互排除，加之将合并控制条例排他性适用于其范围内的集中的原则，使得在合营企业评估中的这种“平行性”被排除。[103]合营行为被分成使企业的构造发生了变化的集中型和以协调企业间的竞争活动为目的的协调型。其中，前者依照企业集中的规定来进行规制，而后者的合法性问题则应依照《欧洲经济共同体条约》第85条和第86条。[104]虽然一个合营企业的创设符合该条例第3条关于“合并定义”的规定，但如果其创设的目的在于协调，或实际上协调了创设企业的竞争行为，则此创设行为应由条约第85条第1款和第3款来规范，而不是诉诸集中控制条例。《第4064/89号条例》对集中性合营与合作性合营适用截然不同的法律依据的原因在于：集中性合营改变了市场结构，属于结构性问题；合作性合营是合营成员协调彼此竞争行为的一种手段，对竞争行为构成限制，属于行为性问题。因此在委员会看来，合作性合营对竞争的危害程度远甚于集中性合营。
虽然连续的改革改变了合营企业的处理方式，但欧盟方法的典型特征一直是强调作为一个积极因素的结构性持久变化和在合营企业的结构和行为方面的范畴区别，更倾向于并购式的合营企业而不是竞争对手之间更有限的提高效率的合作。这反映了这样一个基本思想——结构和行为安排之间的基本区别由此得以确立：集中以永久方式改变了公司的结构，而卡特尔改变了独立企业的行为。考虑到合并的潜在经济利益，只有在过度的市场力量被创造并且有效竞争因之受到阻碍时才能例外地禁止合并，而横向协议应受到先验禁止。由于对竞争对手之间的水平交易保持充分控制存在困境，为了避免大量横向协议逃避反托拉斯审查，合并和集中性合营企业的概念被狭隘构建，1997年以前的旧版本的合并条例将可以协调双方之间或双方与合营企业之间的竞争行为的任何合营企业排除在其管辖权之外，专门处理“纯粹”的集中。合并条例规定了比第85条更高的干预门槛和更宽松的实质性测试，合作性合营企业比集中性合营企业受到更严格的管制。也正因如此，在现实中，企业企图实施合营行为时，为了能够适用企业集中规制规则，便尽可能地按照集中性合营所需的各项条件进行准备，以期能够适用合并控制条例规定的更简洁的审查程序。故意将合作性合营企业披上集中性合营企业外衣的规避成为普遍现象，[105]几乎造成第85条对规范合营行为尴尬的“失效”。实践表明，合作性合营企业也可能具有结构性特征，具有结构性特征的合作性合营企业与集中性合营企业对市场的影响是相似的，对合营企业进行两分法的经济合理性也因而受到质疑。其后果是，当事人与委员会在合营企业性质认定方面经常产生分歧，[106]导致不必要择法选诉的机会主义，造成了法律不确定性和强制执行的困境。在法学界和经济学界一直存在一种看法，即合作性合营企业也应该从《合并控制条例》规定的处理程序中受益，而不必因其具有协同效应的一面而遭受不利待遇。因为从本质上说，合作性合营企业是母公司联合起来持续控制的企业，从母公司获得了实质资源，因而也能够像市场上同一行业中的其他企业一样独立经营。
欧盟理事会于1997年颁布《第1310/97号条例》，对《第4064/89号条例》进行了修正，传统的合作性合营企业与集中性合营企业的划分被全功能合营与部分功能合营的划分所取代。全功能合营企业的概念本身不具有新颖性，是以前被称为集中性合营企业的组成部分之一，源自德国竞争法学中利用所有正常商业手段实现其目标的合营企业被视为具有“全功能”、代表其母公司执行辅助功能的合营企业被视为具有“部分功能”的划分。[107]这种二分法在德国不确定申报要求，而是用于实质性分析，但被移植到欧盟竞争法中需要履行不同于德国合并原则的功能，划分了相互排斥的合并和横向协议制度之间的界限。依《第1310/97号条例》第3条第2款，“设立具有长期经营目的，并且具有自主经济实体全部功能的合营企业，应当构成第1段规定的集中。”这提高了法律的确定性，使得合并控制条例的适用范围更加广泛。具有共同体意义的集中涵盖了所有所谓的全功能合营企业，包括改革前的法律术语所说的合作性全功能合营企业。此前将该类全功能合营企业认定为合作性合营企业，是因为在合营企业母公司之间存在协同因素。在《第1310/97号条例》生效以后，委员会对合营企业的处理发生了性质上的转变。确定合营企业能否适用条例的规定，不再看其是否协调母公司间的行为。即使是合作性合营行为，只要其满足了“全功能”要件，也将成为企业集中控制规则的规制对象，以避免因划分合作性合营企业与集中性合营企业而使集中控制制度陷入复杂化的境地。但《第1310/97号条例》对《第4064/89号条例》中关于合营企业的修订并不完善。《第1310/97号条例》间接地把《欧洲共同体条约》第81条纳入其中。根据《第1310/97号条例》新增第2条第4款的规定，构成集中的合营企业如果具有协调保持独立的企业间行为的目的或产生这种效果，从而引发第81条第1款意义上对竞争的明显限制，则该合营企业不会被认为是集中，仍应按第81条以确定是否与共同体相容。而《第1310/97号条例》序言五规定，如果合营企业具有的上述影响或效果主要是“结构性”的，《欧洲共同体条约》第81条不予适用。可见，《第1310/97号条例》的修改并不成功，合营企业的问题仍具有明显的不确定性，仍保留着集中性合营企业与合作性合营企业的划分。从纯粹商业利益角度出发，《第1310/97号条例》在合营企业实体规则方面的改变并未给商业界带来显著利益，其赋予商业界的主要是程序性利益：所有全功能合营企业统一按照《第1310/97号条例》规定的程序进行审查、评估，这与《第4064/89号条例》规定具有协调独立企业间行为的目的或效果的行为根据《第17/62号条例》进行审查、评估的做法有明显不同。也应指出，《第1310/97号条例》有关合营企业的规范可能产生某些不可回避的问题。首先，与《欧洲共同体条约》第85条确立的事后控制模式不同，《第4064/89号条例》与《第1310/97号条例》均确立了事前控制模式。据此，所有全功能合营企业的设立均须事先得到委员会的批准。其次，委员会按《欧洲共同体条约》第81条第3款规定对特定全功能合营企业予以豁免可能与欧盟奉行的竞争政策与产业政策相分离的一贯立场相抵触，从而使产业政策侵入竞争法领域。在《关于集中性合营企业与合作性合营企业的区别的通告》[108]中，委员会确立了一项基本规则：全功能合营企业构成集中。然而，该规则从未作为确定合营企业集中性质的法律推定使用，相反，各个案件仍然需要根据案件的具体情况进行分析判断。同时，实践中全功能合营企业自主性的概念和不存在协调行为之间的区别非常细微，两者认定的要素有时相互通用。[109]
根据《第4064/89号条例》第3条第2款和1990年《关于集中性合营企业与合作性合营企业的区别的通告》的规定，协调性要素不仅决定了集中性合营与合作性合营的区分，更重要的是明确了集中性合营与合作性合营的适用依据。认定协调性要素的标准是合营企业不能使合营成员间或合营成员与合营企业间产生竞争行为的协调，竞争行为的协调既不能成为合营企业成立的目的，也不能成为合营设立造成的效果。但此要件的判断在执行中产生了困难，若委员会严格执行此要件，则使许多本应构成集中的合营被排除于集中规则外。因此，委员会于1994年修正《关于集中性合营企业与合作性合营企业的区别的通告》，将合营成员与合营企业之间的垂直协调性排除在协调性的认定外。而其后的《第1310/97号条例》和1998年颁布的《关于“全功能合营企业”概念的通告》则取消了将协调性要素作为划分合营企业的标准和法律适用依据的做法，全功能合营和部分功能合营是否具有协调性要素均受到《欧洲共同体条约》第81条第1款的审查，以判断其是否与共同体兼容。换言之，随着集中规则的扩大适用，第81条的分析也被引入集中规则的分析中，对共同体影响的合营企业，不仅应依据《第139/2004号条例》第2条第2款的规定分析其是否产生或加强市场支配地位，且应依据《第139/2004号条例》第2条第5款规定分析合营企业对合营成员间关系的影响，判断合营成员是否因此产生协调。而此协调性因素应依据《欧洲共同体条约》第81条第1款和第3款进行审查，以判断该合营企业是否与共同体市场兼容。[110]
欧盟理事会2004年颁布的《第139/2004号条例》对合营企业的界定并未作重大的修改，依然采用了《第1310/97号条例》以设立全功能合营企业行为为基础的分析框架，扩展集中性合营企业的内涵，将具有共同体意义的所有全功能合营企业纳入条例管辖，即使存在协调母公司竞争行为的因素也不例外。根据《第139/2004号条例》以及依然有效的1998年《关于“全功能合营企业”概念的通告》等规定，全功能合营企业的认定包含持久性和独立性两个关键特征。1.长期经营标准，即合营企业的持久性。全功能合营企业的存续期限必须是无期限的，或者至少足够长，使相关企业能够发生持续性变化，因此短时间内存续的合营企业无法满足这一条件。合营企业存续多长时间才能够构成长期经营，法律上并没有一个统一的标准，应在个案中根据合营企业所在的市场以及合营企业的任务来认定，并且根据欧盟委员会的执法实践，协议条款约定的企业存续时间并不构成长期经营的基本要素。《关于“全功能合营企业”概念的通告》还规定，如果控制企业向合营企业提供其作为自主经济实体的必要资源，则被视为具有长期经营的意向。2.构成自主经济实体。独立性可以分为外在方面和内在方面。外在方面是指商业行为的独立性。合营企业应以其自身的商业目标为基础，作为独立的买方和卖方在市场上进行交易，必须享有决定产品的产量和价格及选择顾客的自由。合营企业只执行参加合营的企业的某一特定功能而不是进入市场，便不能成为全功能企业。例如，合营企业仅仅从事参与合营的企业的产品的销售代理工作，其仅是母公司业务活动的辅助工具。但合营企业利用一家或多家母公司的分销网络或分销渠道的事实通常不会使其丧失全部功能，在这种情况下母公司仅作为合营企业的代理人进行活动。[111]内在方面是指合营企业应在市场上营运，并能够以独立和持续的方式经营。[112]为达此目的，合营企业必须有专司日常营运的管理部门及独立充足的资产，这样才能成为市场上有生存能力和偿付能力的企业。合营企业是否依靠参与合营企业方的资源也是考察是否构成全功能合营企业的重要因素。在实践中，合营企业失去了参与合营企业方供给或者销售上的不断支持后就无法维持自身经营，其是否能够构成自主经济实体就要受到质疑。例如，在英国电信与美国世界通信国际公司合营案中，由于合营企业只有依靠控制企业的电信网络设施，才能实现自己对客户的服务，欧盟委员会认为它并不拥有自主经营的能力。[113]
可以说，美国企业合营规制的判断标准体现出效果导向，主要采取一种实用主义的做法，按照其排斥、限制竞争效果予以规制，注重相关市场经济活动的增效一体化的形成以及竞争被消除的结果；而欧盟的判断标准体现出功能导向，强调企业联营作为一个独立运营的正常企业是否可以行使其功能。[114]与美国不同，欧盟竞争法分析的重点是对商业协议的不同条款进行法律分类，而不是对合谋行为的禁止形式和合法合作之间的区分。这是因为《欧洲共同体条约》第81条第1款的禁止范围在2000年之前非常广泛，包括涉及效率显著而通常反竞争性损害极小的协议。在2004年《第1/2003号条例》生效之前，缔约方必须将其协定合法化，向欧洲委员会申报，以便根据第81条第3款获得豁免。在实践中，这意味着更严格的处理，不仅仅针对卡特尔和其他赤裸裸的限制，而且延伸到许多促进效率和有利竞争的协议，包括在时间和（或）功能上有限的合作性合营企业。在欧盟，对合营企业的规制方法主要是通过审查个案，以便在合作形成阶段给予豁免。因此，在2004年取消申报制度之前，第81条不仅被用于规制已经发生的反竞争行为，而且是作为市场结构控制的事前手段。由于第81条第1款被广泛解释，实际或潜在竞争对手之间的大多数合营企业被认为违反该条款，必须向欧盟委员会申报予以豁免。美国《谢尔曼法》第1条没有这样的分叉结构，也没有这样涉及个案评估的备案机制和关于其合法性的决定。根据《谢尔曼法》第1条，合营企业的形成通常不足为虑，美国法院主要关注使用合营企业形式来企图掩盖其卡特尔行为或验证在辅助约束的原则掩盖下的非法合谋限制。在欧盟，关于一个合营企业是“全功能合营企业”还是属于条约第81条第1款范围的评估是一项困难的工作。因为在许多情况下，合营企业将集中的要素和独立竞争企业间协同运作的要素结合起来，具有类似变色龙的性质，使其继续成为欧盟竞争法的“问题儿童”。创建全功能合营企业可能直接导致对保持独立的企业的竞争行为的协调。在这种情况下，《第139/2004号条例》第2条第4款规定，上述合作效应将在与集中程序相同的程序内进行评估。[115]
根据《第139/2004号条例》的规定，只要全功能合营企业满足合并控制条例第1条规定的申报标准，则无论是否涉及协同问题，都只受合并控制条例所确立的单一程序规则调整。然而，单一程序并不必然意味着实质性审查的标准也是单一的。全功能合营企业在《第139/2004号条例》下进行两部分测试。测试的第一部分是所有集中都要遵循的，见于《第139/2004号条例》第2条第3款，确定新的合营企业是否可能在共同市场或其大部分中显著阻碍竞争，特别是由于创造或加强了支配地位。第二部分测试仅适用于全功能合营企业，见于《第139/2004号条例》第2条第4款，必须检查合营企业是否以协调保持独立的企业（即母公司）的竞争为其目标或具有此效果。如果是这种情况，这种所谓的溢出效应将根据《欧洲共同体条约》第81条第1款的禁止限制性协议条款受到审查。如有必要，还需要评估合营企业是否会产生效率或促进技术进步，并以第81条第3款豁免协议的方式使消费者受益。被审查的交易适用第81条第1款和第3款所规定的标准，需满足《第139/2004号条例》序言和《第139/2004号条例》第2条第4款所规定的先决条件。《第139/2004号条例》序言中指出，如果在持续基础上履行独立经济体全部功能的合营企业的建立对其他独立企业之间的竞争产生了可评估的限制性后果，第81条第1款和第3款的标准应当适用于这种合营企业。《第139/2004号条例》第2条第4款还具体规定：如果设立一家合营企业构成第3条意义上的集中，并且合营企业的目标或效果在于协调独立企业之间的竞争行为，协调行为应根据第81条第1款和第3款的规定进行评估，以确定该行为是否和共同市场相容。[116]质言之，如果一个全功能合营企业的建立产生了协调母公司之间或母公司与合营企业之间的竞争行为的影响或效果，那么该合营将同时受到集中控制规则和第81条的双重规制。根据上述规定，合作性合营企业（范围已经缩小）仍然纳入第81条管辖。
《欧洲共同体条约》第81条第3款规定的第一项标准很容易得到满足，但仍然存在一些问题。虽然CO表格将第81条第3款规定的标准运用于合营企业的问题时，会考虑合营企业可能带来的效益，但《第139/2004号条例》第2条第4款和第5款的规定限制了该标准的应用。该条明确规定，第81条规定的标准将适用于合营企业所引起的协调行为。易言之，该标准适用于合营企业营业范围之外的溢出效应。问题的关键在于，委员会能否证实合营企业的活动对整个市场带来的效益提高足以抵消合营在溢出市场上可能造成的协调效应。将第81条第3款规定的标准严格适用于纯粹的溢出效应所面临的困难灼然至明。在溢出效应自动产生的情况下，应用对相关企业施加的限制必须是为了实现前述有益目的（产品或分销的改进等）这一必不可少的标准，殊难索解。这些问题不受当事人协议的约束，当事人协议仅涉及合营企业所在的市场。[117]
《欧洲共同体条约》第81条第3款的最后一个标准是，就所涉产品的实质部分而言，不存在消除竞争的可能性。《第139/2004号条例》第2条第5款明确引用这一标准，具有特殊的意义。以《第1310/97号条例》为根据建立的制度，到目前为止还不能在内部逻辑上自圆其说。这一标准最终可能会成为整个制度的关键。若果如斯，前述将第81条的标准适用于集中性合营企业而带来的困难，就会由于该标准的适用而有所减缓，因为该标准非常类似于委员会对其他集中适用的支配性地位标准。在富士通与西门子合营案[118]中，委员会在结构性资产剥离消除了集中各方从事协调行为的动机而不可能造成第2条第4款意义上的竞争减损的情况下，才批准所申报的集中。这和《第139/2004号条例》中优先适用结构性救济措施的规定一致。[119]在任何情况下，在《第139/2004号条例》的调整范围内有限且谨慎地适用第81条规定的标准都是理所当然的。事实上，第2条第4款和第5款的最初数年的适用经验表明，第81条的标准在欧共体集中控制领域的影响颇为有限。[120]
依据《第1310/97号条例》，在欧盟合并控制制度中，可以适用第81条的标准对集中进行协同效应分析，如果集中各方违反了附加在审查决定中关于协同效应的承诺，委员会可能会撤回其决定。与有关集中的决定不同，根据第81条第3款作出的决定有时间限制。因为行为会随着时间改变而发生变化，所以这样规定符合逻辑。根据《第139/2004号条例》，委员会即使根据第81条第3款对集中的协同效应进行审查，也可以在存在协同效应的情况下批准该项集中。为了使集中交易在整体上与共同市场相容，集中当事方必须就这些协同效应作出救济承诺。在通过《第1310/97号条例》时，委员会宣布，只有在例外的情况下，才会撤回根据《第4064/89号条例》和第81条第3款作出的决定。通过这种方式，委员会向基于《第139/2004号条例》作出审查决定的企业保证该审查决定具有持续的法律确定性。然而，在分析结构现象的法律框架中引进第81条第1款和第3款标准，显然会不可避免地引起概念上的问题和法律上的不确定性。审查决定的可撤销性就属于这种问题。如果委员会继续执行其现行的限制，适用《第139/2004号条例》第2条第4款的政策，出现这种法律问题的情况还是有限的。[121]
（三）中国企业合营
美国政府于1998年通过《远洋航运改革法》缩小了班轮运输会议的豁免范围，欧盟于2008年废止《第4056/86号条例》，[122]使班轮公会不再享有反垄断豁免权[123]，班轮公会的组织形式不再依法保留，只得转为采取以联盟（联营）或独立承运人的方式经营。不同于班轮公会，这种联营不具有严密的组织形式，一般也不设立常设机构，是以非价格竞争行为表现出来的运输企业之间的协议。不制定或者协调运价问题是其区别于班轮公会和运价协议的重要特征。由于不超过某一特定市场份额一定比例的班轮公司间的联营协议可以继续享受欧盟《第823/2000号条例》的反垄断豁免，2008年金融危机之后集装箱运价长期在低位徘徊，运力过剩严重，揽货压力严峻，所以班轮公司对于抱团取暖的联盟化趋之若鹜。战略联盟成员其他方面的独立得以确保，不发生资本关系，不存在母子公司的利益诱导、强制支配，也不存在分包隶属关系，[124]在法律上具有生存空间。基于此，2014年2月，中远集装箱运输有限公司（以下简称中远集运）与川崎汽船、阳明海运等组成CKYHE联盟；同年9月，中海集装箱运输股份有限公司（以下简称中海集运）与法国达飞海运、阿拉伯联合航运组建O3联盟，在全球东西主干航线上进行合作。2016年2月，因连续的巨额亏损，中远集运在国资委主导下与中海集运正式合并，实施业务重组，成立中国远洋海运集团有限公司。中海集运完全撤出集运市场；而中国远洋在租入并经营中海集运集装箱船舶和集装箱，收购中海集运经营网络后，成为全球第四大集装箱班轮公司和总吞吐量居全球第二的码头运营商。新中远集运旗下的两个集装箱航运公司仍然分别在各自的联盟内遵守船舶共享协议：中远集运在CKYHE联盟内，中海集运在O3联盟内，直到2017年3月底联盟协议终止。[125]航运联盟与合并的交替和平行发展清楚地显示了两者的差异所在。
根据《中华人民共和国国际海运条例》，如果涉及中国港口某一航线的承运份额，持续1年超过该航线总运量的30%，并可能对公平竞争造成损害的，交通运输部应利害关系人的请求或者自行决定，可以对海洋联盟实施调查。发现对公平竞争造成损害的，可以采取责令修改协议、限制班轮航班数量、中止运价本或暂停受理运价备案、责令定期报送材料等禁止性、限制性措施。《交通运输部关于国际集装箱班轮运价精细化报备实施办法的公告》第3条关于运价备案范围规定如下：备案义务人报备运价前，应先完成班轮运输航线（含互换舱位）备案。该公告中的舱位互换与船舶共享的概念是相同的，船舶共享涉及《反垄断法》的两个问题：第一是合作经营或联营协议，这属于经营者集中的一种；第二是合作经营后，两家班轮公司的船舶将统一运价，所以交通部要求在运价报备时应当将两家公司的运价同时报备，防止滥用市场支配地位，随意提高运价。根据《反垄断法》第20条，经营者集中并不仅仅局限于经营者合并和组建经营实体，通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为也属于经营者集中的范畴。
在联盟的合作形式中，马士基、地中海航运、达飞海运组建的P3网络长期运营联盟计划设立一家有限责任合伙制的网络中心，从2014年起统一负责交易方在亚洲-欧洲、跨大西洋和跨太平洋航线上集装箱班轮的运营性事务。这家在伦敦设立的网络中心根据事先商定的工作程序单独负责管理运营。在费用分摊方面，航运联盟各成员各自承担船舶的运营费用，独立核算并承担成本。本案中，通过规定航次成本（包括租船费、燃油费、港口费、运河费），将合作涉及的所有航线分为若干结算组以统一结算成本并分摊船舶运营成本。由于该网络中心对P3联盟的三家经营者在合作航线上的所有船舶进行日常管理，三家公司仅保留对船舶的技术管理权，所以被喻为航运行业的“福特、通用与丰田的联合经营”。P3的运力规模和合作模式公布后震惊了整个航运界，令排名前二十名的其他集装箱公司个个自危。在欧盟委员会与美国联邦海事委员会都已经审查通过的基础上，中国商务部于2014年6月17日公布《关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定》，这一案件成为继2009年禁止可口可乐收购汇源后第二起依据《反垄断法》禁止实施的经营者集中案件。[126]造成这种局面的原因即在于监管路线的不同。欧盟对联营体的反垄断审查属于典型的事后审查，即欧盟没有相关的联营体协议事前备案制度。这源于欧盟在竞争立法上设立集体豁免制度，无须由竞争主管机构审查是否符合这些条件或者向该机构申请备案，由企业自行评估。竞争主管机构可以“等待与观望”，在后续的监管过程中只有在认为必要时才会介入。根据中国《反垄断法》，商务部将P3联盟视为一种经营者集中，采用事先申报的方式。商务部反垄断局相关负责人表示：经营者集中审查有两种制度，一种是事先申报审查制度，一种是事后监管。我国实行的是事先申报制度，只有申报批准以后才能进行并购。
有学者认为，从性质上看，航运联盟并非经营者之间的合并，不属于《反垄断法》中的“经营者集中行为”。商务部只能“准用”而非“适用”经营者集中的相关规定对P3联盟进行审查。“准用”具有一定合理性，因为航运联盟虽不是法律意义上的经营者集中，但较长时间的航运联盟（P3联盟长达10年）在一定程度上会像经营者集中那样对市场竞争产生长久的影响。[127]这种观点不足为据。虽然P3联盟为了满足各经济体对反垄断的要求，三家共设一个独立的网络运营中心，且该中心不涉及销售、品牌、营运方面的合作，也不涉及收入分摊和利润共享，只承担三家公司所交代的任务，保证合规性以及反垄断竞争性的要求，但商务部认为，本案将形成与航运联盟有本质区别的紧密型联营。商务部禁止P3联盟设立的通告将海运联营分为两类，一类为传统的海运联营体（或称海运联盟），另一类则为“紧密型联营”。前者以船舶共享协议、舱位互换协议为基础开展合作，各联盟成员独立运营，属松散型合作。而P3联盟已经超出传统海运联营体竞争规则的适用范畴，构成紧密型联营的航运联盟。商务部在该通告中极力强调P3联盟的紧密型联营特性，旨在证立其按照经营者集中审查程序进行处理的合法性。有学者批评商务部通告也只是仅仅将该计划冠名为“紧密型联营”这一《反垄断法》及配套法规中都不曾出现的概念，却自始至终都没能论证：P3合作计划是否导致三家国际航运巨头的控制权变更，是否能够对它们施加决定性影响，到底能否构成经营者集中。[128]商务部意识到要区分企业合作协议与经营者集中并非易事，因此在禁止P3实施的决定中并没有给出足够清晰的区分标准。笔者认为，海运联营本身形形色色，介乎限制竞争协议和并购之间，按照欧盟经营者集中审查企业合营自无不妥，关键在于按照经营者集中审查的企业合营标准如何确定。按照商务部的通告，如果是紧密型联营，就由商务部反垄断局进行审查；如果是松散型联盟，则应向交通运输部备案。协议备案后，如果发现其对竞争可能产生严重不利影响，则可由交通运输部、国家发展与改革委员会和国家工商管理总局联合进行事后调查与处理。
虽然从理论上来说国家发改委和国家工商总局可以对企业合营展开执法，但是这两家机构到目前为止尚未将这种权力付诸实施，因而在事实上形成了商务部独享企业合营执法权的局面。2011年，商务部审理了“通用中国”与“神华煤制油”设立合营企业一案。在该案中，商务部依据经营者集中的审查办法对相关市场、市场集中度、市场进入难度等问题进行了调查。至于合营双方签订的有关合营协议是否含有垄断协议的内容，由于并不属于商务部的执法权限，商务部也没有在公告中予以说明，因此不得而知。该案本身就表明同一垄断行为可能同时涉及垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中，只享有部分执法权的执法机构由于主客观方面的原因无法对案件展开全面的审查。对于单个执法机构来说，只要其能够在自己的职责权限内对垄断案件进行审查，至少就其自身而言就已经很好地完成了审查任务，但是这对于那些需要进行全面审查的案件而言，显然是远远不够的。这凸显了人为分割反垄断执法权所带来的弊端。
截至2015年1月7日，商务部共审结1000件经营者集中案件，其中企业合营案件为267件，占总案件数的比例高达26.7%。可以预见，随着经济的发展，将会有越来越多的企业选择企业合营这种形式来开展经营活动。但对于企业合营适用何种法律标准的问题仍然未能厘清。P3联盟“胎死腹中”后，马士基集团旋即与地中海航运组建2M联盟，2M联盟作为P3联盟计划的“缩水版”，规模比P3联盟缩小了25%—30%，承运份额未超过30%这道“红线”，无须中国政府启动调查程序。2M联盟也不设立共同运营中心，两家公司的人员、船队保持独立运营。在商务部看来，2M只是协议，而P3是实体，如果2M联盟果真仅限于舱位互换等合作，就不构成经营者集中，无须向商务部申报，商务部对此没有管辖权。面对全球两大航运巨头联手闯“关”，商务部意识到反垄断执法上的权限交叉与分工的现实，更倾向于把球踢给国家发改委和工商总局，而按照现行的《反垄断法》，作为行业主管部门的交通部并没有反垄断执法的职能，仅能从行业监管的角度根据《中华人民共和国国际海运条例》及其实施细则的规定将协议副本备案而已，至于对合营协议的反竞争性问题的监管更是无形中被置之度外。
五、体系化的建构
所谓三大支柱论实际上仅仅是对于德国以及后来欧盟法律规则的现实感性体认的类型学概括，但正是由于仅仅基于类型学概括，三大支柱之间交叉关系极其复杂。对反竞争行为进行类型化而出现的“限制竞争协议” “滥用市场支配地位”等概念本身具有不周延性或者对于限制竞争行为类型的内在逻辑体认不够深刻，所以导致陈陈相因的混乱论述。例如，限制竞争协议和经营者集中都是由复数主体实施的，合并、收购股份或联营等行为又主要通过协议的方式进行，这使得两类行为之间可能发生交叉，导致对排除或限制竞争的合资行为的认定面临两难境地。滥用市场支配地位行为虽然不要求是由复数主体所实施，但并未排除通过复数主体所实施的滥用行为，而且从各国处理的滥用行为类型上来看，绝大多数事实上都是通过协议形式进行规制的，势必也会使得滥用市场支配地位的行为与限制竞争协议、企业集中行为发生交叉，从而使得反垄断法所规制的三大行为类型在法律适用上出现法律竞合现象。[129]经营者集中虽然通常被视为与限制竞争协议和滥用市场支配地位相对立的行为类型，后两者属于事后规制，而经营者集中属于事前规制，但这仅仅是表面现象，没有从限制竞争行为本身的性质着眼思考，实际上许多国家和地区在历史上或者当下对于经营者集中实行事后申报制度模式不乏其例。从实践论角度而言，由于不是从限制竞争行为本身出发，基于法律政策论的三大支柱体系缺乏抵御因人而异的对反垄断法体系解释。特别是受到美国新自由主义思潮影响，许多学者反对经营者集中的事前审查，寄希望于滥用市场支配地位的事后规制，这种思路无疑将经过漫长演化而日益发达的经营者集中审查重新拉回已然流逝的历史。不可否认，滥用市场支配地位可以成为经营者集中的消极兜底保障，两者之间具有一定程度的相互替代性，经营者集中从表面上看似乎与滥用市场支配地位均为通过状态的竞争限制，并且垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中审查三者似乎在行为和结构两极相反的数轴上呈现依次递增的态势。但是，从逻辑上考察滥用市场支配地位仅仅是经营者集中的衍生物；而经营者集中通常建立在协议基础之上，其与狭义的限制竞争协议的根本区别在于，前者竞争者放弃经济独立性，后者仍然维持经营者在经济上的自主性。从方法论角度，类型学分析无须遵循分类标准的统一，仍然属于问题学的范畴，从问题学迈向体系化分析必须奉行整全性和逻辑性的圭臬才能庖丁解牛目无余遗，否则就会导致体系混乱的缺失。正是由于自身体系化解释存在不足，许多对竞争法素具成见的学者批评，对垄断的指控往往是“欲加之罪何患无辞”，完全找不到内在一致的逻辑性。此外，离开逻辑的支持，所谓三大支柱论无法构成对于不同法律体系的解释力。例如，日本反垄断法的目的是禁止私人垄断和不合理地限制交易，同时禁止采取阻碍自由、公平竞争的不公平交易行为，保证交易公平进行。在美国反托拉斯法中，不合理地限制交易与不公平交易做法并无二致，但日本的反垄断法有独自的发展过程，同行业之间的横的限制竞争行为系“不合理地限制交易”对象，而垂直性的限制行为系“不公平交易做法”的对象，所以日本的反垄断法是由禁止私人垄断、禁止不合理地限制交易和禁止采取不公平交易做法“三大禁止行为”所构成。日本所谓的独禁法三大支柱与我国反垄断法学界流行的三大支柱说大相径庭。[130]日本学术界认为，竞争秩序是确保和维持自由竞争、公平竞争、公平交易三者，不同于美国反托拉斯法中的保证效率是唯一目的而没有考虑到自由竞争，其他的竞争法除保证效率之外，公平、多样化的选择在不同程度上也是目的，保证自由竞争、公平竞争也被纳入考虑，以确保安全和公平贸易，[131]应对独禁法沿着“3本柱＋α”的外形构造加以检讨。[132]波光巌依据产业组织理论认为，“有效竞争”的衡量标准包括：其一，市场行为标准，即有无对价格和数量的共谋，是否存在对竞争者的“强压政策”；其二，“市场结构标准”，即市场集中程度是否很高，市场进入是否容易，有无极端的产品差异；其三，“市场绩效标准”，即产品和生产工艺有无不断改进的压力。独禁法作为实现“有效竞争”的一种手段，进行“行为规制” “结构规制”和“状态规制”。其中，“行为规制”致力于“私人垄断的禁止” “不正当限制交易的禁止” “不公平交易方法的禁止”；“结构规制”致力于“预防经济权力过分集中”，尤其合并、营业受让等股票持有和连锁董事会的限制，企业支配地位过于集中的企业设立禁止等。“状态规制”致力于“垄断状态的规制”。[133]
在德国，对于竞争限制法的体系，维尔纳·措讷赫费将企业竞争限制区分为合作战略、垄断战略和合并战略。[134]其中，合作应该理解为卡特尔事实，垄断应该理解为市场支配地位的滥用，合并可以理解为合并控制的范围。与此类似，因格·施密特区分了协商战略、阻碍战略和集中战略。[135]这种三分法的缺点在于没有显示出法律对各种事实类型的反应。尽管在合作战略或者协商战略范围内基本上适用禁止原则，但对于垄断战略或者阻碍战略、对于合并战略或者集中战略而言都没有从构成要件角度澄清，法律对此是采取一种基本否定的态度，抑或对这种构成要件基本容忍而仅在其滥用时方从法律上加以控制，不得而知。
为了使竞争限制的类型与按照法律后果的处理之间至少原则上一致，费肯杰提出通过措施的竞争限制和通过状态的竞争限制二分法的建议。[136]这种二分法植基于竞争可以是（sein）处于受限制的和变得（werden）受限制的。[137]如果竞争限制是作为一种市场结构的特征而存在，则不应该不分青红皂白地将市场上的一切竞争限制径予禁止，禁止原则是原则上不合适的。对于通过状态的竞争限制基本合适的法律反应是滥用原则，追问被发现的通过状态的竞争限制的事实构造是否有理由加以法律干预并命其承担适当的法律后果。而那些“被造成的”竞争限制，也可以说是通过措施的竞争限制则与此不同，是相关人可以取消的企业战略，这也是原则上必须归入禁止之列的。出于市场功能的社会原因，企业的对手性也应该作为发展和供给机制使用。如果经营者使用其可利用的企业规划限制这种对手性以减轻自己的竞争压力，则与此背道而驰。原则上通过措施的竞争限制应该是受禁止原则支配，并且世界上多数的卡特尔法律秩序就是如此规定的。[138]在某种程度上，在通过状态的竞争限制中的禁止可以被称为具有消除后果的禁止法规，在通过措施的竞争限制中的禁止可以被称为具有妨碍后果的禁止法规。只有通过措施策略而导致的竞争限制被置于控制之下，而且既有的竞争限制，亦即“通过状态”的竞争限制也被置于控制之下，才是一个完整的卡特尔法的立法规划。
费肯杰的二分法具有双重意义：首先，这使得对所有竞争限制的一次性概略分类成为可能并且提示了在此原则上适当的法律处理。当通过状态的竞争限制是特定方式“滥用”所导致，或者当其以滥用的方式被利用时，人们可能对之如其所是加以禁止。行为主义原则是迄今《谢尔曼法》第2条（垄断化）适用所赖以建立的依据，但通过状态的竞争限制也可以受制于滥用性法律，在个别的情况下导致拆解（英国法就是如此），而不是对其施以多多少少较严格的禁止。世界上大多数竞争法对这种通过状态的竞争限制任其存在，只是在其被滥用时加以控制。《欧洲经济共同体条约》第86条和1980年德国《反限制竞争法》第22条即遵照这一原则。但两者的区别在于，滥用按照第86条是被禁止的，而在第22条仅被置于滥用控制之下。按照德国《反限制竞争法》第22条第5款，卡特尔主管机关“可以”否决滥用行为，[139]类似于日本《独占禁止法》第16条采取的滥用监视主义。[140]不过，这一区别并不显著，因为卡特尔主管机关基于履行义务的行政裁量对市场支配地位滥用加以干预。第22条因而是作为行为控制的滥用性法律。其次，这种二分法与美国反托拉斯法划清了界限，后者原则上不认可对“通过状态的竞争限制”的禁止。《谢尔曼法》第2条所使用的“垄断化”概念自始就涉及一种限制竞争的行为，这种行为旨在建立、维持市场支配地位或者类似的扩大了的市场影响的事实状态，或者利用这样的地位或状态。《谢尔曼法》第2条在这里也是以禁止原则为依据。需要进一步指出的是，由于1980年德国《反限制竞争法》第22条和《欧洲经济共同体条约》第86条标示通过法律上反对滥用市场支配地位以保护消费者，这原则上与美国法大相异趣。使用垄断战略或与此类似的阻碍战略，不能最终解释清楚《反限制竞争法》第22条或《欧洲经济共同体条约》第86条的内涵。因此，美国的反托拉斯法也认识到自己面临这样的问题，即基于“垄断化”而必须采取拆解措施。在德国和欧洲共同体法律上就不存在这样的问题。1980年德国《反限制竞争法》第22条和《欧洲经济共同体条约》第86条（《欧洲煤钢共同体条约》第66条第7款亦然）对于市场支配地位的规制并不如此伤筋动骨。这些规章被限制于（这样有利亦有弊）与致力于市场操纵的企业战略进行战斗。由于这种致力的“措施”性质，所以第86条的禁止原则与之更为一致。可以由此在教义学上被清楚分离的问题是，人们是否应该消除（如拆解）既有的市场支配。如果人们想要这样做，则它与通过措施的竞争限制（垄断化）并无多少联系。于是，人们或者可以选择在竞争中发展出来的检测（这在一些国家已是主流实践），或者可以运用政府行为重新安排市场关系，而根本上没有考虑到在前一时期可能存在和从现在才被限制的竞争关系。
按照从强至弱的集中的构成要件划分，对通过状态的竞争限制的控制包括四种事实情况：市场支配、优势市场力量、基于依赖性的市场力量和联盟力量。（1）市场支配，其特征表现为缺乏竞争、缺乏实质性竞争或突出的市场地位。市场支配要通过一系列的标准予以核实，包括市场份额以及资金力量、市场通道、互相结合和市场进入障碍等资源标准。（2）相对于中小竞争者的优势市场力量。这种优势市场力量相对罕见，但其如果存在，不得对中小竞争者施以限制竞争的结果；卡特尔主管机关可以禁止其有关的行为。（3）基于依附性的市场力量，集矢于市场反方和市场临近的保护。竞争者、供货方和需求方受到保护。特别是顾客和其他购买者不得被无理地不同对待，然而一旦这种情形发生，他们有权要求供给。这还在某种程度上涉及德国法上与法国法上“拒绝交易”的相对物。（4）与协会局外人相对的协会力量。
通过状态的竞争限制也可以通过脱离于正常的经济竞争之外的措施形成。此时，企业计划不是或不仅是致力于对竞争参量的追求，而是包括了对竞争的限制。若干企业（或者仅仅一个企业）采取措施阻止、取消或减少竞争强度（对手性）。由于被有意囊括于企业计划之中，其被称为通过措施的竞争限制。这种竞争限制不是通过发展成长而形成的竞争限制，而是通过协定、阻碍战略、市场权势的投入等造成的。根据参与企业的数量（一个或数个）和协定的法律内容，人们可以对通过措施的竞争限制加以分类：（1）不具约束力的协定，这类协定没有被归到《反限制竞争法》第1条之下，但大都是1980年德国《反限制竞争法》第25条第1款和第3款、第38条第1款第11项和第2款、第3款、第4款的规避行为。其与《欧洲经济共同体条约》第85条第1款的不同之处在于，后者包括竞争限制的协同行为。自从《反限制竞争法》1973年第二次修订时引入第25条第1款开始，“君子协议”和类似的不具约束力的协定也被纳入法律当中。（2）具有约束力的协定，即民法上所说的契约，从法律上分为具有共同目的的契约和其他不具有共同目的的契约。从形式上而言，卡特尔可以分为简单卡特尔和辛迪加；卡特尔在辛迪加中添加了一个具有部分功能的共同企业，以负责共同的销售、购买以及某些货物的生产、推广、研究等。（3）限制竞争的康采恩。与卡特尔相区别，其即使在法律上维系独立性，但由于结合丧失经济上的独立性。（4）限制竞争的合并，通过合并使经济上的和法律上的独立性均丧失。所谓“合并控制”（Fusionskontrolle），更加确切地说是结合控制（Zusammenschlußkontrolle），涉及合同，因而亦即通过措施的竞争限制的可允许性或无效性。合并控制与现行德国《反限制竞争法》第19条意义上对市场支配地位的滥用控制没有什么关系。垄断协议被局限于尽管存在竞争限制合同但其经济独立性仍被保护的企业所涉足的合同。但是，如果至少一个介入的企业放弃其经济独立，无论处于康采恩状态，还是处于合并状态，都存在“合并控制”的事实。经济独立的放弃导致市场参加者的减少，并且首先表现为公司法上的事象。通常，出于合并控制的目的，康采恩化和合并化被一体对待。[141]
总括而言，在费肯杰理论中，反限制竞争法的体系化必须从最基本的逻辑出发进行划分，竞争限制的途径无外乎通过状态的竞争限制和通过措施的竞争限制，前者适用滥用控制原则，后者适用禁止原则。在通过措施的竞争限制中，又可以分为通过事实行为的竞争限制和通过协议的竞争限制，限制竞争协议与经营者集中的区分在于前者是以维持经济自主性为条件，后者则放弃经济独立性。因此，其反限制竞争法体系化的架构是：（1）通过状态的竞争限制。市场支配、相对于中小竞争者占据优势的市场权势、基于依赖性的市场权势和联盟权势服从于滥用控制；（2）通过措施的竞争限制受到不同的规制。除了协定以外的竞争限制，特别是使用压力、抵制等，主要是被禁止的。根据协议形式的不同而区别悬殊：（1）不具有约束力的协定在很大程度上受到禁止。（2）卡特尔原则上是被禁止的，并且没有申报义务。例外是允许的，在合法的情况下是受滥用控制的支配。（3）合并是基本被允许的，然而其被设定了详细的申报义务，受到带有妨碍后果的禁止法规的支配。
李小明认为，就限制竞争协议与滥用市场支配地位两者的不同而言，可以将限制竞争协议的垄断行为看作低级阶段的垄断行为，滥用市场支配地位则看作高级阶段的垄断行为。这两种形态之间的关系就是与企业并购的关系，即假定联合的企业如果通过并购成为一个企业，则演变成滥用市场支配地位的形态。[142]笔者不同意李小明将垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中视为三种程度递进的垄断形式而由此出发统合反垄断法三大支柱的体系观，而是认为垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三层保护在范围上如同水波涟漪层层荡开扩展。垄断协议是最为核心的垄断行为，垄断协议以合意或者协调为构成要件，事实上往往伴随滥用市场支配地位，但不具有市场支配地位的企业之间也可能缔结垄断协议阻碍、扭曲或者排除市场竞争。滥用市场地位是单边行为，是已经具有市场支配地位的企业阻碍、扭曲或者排除市场竞争的行为，较之垄断协议是对竞争保护范围的进一步拓展。诚如德国垄断委员会所指出的那样，禁止滥用制度，特别是其中的法律推定，“使联邦卡特尔局长期存在于潜在的具有市场支配地位的企业面前”[143]，有关企业有意与卡特尔当局进行谈判，以澄清其哪些行为可能被视为滥用行为以及如何能够避免卡特尔当局的处分。禁止滥用制度的这种“前期效果”[144]或者预防效果，甚至超出了禁止性法律规定所具有的制裁效果。较之禁止滥用制度，经营者集中控制则进一步扩展防御的区域，是对形成和强化市场支配地位以阻碍、扭曲或者排除市场竞争行为的积极防御，旨在防患于未然。并购控制在于预防，以竞争理由反对尚未滥用市场支配地位而是形成市场支配地位的并购，旨在确保并购交易不会产生、增强市场力量或者便利市场力量的行使，从而使一家或者一家以上的企业有能力“在某个显著期间将价格提高到竞争水平之上”[145]。
六、结论
系统是意义性相互指涉的行为之全体，使得自己和不隶属的环境界分开来。因此三大支柱产出诸种面相复杂交叉不足为怪。正义是在法系统内部代表系统的统一性。为了克服概念法学与利益法学的缺陷，在建构法律体系时必须考虑将规范背后的评价标准以及规范间的意义脉络显示出来，唯有具备此种特性的体系才能够真正为法律适用提供正确指引。为此，必须借助于价值导向的思考方式，如类型、规定功能的法概念以及法律原则等。拉伦茨指出，除了借助抽象概念形成外部体系之外，还应借助类型形成部分可变的局部体系；依凭法律原则建构出完整的内部体系，揭示出法规范的意旨关联和价值脉络；而规定功能的法概念，则可作为沟通内部体系与外部体系的桥梁。接近于现实的类型较之于抽象概念更具体，具有直观性，较能掌握具体事物之丰富内涵与意义关联。美国法属于判例法。在实用主义的笼罩下，简单直观的三大支柱大体满足了研究和实践的需要，但直观式思维能够体验到的是那些外在的可见现象，而隐藏于这些现象背后的深层意义及其脉络关联则游离于视线之外。这种“对象分类式的体系化思维”，正如古罗马法学家的体系化思维：以法学家直接观察或感受到的，同时也是法律规范的对象之分类（人、物、诉讼）为体系化的逻辑基础，都使用分类的逻辑手段，是一种通俗的、直观的、贴近于常人观念的思维模式。类型化对体系化具有重要贡献，但局限也明显存在，这其实成为反垄断法执法体系分疆裂土的伏因。“当人们形构或界定法律概念之时，通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形，而不会严肃考虑那些难以说明的两可情形。”[146]不以任何体系思考为前提就不能找到解决问题的路径。反垄断法三维一体交融杂错的体系化考察并非无用的骚动，恰恰是对目前我国三足鼎立的反垄断执法体制釜底抽薪的解构，表明了这种局面深刻的体系违反。作为目的创设的反垄断法在内容上由简至繁，在保护范围上层层建构、递展，呈现有序性。套用中国传统的甸、侯、宾、要、荒五服制度，[147]垄断行为是反垄断法规范的核心地带，滥用行为是反垄断法规范的腹地，而合并控制是反垄断法规范的外围。但这种“三服”构成反垄断法的版图的体系化解释仅仅是平面的描述，并非立体层级的说明，而且从救济方式切入不是对反垄断法本体论的解释，存在剑走偏锋的缺陷，难以登堂入室，而从关系性思维到体系性思维的发展、整合升华为令人满意的抽象体系尚有很长的距离。为了使构成之体系臻于至善之域，在目的或价值的取向上，必须一以贯之，组成要件的蒐集必求其周全，分析必求其彻底，符合价值一贯性、逻辑统一性、考量整体性和结构层次性的标准。费肯杰不仅在经济法学界堪称翘楚，其在民法、法学方法、法人类学等领域的精深造诣也有目共睹，在法学界有概念大师之誉，其秉持德国法学深厚的理论积淀，非常娴熟地以竞争限制为初始范畴，借用了民法的概念进行反垄断法体系建构。竞争限制既是名词也是动词，包含作为状态的竞争限制和作为行为的竞争限制。尽管德国在竞争法欧洲化过程中于1998年从滥用控制转变为滥用禁止，[148]但对于市场支配地位的控制仍不无必要。我国反垄断法关于合法垄断的控制就可以理解为对市场支配地位的状态控制。所以，这种体系结构并没有过时。费肯杰的反垄断法体系的鸟瞰和概览图式以明了的形式予以归类，用清晰易辨的要素加以描述，正如门捷列夫的化学元素周期表可以指引人们去提炼尚未发现的新元素一样，经过对既有知识的体系化梳理，将我们既有知识的局限性暴露出来，为我们提供了框架性指引。正如美国分析法学家约翰·格雷所言，“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[149]从理论上说，遵循逻辑上的连续分类规则，概念层级排列得越多，越能深刻表征反垄断法体系内部概念之间秩序井然、顺理成章的准确关系。“成文法的理性”是无数法律人的追求和梦想，但精妙的体系化的实现不能一蹴而就，需要经过漫长的发展历程。