论文精选

第一编 金融经济与金融安全

金融秩序的稳定与否直接关系着我国经济能否可持续发展

朱小黄^[1]

中国行为法学会副会长、金融法律行为研究分会会长朱小黄在上海2016年金融法治建设反欺诈论坛上指出，金融体系的健康与否、金融秩序的稳定与否，直接关系着我国经济能否可持续发展。所有的市场都布满了盘根错节的利益，也相应充斥着失去节制的贪婪。随着我国金融市场的不断开放及金融产品逐渐多样化，金融领域内各种侵权、欺诈等不规范的现象也日益突出。尤其是随着互联网金融的迅猛发展，互联网金融犯罪案件呈现快速上升的趋势。据不完全统计，2016年上半年北京检察机关受理的互联网金融案件，已经相当于2015年全年的同类案件数量，其中金融诈骗案件占半数以上。

朱小黄会长指出，由于移动互联网的普及和支付的在线化，金融欺诈呈现以下演变的趋势:一是从线下延伸到线上。以往诈骗主要通过短信、电话来实施，如今金融诈骗的渠道已经开始延伸到互联网、移动互联网。二是呈现技术化、移动化的趋势，如伪装银行网站、400客服电话，利用二维码、各种App、快捷支付、免费Wi-Fi等新技术也逐渐被利用。三是诈骗流程更短、更快。互联网、移动互联网带来用户体验极便捷的同时，也使不法分子实施诈骗的“效率”大为提升。真所谓“道高一尺，魔高一丈”。

在实践中，如何准确区分金融创新与金融欺诈、民事欺诈和刑事诈骗，以及罪与非罪、此罪与彼罪，这也需要我们厘清相关概念，并在理论上不断进行完善。

在论及金融欺诈时，首先会碰到欺诈这一法律术语。从我国法律文本的表达来看，刑法上称为“诈骗”，民法上称为“欺诈”。从表面上看，刑事诈骗和民事欺诈的区别好像是罪与非罪的区别，但实际上民事上的欺诈也越来越多地被规定为犯罪。而民事欺诈侵权与刑事诈骗犯罪还是有所不同的。传统意义上的刑事诈骗是以非法占有为目的的欺骗，是一种财产犯罪；而其他以虚假陈述为手段谋取不当利益的行为属于民事欺诈，不应涉及刑事责任，只是导致法律行为无效。由于这类无效法律行为造成的侵权和当事人的利益损失在民事法律程序中很难得到纠正或补偿，从而导致这种低违法成本的行为越来越层出不尽，令社会焦虑不安，治理方式很自然倾向于利用刑事政策，出现了混淆欺诈的民事性质与欺骗的刑事性质的立法趋势，本来是民事欺诈的行为越来越多地被规定为犯罪，尤其是在金融领域。长期来看，这不是好的趋势。

朱小黄会长强调，这种发展趋势也与我国治理领域长期表现出来的“重刑轻民”和“以刑代治”的司法理念直接相关，即所谓“乱世用重典”。然而，一个稳定的持续发展的社会应该是一个民事法律优先的社会。保护每个人的民事权益是消化社会矛盾，维护公平正义，减少刑事犯罪的法律结构基础。当今很多社会矛盾的产生和激化，其实跟社会违约成本低，受损害者得不到有效的法律救济密切相关，如合同纠纷、伪劣产品等，本质上都是源于民事权益与责任的模糊和民事违约追索的困难。而社会行政与司法体系对此并不以为然，因为司法被高度政治化，而刑法更能体现司法体系的政治价值。因此，社会转型也应包括法治结构上的由“重刑轻民”向民事优先的原则转换。我们所说的反欺诈，更多地要从风险揭示、技术防范、咨询核查、有效追索等方面研究。当然刑事打击也是重要手段。