第4章 导论

每一项实践都保持着自己的特性及其特殊的形态、保持着自身的种种形式和存在条件，从而使这种实践得以维持下来。[1]

在本书中，我将展开“近现代中西法概念理论比较研究”。这类研究，也许是人们熟悉的。但是，我希望本书研究具有独特性。所谓独特，是就相关的问题、思路、内容、方法而言的；我的问题、思路、内容、方法，期待能有别于一般常见的法律、法学上的历史比较研究；更为重要的是，它们希望提供一个新的法学历史的理解方案，当然包括新的知识提炼。在导论中，我主要在这些方面作出说明。

一、“史学”研究

“近现代”一词，标志着历史含义。因此，我首先需要从“史学意识”进入。

在近现代，西方民族国家的法学家，以及法律家，提出了各种各样的法律概念理论；与此类似，当然同样是在近现代，处于现代性焦虑的中国的法学家以及法律家，也提出了各种各样的法律概念理论。怎样研究、认识、理解它们？

对于学者而言，甚至对于一般读者而言，最为熟悉的可能就是曾经阅读过的西方法学史，以及中国法学史这类学科作业中的话语梳理。在这些“史学”中，我们了解了西方，了解了中国，我们大致知道了西方各种理论之间的历史关系，彼此的横向联络；知道了中国各种理论之间的类似关系和联络。于是，西方以及中国的“理论”，被我们研究、认识、理解了。经由这里，西方和中国的那些理论，被当作知识也被我们记忆了，也许，一种“经验”或“教训”也被我们“经历”了。

这样把握近现代西方或者中国的法律概念理论，是正常的；在一定意义上，也是具有合法性的。因为，“史学化”的撰述，以及它所引发的知识记忆，为人们带来了较为清晰的这一时期的法律概念理论的大致框架，以及内容，可能另外包括了对“法律含义”本身的深入洞悉。知识，特别是历史过程中的知识，是可以这样表达的。此外，就学术性的社会分工而言，这样把握提示了必要的学科边界，人们对此是容易认同的。

（一）

但是，其中两个问题是需要追究的。

第一，被描述的思想变迁是否就是“单纯观念”的？

无论西方还是中国的法学史，其中法律概念思想的呈现，基本上是“单纯观念化”的，是从“理论”到“理论”的。我们发现，或者读到，法律概念的思想或者是这样被表达的，或者是那样被表达的，当然，有时我们可以看到被展现的“话语演进”“话语冲突”，还有“话语领导权的争夺”。但是，这种“史学化”的操作，使思想变迁成为“平面”“孤立”的对象，切割了思想与外界的联系；即使知道了从逻辑推论的角度而言思想何以会是如此，理由是什么，人们也依然会产生这样的疑问：思想仅仅是观念推动的？或者，仅仅是自我生产的？

其实，人们早已知道，也如马克思（Karl Marx）曾经说过的，思想不可能仅仅是观念推动的，自我生产的；在很多情况下，经济需求、政治利益、军事压力以及其他社会因素，可以制约或者牵引思想的走向；思想不是那么单纯学术的。

于是，仅仅在观念的层面上描述思想变迁，显然，容易钳制我们原本应该具有穿透力的思考视线，无法看到宏观意义上的“立体”以及经由这种“立体”而来的“相互联系”的更为具有诱惑力的微观社会内容，进而，无法反观思想，在充满循环流动的社会语境结构中揭露思想的深层欲望，揭发思想的实践企图。这对作为学术对象的法律而言，是更为重要的。因为，如同我在本书将要通过历史深入讨论的，在法律语境中，法律实践和法学是特别相互纠缠的；而法律实践，在近现代，本身就是明显与具体的经济需求、政治利益、军事压力等紧密联系的。这个问题，是上述法学史的范式无法回避的困难。

第二，思想的主体经历在“思想”中具有怎样的意义？

思想生产的主体是思想者。思想者的经历，众所周知，是不能忽略的。但是，法学史的运作时常对此视而不见，或者轻描淡写。这意味着，一方面，我们有时无法看到思想主体的经历在法学史中的表达；另一方面，即使有时看到了思想者的“履历”，这一“履历”，对于读者来说，也不过是思想叙述的简单铺垫，比如，作为“生平简介”。人们知道这样一个事实：不同的主体经历并不妨碍类似思想的生产，同时，相反，相同的主体经历并不意味着类似思想的提出；此外，主体经历有时扮演了激励思想生产的关键角色。于是，主体经历和思想的关系，肯定是复杂而有意义的。不将主体经历和思想勾连起来进行考察，我们极为可能忽略了思想产生的一个直接动因；同时，也因此，我们可能无法具体清晰地在上述“思想背景”（经济的、政治的、军事的，等等）和思想之间建立逻辑连接，如果我们已经意识到了两者的关联。主体经历，是我们理解思想和社会相互联系的关键通道。过去法学史的范式，在这方面的作为颇为有限，因而，依然是需要追究的。

（二）

其实，需要追究的，不止这样两个问题。还有其他问题也是不应放过的。

比如，其他学科的思想，经济学的、伦理学的、宗教学的、政治学的思想等，是怎样和法律概念理论发生刺激与反馈关系的？虽然通过法学史，我们知道了，在近现代，其他学科的思想时常影响了法律概念理论，但是，我们不太清楚后者是怎样反馈的，以及反馈之后对于法律概念理论本身又有怎样的进一步的意义。作为个案，边沁（Jeremy Bentham），以及他的学生奥斯丁（John Austin），都是典型例子。对于两者来说，不仅其他学科思想影响了他们的法律概念思考，而且，他们自己的哲学、政治学、伦理学的思想，也影响了他们的法律概念思考。更为需要注意的是，两者法律概念的思考通过反馈的方式，又在影响他们的其他学科的观念，同时回转过来，进一步地调整、加深或者巩固了他们的法律概念设想[2]。于是，在他们的其他学科思想和他们的法律概念理论之间，另外一种需要考察的循环结构，呈现出来。这种结构，在法学史中，是最为不易被人觉察的，但是，它肯定是有价值的。

再如，其他法律观念，民法的、刑法的、宪法的观念等，是怎样和法律概念理论纠缠的？可以发觉，对于民法、刑法、宪法的不同认识，是会影响法律概念思考的。如果认为民法是首要的，法律概念理论容易走向“契约论”的道路，尽管，这当然不是必然的。如果认为刑法是根本的，法律概念理论容易走向“强制论”的道路，尽管，这同样不是必然的。人们认识法律概念的性质，自然主要是从作为实践样本的“这种法律”“那种法律”出发的，是在“法律例子”中概括、提升的；因此，法律概念理论时常是种人们未必觉察的、对某种具体法律的特征进行聚焦描述的抽象理论。反之，又是自然而然的，对于被提出的一种法律概念理论，人们也会在另外的“法律例子”中加以验证，以期使其具有更为广泛的解释能力；或者，反之，在另外的“法律例子”中加以否证，以期发现这种法律概念理论是缺乏解释力的，从而展开质疑、修补、重塑、更新、推翻的工作。在近现代，当法律成为最为耀眼的社会治理方式，法理学成为一门“科学”的时候，这是尤为显著的。可以指出，在此，关键是具体法律特征的理解和法律概念性质的理解是怎样展开互动的。“史学化”的上述研究范式，对此没有作出必要的尝试努力。

（三）

然而，更为需要抓住不放的问题是：这种“史学化”的学术是怎样建构了一个“中心/边缘”模型的思想历史？或者，这样来说：为什么一些思想可以表达为“历史记忆”，另外一些可以表现为“历史遗忘”？为什么一些思想是重要的，另外一些是不重要的？记忆/遗忘、重要/不重要的标准，又是什么？在近现代，通过中西法学史，我们知道西方的萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）、奥斯丁、霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、施塔姆勒（Rudolf Stammler）等，中国的沈家本、伍廷芳、王宠惠、吴经熊等，是历史记忆的对象，是重要的，其他则可能是历史遗忘的对象，或者是不重要的，或者，仅仅是次要的。但是，为什么可以这样建构？

人们当然可以强调，在曾经出现的法学文本的阅读中，这些角色——被视为重要的角色——是经常出现的，是为学者普遍提到的；而学术的“中心”，或者“重要”，正是以这种方式作为表达的。但是，随着法学文本数量的扩展，随着人们阅读对象的铺开，特别是随着“法学生产的地理位置”的不断转换，中心/边缘、重要/不重要，是可以发生变化的。例如，当深入阅读近现代以来德国的法学文本，特别是从近现代美国的法学文本转向近现代德国的法学文本，进而展开不断深入阅读的时候，霍姆斯，慢慢变得并不那么重要，甚至是不重要的，他似乎是被遗忘了，尽管，他在美国学术中好像总是旗帜人物，至今都是“中心”的、“重要”的。又如，相应来说，当深入阅读近现代以来中国的法学文本，特别是从近现代西方的法学文本转向近现代中国的法学文本，进而展开这种阅读的时候，沈家本，慢慢变得似乎特别“耀眼”，甚至是“中心”的、“重要”的，应当是特殊的记忆对象，尽管，他在西方学术中是不重要的，甚至提到“被遗忘”都是不太恰当的。这里，说明着一点，中心/边缘、重要/不重要，本身就是“法学地方性”的。问题可能在于，从不同民族国家的法学角度来看，中心/边缘、重要/不重要，总是不免重新被人定义的。另一方面，从时间向度来看，中心/边缘、重要/不重要的位置关系，也是不免重新被人定义的。曾经“中心”的、“重要”的，时过境迁，变得“边缘”了、“不重要”了；反之亦然。

那么，这里隐藏的深层问题是什么？

众所周知，法律是解决实践问题的，特别是地方化、时间化的实践问题，随之而来的法律实践，则是“地方性”和“时间性”的，也因此，法律概念理论的提出，必须面对“地理历史”中的法律实践谱系，对其作出必要而又有效的回应与解释。学术中的法律概念理论，一直以来都存在着“普遍化”的欲望情结，比如，追求具有普遍解释力的法律定义。当然，这也是一般理论的某种内在要求。但是，如前所述，这种概念理论的提出，是在具体法律样本的追踪中酝酿的。提出者，当然可以像孟德斯鸠（Charles de Secondat，Baron de Montesquieu）那样尽力对世界各国的法律样本进行分类、归纳、总结，然后，期待一个普遍性的“理论胜利”[3]。然而，直接有效地说明本土地方性的法律现象，又是首要的、必需的，甚至是不可避免的。因为，一方面，跨越本土的具体法律进而直接放眼世界的各种法律，从法律认识论的角度来说，是不大容易的，甚至是有些不大可能的，毕竟，其数量也许是浩如烟海的；另一方面，更为关键的是，如此将会首先失去本土的法学学术市场，以及法律市场，从而使法律概念理论的生命力在这些“市场”中无从谈起。因此，我们也就可以看到，霍姆斯的“法律是种预测”的概念定义，在美国普通法的“地方”中，非常容易挑起法学家与法律家的想象[4]；萨维尼的“法律体现民族精神”的特征描述，在德国当时各邦习惯法依然非常盛行，而且各邦法律权力依然难以统一的“地方”中，非常容易激起法学家与法律家的情绪[5]。从时间上说，作为例子，因此，我们也就可以看到，萨维尼的主要观念——民族精神中的法律——在德国民法典的草拟进入实质阶段之前，是权威性的理论，但是之后，其权威性让位给了潘德克顿学派（Pandektistik）这样的法律实证主义。[6]

这一深层问题，一旦凸显出来，也就更为无情地暴露了某些“中心/边缘”模型的法学史的先验霸权意识；此外，反向逐一回到前面几个问题的追究，也就更为清晰地提示了，忽视法律概念理论与带有“地方性”“时间性”的诸如民法的、刑法的、宪法的观念的关系，忽视法律概念理论与同样带有“地方性”“时间性”的诸如经济学的、伦理学的、宗教学的、政治学的观念的关系，忽视法律概念理论和主体经历的紧密连接，忽视法律概念理论和具体社会背景的有机互动，是非常不恰当的。

这一深层问题，一旦凸显出来，甚至更为彻底地说明了，不断地重新书写法律概念理论的“他者”历史，是可以的，也是可能的，甚至是必要的。

于是，关于法律概念理论的“史学”研究，需要新的理解。

二、“比较”研究

在近现代，一个为人十分熟知的事实是：民族国家法律的早期交往。法律的早期交往，意味着一个民族国家不可避免地要对其他民族国家展开法律、法学上的认知、研究，有时还包括了猜测、想象；而猜测、想象，有时不可避免地又是认知、研究的前提。在这一过程中，法律以及法学意义的“异邦”，逐渐地被建构起来，其中，对照比较，则是必经的手段。当然，前面提到的“法学地方性”，已经暗示着“比较”问题，因为，“地方性”意味着“不同地方”这一事实；而将“不同地方”的法律概念理论联系起来的时候，对照比较，又是自然而然的。在此，“史学”研究走向“比较”研究，几乎是必需的。作为学术的法学努力，也是这样操作的。那么，怎样看待这里学术意义上的比较，或者“比较法学”？

以往的法学比较研究，包括法律概念理论上的比较研究，为人们提供了“异同”的知识，提供了异同产生的因果理解，另外，提供了历史中不同法律概念叙事的历史渊源的认识，以及不同法律概念理论的已经展现或者可能展现的推论演绎空间的差异，进而，将法律以及法学理论，从横向、纵向两个方面，以并排互映的方式，搭建起来。之中，除了由此及彼、由彼及此的理解把握，人们可能进一步地得到了“优劣”对照的提示，同时，也如前面开始提到的，人们可能在另一层面上“经历”了“经验”与“教训”，进而，得到了如何改善本国法律、法学的他者启发。

但是，三个问题在这类比较研究中被忽略了。

（一）

第一，“世界流通”的问题。

法律概念理论的比较，既可以是宏观的，也可以是微观的。比如，德国与英国法律概念理论的比较，可能是宏观的；德国萨维尼与英国梅因（Henry Maine）法律概念学说的比较，可能是微观的。然而，无论宏观的还是微观的，比较的叙述手段，在一个方面，容易限制人们的思考视野。这里的意思是说，这种比较，易使人们总是注意“两者之间”的问题。当然，比较也可以在“三者”或者“N者”之间展开。然而，问题是同样的：人们依然得到的是“彼此之间”的内容。这里需要追问的要害，在于“二元分立”或者“多元分立”。

可以指出，如果回到近现代时期，人们可以看到一个“移动”现象：随着民族国家法律的早期交往，一种法律，一个法律概念，可以经过一个民族国家进入另外一个，从另外一个再进入第三个，依此持续。当然，还有反之而行的，也即经过后一个民族国家逆向进入前一个，从前一个逆向进入更早的一个，不断回溯。比如，西方早年传教士信奉的法律观念，通过其自身的世界游历，可以传输给他所进入的一个民族国家，或者，依此传输给多个民族国家；留学生在一个留学地或者多个留学地所学习的法律观念，经过环游，以及回国的方式，可以被带到留学生新留学的民族国家，以及留学生自己的民族国家。反之，这样的传教士，又可以将被传教的民族国家的法律观念，逆向带回传教本国；这样的留学生，又可以将留学派出国的法律观念，还有某个环游逗留地的法律观念，逆向推往留学的目的地。在法律概念中，就传教这一途径而言，宗教性的法律定义学说的全球“移动”，可能是个典型例子；就留学这一途径而言，萨维尼的法律定义学说的全球“移动”，可能是个典型例子。此外，在人物“环游”的旁边，还有文本的“环游”，比如，直接的外文阅读、翻译本的阅读等。[7]

在此，一个“世界流通”的概念，凸显出来。

在“世界流通”概念中隐藏的信息是这样的：其一，现在认为的某些所谓“普遍性的法律”，或者“法律观念”，是经过不断“流通”而形成的，准确来说，是不断经过特定的某些民族国家在社会学术实践中的“传输”而形成的，然后，成了今天认为的“世界法律产品”；其二，与此相连，这些所谓的“普遍性”的“法律”，或者“法律观念”，尤其是作为典型例子的“现代法律概念”的普遍意义，是在充满微观话语权力斗争的流通中逐步建构的，或说，是在具体微观的殖民/反殖民、接受/反接受、推广/反推广、模仿/反模仿的对垒中，逐步获得思想领导权的，它们，并非本身就是“普遍”的。就其二来说，正如本书部分章节深入讨论的，在近现代传教士、留学生的传输各种法律概念理论的过程中，我们可以清晰地发现这种斗争，或者对垒。

经过这一信息的揭示，我们可以发觉，“二元分立”或者“多元分立”的比较研究，不可避免地面对这样一个追问：针对近现代而言，被比较的两个民族国家的法律概念理论，比如，前面提到的德国与英国的法律概念理论，以及被比较的两个人物的法律概念理论，比如，前面提到的德国萨维尼与英国梅因的法律概念理论，它们，究竟在什么意义上是作为原本自我的“存在”而被比较的？近代时期，英国有人去过德国，对德国的某种法律理论至为欣赏，从而效仿，例如，奥斯丁即是如此，因而在他的著述中便有德国法律观念的踪迹[8]。而萨维尼的著作，不论翻译过来的，还是原文的，在梅因所在的“学术地方”广为流传，梅因自己也了解了这些内容，因而在梅因的思想中，难以认为没有萨维尼的“副本”。[9]在这个意义上，“英国理论”难道是一个不包含“德国理论”的英国理论？“梅因理论”难道是一个不包含“萨维尼理论”的梅因理论？由此，人们似乎难以认为“比较”可以在原本自我的“存在”的比较意义上加以展开，难以认为，“比较”所强调的“彼此之间”，是一个真正的“彼此之间”。这意味着，近现代的特殊“流通”历程，已经在某些重要方面冲击了原本自我“存在”之间比较的特定模型，瓦解了“彼此之间”的概念。进而言之，越是从近代移向现代，人们越是可以发现，原有的“比较”预设模式，包括“彼此之间”的位置理解，似乎无法像其最初设想的那样在两个或者多个“独立”对象之间加以展开，它本身必须面对冲击，从而调整自己；必须说明，原有的“被比较的对象的设定”，是否掩盖了，至少是部分地掩盖了，一个经由“相互流通”而来的彼此裹挟、融合的“同类”问题。当我们将“近现代”和之前的没有“民族国家法律的早期交往”的时代，比如古代，对照起来，这一点，可能是更为明显的。

如果深入思考，我们另外可以发觉，由于“世界流通”的存在，甚至作为典型例子的影响奥斯丁的德国学说，或者，萨维尼的学说，其本身也有一个接受他者思想的问题。比如，影响奥斯丁的德国学说，就与法国19世纪初期的与拿破仑法典制定运动紧密联系的立法学派的理论，有着渊源联系。[10]萨维尼的学说，也与法国某些法学的理论，有着某种关联。[11]在此，一个有意思的关于“理论踪迹”的系谱现象，逐渐清晰浮现：在“世界流通”的背景中，一个法律概念学说，极为可能总是经由另外一种法律概念学说，演化而来；而且，这可以是不断延宕的。这意味着，在近现代，即使承认法律理论可能有着一个“来源”，但是，追溯这个“来源”，也许是意义不大的；相反，重要的是，应当在理论链条系谱和影响这一系谱“生长”的社会微观对垒斗争之间建立思考空间，将理论演化和具体实践活动的相互关系，揭示出来，追问为什么一种法律概念理论可以这样而不是那样游走，其对法律实践究竟意味着什么，以及法律实践又是怎样“推动”“要求”“限制”法律概念理论的。就此而言，原有的“比较”模式，必须面对知识谱系学和知识社会学的严厉挑战。

此外，与“世界流通”概念中隐藏的信息相互联系，一个新的问题也会逐渐清晰起来：微观话语权力的斗争，在殖民/反殖民、接受/反接受、推广/反推广、模仿/反模仿中的微观对垒，它们，本身对法律概念的生产，具有怎样的特别意义？显然，原有的“比较”模式，在此是存在盲点的。

（二）

第二，中西对立的问题。

对于中国学者而言，最为熟悉的比较研究，可能就是“中西比较研究”。当然，一些西方学者，在现当代，也非常热衷于这类“中西”的比较研究。在法律以及法律观念，包括法律概念理论的中西比较研究中，一种典型的“二元对立”模式，颇为明显地呈现出来。这一模式，要么建立了一种现代性的“中西对比”，从而说明中国走向西方的必要性，甚至必然性；要么建立了一种反抗现代性的“中西对比”，进而说明中国保存自我的必要性，直至不可妥协性。当然，也有折中的观点：建立“取长补短”的“中西对比”。

针对近现代，人们当然不能否认“二元对立”问题的存在。的确，经由中国传统法律、法学而来的“近现代中国法律、法学”，有时存在着“如何面对西方”的问题。例如，延续中国古代法律许多内容的《大清律例》，有时，存在着“怎样面对西方刑法、民法，当然还有其他法律而自我调整”的问题；延续中国古代“政治思想和法律思想合而为一”的法学知识，有时，存在着“怎样面对西方职业化”的法学知识的问题。

但是，如果我在前面提到的“世界流通”的概念可以成立，尤其是经由“世界流通”概念而来的“相互裹挟、融合”的概念可以成立，那么，“二元对立”的问题，也就可以转化为“中国是如何卷入、参加世界化的”这样一个问题；而且，随着近代移向现代，也就可以转化为“已经部分世界化的中国如何进一步地卷入、参加世界化”的问题。在“世界化”的概念中，“中国”的身份，不断发生变异，“中国”不断在“失去自我”“融入他者”的过程中，改变着自己的内涵。于是，在近现代，人们可能更多的是面对着这样一个问题：在“中国”内部隐藏的“部分西方”，怎样面对西方？这意味着，作为例子，当我们注意清末民初中国的各种法律，以及法律思想，并且将其与西方法律和法律思想进行对比的时候，我们实际上至少是在某些层面上将清末民初中国法律和法律思想中的“部分西方”，与西方进行对比。在这种对比中，是否存在着学术上的合法性？或者，可以这样来问，将研究的重心从“单纯对比”转向“复杂巡视”，是否在学术上是更为恰当的？

当然，对于“中西对立模式”而言，这还是一个表面上的问题。

一个更为深入的问题是，当不断发掘近现代中国法学家、法律家的法学文本的时候，人们可以发现，至少其中相当一部分的文本，并没有预设“中西对立”这样一个后来为人固守的理论模式。从那一时期的中国法学家、法律家的法学文本，特别是今天意义的“法律专业”的法学文本来看，它们，有时似乎是在淡化中西对立的意义上，讨论一般性的法律问题。比如，正像本书第五章、第八章所涉及的，包括我在一篇论文[12]中详尽描述的，民国时期的法律学者，知道中国传统的各类法律制度、法律学说，知道西方以往的各类法律制度、法律学说，然而，他们时常将其作为“没有民族国家身份”的制度资源、理论资源，来讨论普遍性的问题。在他们看来，一个规则秩序，一个法律原理，一个制度学说，是在全球各个“地方”可以普遍加以分析阐述的对象。在本书分析讨论的吴经熊、张志让、李晋、费青、黄右昌等民国法学家、法律家的例子，当然还有本书的其他例子中，我们可以清晰地发现这一点。于是，需要深入探讨的是：当被分析的对象，比如民国时期职业化的法律学者，他们的学说本身就忽略“中西对立”的时候，是否在任何情况下，后来的研究，都可以继续运用“中西对立”的模式来认识这一时期的法律概念理论？或者，有限定地来讲，即使承认“中西对立”的情形在近现代是部分存在的，我们也需分析，就法律问题这一具体语境而言，“中西对立”的情形，究竟是主要的，还是次要的？

我们可以发觉，在某种意义上，“中西对立”的理解模式来自对近现代中西政治、经济、文化的宏观对峙的认识。在近现代，中西早期的面对面的军事斗争、政治争夺、经济博弈和文化撞击，也许要比中西早期的法律交往，来得更为刺眼，更为“触动了中国人的自尊”，因而，更为引人注目；在时间上也许更是“早期”的。在那样的斗争、争夺、博弈、撞击中，“中西对立”，也就更易为人所记忆。正是在这种记忆中，甚至更是由于在这些斗争、争夺、博弈、撞击中的“中国惨痛教训”，一种“二元对立”的理解模型，逐渐具有了延伸到其他理解领域的理由和根据。在“船坚炮利”（林则徐语）、“救国图强”（康有为语）、“师夷制夷”（魏源语）、“中体西术”（冯桂芬语）等语词号召中，对法律、法学的理解，几乎完全成了军事、政治、经济和文化的附属理解。因此，即使是在考察法律、法学问题，诸如林则徐、张之洞、康有为、魏源、梁启超、孙中山等首先在军事、政治、经济、文化上颇为重要的人物的法律思考，远比职业化的法学家、法律家，如沈家本、伍廷芳、吴经熊等人的法律思考，尤其是同时以及稍后的更为职业化的其他法学家、法律家的法律思考，来得更为具有“意义”。这里，其他方方面面的“更为刺眼”“更为早期”，特别遮蔽了具有一定独立性的法律、法学的问题，进而，在中国的比较法学中，压抑了本应独立注意的法律、法学的比较可能。可以指出，在此，如果看到了“二元对立”理解模型得以延伸的理由和根据，那么，我们是否也应看到对其限定甚至修正的理由和根据？进而言之，我们是否需要理解“中西对立”模式背后隐藏的问题？

（三）

第三，中国视角的问题。

“中西对立”的比较学术，自然不是完全不适当的。因为，其中隐含着一个“从中国角度看”的立场。无论学习西方的“现代性”观念，还是固守传统的“反现代性”观念，还是折中取舍的“缓和中西”的观念，都意味着一个“期待中国应当怎样发展”的欲望存在。但是，在学术操作的意义上，西方的比较法学，在“法律科学”层面上的影响是重大的。当“中西比较”在学者手中越来越从实用、实践的目的（我们都知道，在中西遭遇的初期，中西比较，无论在实践家还是在理论家的视野中，总是，而且必然是比较实用化、实践化的，因为需要解决的问题是具体实践的、具体实用的）转向抽象、理论的目的，当其本身越来越成为一门纯粹学科的时候，“中国视角”，也在逐渐失去了自己的存在。在这个过程中，自诩“科学”、客观中立的而且外在于各个民族国家法律、法学立场的比较法学，作为现代学科，逐步宣扬了一种“世界视角”，[13]在中国的法学中，随之逐步替换或者压抑了“中国视角”。

然而，可以发觉，同时也如一些敏锐的学者所提醒的[14]，所谓的“世界视角”，其实是种变相的“西方视角”，是西方中心主义的。一方面，“世界视角”的提出本身，就是缘自西方的；另一方面，比较的内容，总是以西方作为轴心的。此外，比较的标准、方法、目的等，也是依据西方的“科学”意识形态来建构的。所有这些，几乎都在“走向西方”。因此，“科学”的、客观中立的比较法学，无形中成了西方主义的同时又是另外一种改头换面的“现代性表达”的法学话语。

其实，这点，也未必就是更为关键的问题所在。更为关键的是，在这种转换过程中，真正的中国问题，时常被忽略、漠视、放逐了。法律是务实的，是要解决具体实践问题的，因此，法学尽管可以成为学术化的，然而，也必须重视务实的品性。如果这一观点是有益的，而且是需要坚持的，那么，重新凸显“中国问题”的意识，则是无法回避的。在此，“中国问题”是这样的：其一，中国后来的法律、法学的发展，和近现代的中国法律、法学的变迁，有着紧密联系；其二，其中一部分，作为民族国家发展的直接手段之一，不断地发挥着作用；其三，其中一部分，作为适度偏离“民族国家的大军事、大政治、大经济、大文化”的社会制度、社会思想，不断地自我独立化地发挥着作用；其四，在后面一部分的那些制度、思想中，有些内容，恰恰是因为中国独特的现实而存在的。作为例子，我们能够感到，近现代以来，中国一直面对着因人口逐渐增多而累积出现的范围广泛的贫困、落后、挣扎，于是，一种“从中国出发”的左翼制度、思想观念，无论作为民族国家发展的直接手段之一，还是作为自我独立化的制度思想，从未消失，甚至相反，倒是逐渐兴盛，最终，其成了长期以来的中国最为重要的现实之一。应该指出，这一作为例子的“中国问题”，是不能也无法视而不见的。在此，将其纳入比较法学的视野，显然，是非常有价值的。这一纳入，在重新构筑比较法学的某些内容的同时，在重新调整“中西比较”的某些方法、标准、目的的同时，也在质询着所谓“科学”、客观中立的比较立场，进而在深层方面质询着西方中心主义，以及以另外一种形式出现的“现代性观念”，最终，也将提供一种重新思考中国法律、法学建设的他者方案的可能：概括来说，我们无法回避“中国问题”的立场，反而应当坚持这一立场。

显然，正统的比较法学，尤其在中国后来发展起来的正统比较法学，在此，几乎是没有什么可观作为的。在这个意义上，提出“中国问题”的意识，实际上是以否定之否定的方式，辩证地将近现代初期曾经出现的、实际实用的“中国问题”意识的比较尝试，予以“增添新鲜内容”的还原，进而，调整新的比较策略，拓展比较法学的认识空间。

（四）

另外可以补充的是，在此，提出需要反思“科学”的、客观中立的“世界视角”的问题，与前面提到的需要重视“世界流通”的思想，并不是潜在矛盾的。因为，其一，“世界流通”的概念，本身就是淡化“前进目标”意义上的西方中心主义的，甚至是否定这种西方中心主义的，其中强调的是，各个民族国家法律、法学的“流动参与”，并不假定何者是天然的更重要的，或者比较次要的，尽管，从法律、法学的生产来说可能存在着“从何处流转过来”的问题（但这也未必就是一个真问题，见前文）；其二，“世界流通”的概念，本身也不是号称“科学”的、客观中立的，在“流动参与”观念的提示中，是可以承认甚至鼓励“本国立场”的，“流动参与”的行动，本身就是本国实践这一目的推动的，也需在实践目的的变换中不断调整，更为准确地说，在“世界流通”概念的背后，人们可以发现一个“如何从本国出发解决本国实际问题”的期待。因此，在法律语境中，带有西方色彩的“科学”的、客观中立的学术意念，并未在逻辑上紧紧尾随我所提出的“世界流通”的思想。于是，“中国问题”的意识，可以成为“世界流通”概念的一个延伸。反之，“世界流通”概念，可能恰是“中国问题”意识的前提基础之一。

三、思路和观点

正是因为上述关于法律概念理论的“历史”研究、“比较”研究存在着某些缺陷，笔者将尝试在如下几个方面作出学术努力。

（一）

第一，我将探讨这样一个问题：在近现代，就法律语境而言，法学家的身份和法律家的身份的彼此融合，具有怎样的特殊意义？

与当代相比，正如本书后面一些篇章所不断提到的，近现代中的法律概念理论的生产者，时常更为明显地将法学家和法律家的双重身份，紧密地结合起来。具体来说，他们时常更为表现为不仅担当“法学教授”的社会角色，而且担当“法官”“律师”甚至“立法者”的社会角色；并且，时常在具体的法律实践中，亲力亲为地、相互融合地发挥两类角色的职场专业作用。

人们当然可以认为，近现代是法律职业内部社会细化分工的开始阶段，因此，角色的“不分彼此”，特别是在具体的法律实践中“相互融合”，是自然而然的；也因此，在这个基础上形成的法律概念理论，以及其他法律理论，是比较笼统、粗糙的，而笼统、粗糙的表象，也是不足为怪的。这样，相互融合的身份，并不具有怎样的特殊意义。

但是，这里的一个研究目标是，更为彼此融合的角色身份，以及在具体法律实践中将其不断贯彻，可能更为凸显着理论中的法律理论和实践中的法律理论的紧密纠缠，以及法律实践对于法学分析的至关重要。法律是要解决实际问题的（我不断地重复了这点，因为这是我的研究的核心预设之一），因此，身为法学家的同时，又从事着法律职业的实践家的工作，也就更为容易使法律理论的思考者，去反省理论中的法律理论在实践中的具体意义，以及实践中的法律理论对一般理论本身的反射刺激。另一方面，近现代呈现的各种军事、政治、经济、文化上的斗争，当然包括法律上的斗争，以及由此而来的价值分歧，经过宏观转为微观，并且顺此而产生的影响，也较易使处于双重身份的思考者，站在自己的立场，去提出不同的法律主张，进而表达不同的作为一般法律观念的法律概念理论。于是，法律概念理论，极为可能表达着包含具体斗争内容的理论/实践的双重欲望。在此，一个颇有研究价值的深层问题可以牵引出来：在法律语境中，一般性的法律概念理论如何可能，或者，“科学”的普遍化法律概念描述，是否实际上可以还原为具体法律实践中的带有立场性的思想表达？此外，我们可以进一步地追问：一个看似可以普遍化的法律概念思想，是否实际上是种个体化的、带有具体价值倾向的实践法律概念主张的话语传播，包括国内的和民族国家之间的话语传播？

比如，19世纪初期至中期的萨维尼，既是著名的法学教授，又是重要的立法大臣，而且，时常接受法院的邀请撰写司法判决的意见，将自己的法律思想带入法律实践[15]。同样，19世纪初期至中期的奥斯丁，既担任了法学教授的职位，又从事过律师职业，而且之后长期担任政府法律委员会的顾问，去提出针对实践问题的法律意见，同样将自己的法律思想和法律实践相互勾连起来[16]。与此类似，民国时期的吴经熊，也在担任法学教授的同时，出任法官，展开律师业务，参加立法委员会提出立法意见，甚至草拟立法，在自己的法律理论和法律实践之间建立具体的互动联系[17]。在这样的社会角色的混同纠缠中，以及通过法律实践，萨维尼的“民族精神”式的法律观念，奥斯丁的“法律命令”式的法律观念，以及吴经熊的“社会文化”式的法律观念[18]，是否可以简单地理解为普遍化的“科学”学术的努力？即使他们自己认为，自己的学术努力正是较为纯粹的、普遍化的“科学”努力，我们也许依然需要这样一个观点：在19世纪德意志的具体法典制定的斗争中，人们才能更好地理解萨维尼的思考理念；在19世纪英格兰的具体立法改革——特别是由边沁开始倡导——的斗争中，人们才能更为恰当地理解奥斯丁的学术工作；在20世纪初期民国的立法内容纷然杂陈而为人们广泛争论、法律判决不断引起各界的思想矛盾的背景中，人们才能更为丰富地理解吴经熊的意识追求。因为，同时作为法律实践的一分子，他们，似乎从来没有从充满价值企图的法律斗争中抽身出来，去“闭门造车”地冥想法律观念。进一步说，我们也许需要这样地看待问题：经由角色身份的融合这一微观途径，人们在某个方面才能更为具有穿透力地洞察萨维尼、奥斯丁、吴经熊等人的设想在理论/实践双重场域中的真实位置，以及它们在法律概念理论变迁中的真实意义。毕竟，我们需要意识到，他们的设想，是在以身份纠缠作为标志的、社会化的个人实践中孕育的，是在法律化的学术/实践的双重斗争市场中生产的，而这样的市场，既在制约他们的孕育、生产，也在接受他们设想的同时调整自我需求。

所有这些，在“近现代”这一特殊时期，也许可以找回其历史的“具体起源和答案”。

（二）

第二，我将研究一个“法律行动者”视角的问题。在此，作为界定，“法律行动者”的视角，含义是指一个总是内在于法律、法律概念理论活动的参与者视角。

如前所述，近现代中西法律、法学的历史比较研究，时常自觉或者不自觉地将“大军事、大政治、大经济、大文化”的观念，去压抑了具有一定独立性的法律、法学问题的观念。在此，所谓“具有一定独立性”，是指两个方面的含义。其一，法律、法学有时是在民族国家之间的宏观冲突的军事、政治、经济、文化的边旁自我存在、变迁的。其二，法律、法学与宏观冲突的军事、政治、经济、文化的彼此关系，并不一定是以后者影响、牵引、制约前者来实现的，它们之间是互动的，而互动的结果之一，也许是前者有时决定了后者。

就第一个含义来说，如果深入近现代各个民族国家的内部，我们时常可以看到，许多法律、法学问题，比如，日常的婚姻、协议、收养、登记、侵权等制度，以及相关的法学思考，比如，典型的法律概念理论，并不因为民族国家之间的宏观冲突的“大军事、大政治、大经济、大文化”的在场，而改变自己的日常性质。作为例子，正如人们时常意识到的，在近现代，民族国家之间宏观的军事、政治、经济、文化的对抗，即使在某些方面显示了一个民族国家对另外一个民族国家的“占领”“控制”，也不意味着后者在地理意义上全面地被“占领”“控制”。于是，在本国领土的许多层面上，相当一些日常性的法律、法学活动，依然是按照自己的内在模式继续运作、变迁着（当然不是完全不受宏观方面的影响）；其中行动的人物主体，时常依然是以“解决具体法律实践问题”的方式进入、参与法律活动的，并不怎么关心民族国家的“大方面”。在这个意义上，看到一个与日常法律、法学活动相关的观察视角，是必要的。而这一视角，如果视为日常的“法律行动者”的视角，那么，就意味着，用来观察近现代一个民族国家和另外一个民族国家之间相互关系的军事、政治、经济、文化行动者的视角，不能压抑，更不能排斥掉，这一“法律行动者”的视角。与此相关，“法律行动者”视角在今天的理论意义在于：当代广袤的一些日常中国法律秩序和法学思考，和近现代的中国日常法律、法学活动，有着千丝万缕的延续联系，是不能完全依赖宏观的社会政治文化解释框架，特别是“中西之间如何”的这种宏观的二元冲突框架，作出说明的。

就第二个含义来说，当法律、法学和宏观军事、政治、经济、文化有着互动关系，甚至有时决定了后者的时候，人们也就需要看到法律、法学自身的有时存在的“领先”作用。这里并非是说，法律、法学自己有时有着多么了不起的旗帜影响，法律、法学由此应该成为社会的基本甚至唯一的治理形态与话语，而是在说，在一定意义上，法律、法学有时可以成为重要的征服对方的一种策略手段，而在成为这种策略手段之际，可以拥有自己的演化路线。从实践看，在近现代，人们时常可以发觉中国与其他民族国家之间的法律、法学意义上的争执，比如，最为明显的例子，也许就是关于治外法权的争执。在这种争执的背后，当然存在至关重要的军事、政治、经济包括文化的觊觎、对垒、较量，而且，这些宏观因素，大致来说是基础性的、决定性的。但是，不能否认，争执的各方也都努力在法律、法学上夺取“说理”的控制权，试图通过“法律说理”战胜对方，从而凸显了法律、法学——包括法律概念理论——作为有效手段的独立价值。正是在这个意义上，我们才能进一步地理解，作为例子，为什么林则徐在军事、政治、经济、文化斗争准备的过程中，翻译研习国际法、他国律例，试图和“外夷”在法律、法学上一决高下；[19]而在民国初期，为什么东吴大学法律学院非常重视“租界”的法律冲突的研究，试图使中国政府在面对“西人”时可以更为主动、有力[20]……当然，恰恰是在这里，如果透过表层深入地挖掘，那么，在另一方面更为深入的知识社会学的问题是：法律、法学，包括法律概念理论，如何在成为一门“手段学问”的时候，恰恰巧妙地顺此培育了近现代法律专业的兴起，进而带来了法律技艺的发展，使法律职业最终逐步有效地成为能和军事职业、政治职业、经济职业、文化职业相互“抗衡”，并且分享社会资源的“合法一方”，甚至，从社会角色身份的意义上，奠定了“现代法治话语”的“人员基础”。

此外，“法律行动者”的视角，另有这样一个学术功能：避免将近现代历史研究中的后殖民主义话语范式在中西法律、法学的比较研究中简单地加以延续。前面，我提到了警惕西方中心主义，以及现代性的问题。在历史比较研究中，将西方中心主义、现代性问题提示出来，并且给予揭露，是后殖民主义话语的有益警觉。[21]但是，在法律语境中，只有将“法律行动者”的分析模型带入“中西关系”中，才能深入、完整地——相对法律、法学而言——澄清西方中心主义、现代性等观念所存在的“自身困境”的问题，才能将后殖民主义话语的有益警觉，转换为法律分析、法学分析这些领域的有益警觉。具体来说，当看到了前面提到的“具有一定独立性”的两个含义，我们也就可以意识到，恰恰因为法律、法学可以在一定意义上自在自为地存在、演化，而且，法律、法学——包括法律概念理论——在特定情况下具有策略手段上的决定意义，所以，中西关系的理解，有时，则必须要从摆脱了“西方影响中国/中国回应西方”模式束缚的微观法律活动这一角度，去展开。在此，独特而又深层的问题是：在中西关系中，法律、法学——包括法律概念理论——的具体交织交往活动，究竟扮演了怎样的历史角色，以及，怎样以微观方式、由点及面地构筑了今天复杂的法律局面，而这样一种法律局面和“中西关系”究竟具有怎样的联系？

从更为普遍的“学术功能”来说，“法律行动者”的视角，也许能使一般的法律、法学的历史比较研究避免成为其他学科意义的一般历史比较研究的学术模仿，进而，避免缺乏“法律、法学”的独特意义，从而避免对法律学科没有实质性的学术推进。

（三）

第三，我将围绕法律概念话语问题，研究宏观背景和微观背景究竟在什么意义上可以相互联系起来。前面，我强调了一个“法律行动者”的视角，强调了法律、法学问题和“宏观问题”的适度分离。但是，像所有人都认为的那样，我也认为在近现代法律问题有时和“宏观问题”明显地联系在一起。因此，宏观背景和微观背景的联系，对于法律概念理论问题，又是需要讨论的。

针对近现代法律概念话语的研究，正如前面提到的，以往学术操作已经注意了宏观背景和微观背景的问题，而且，有时，也隐约地暗示了两者的相互关联。但是，这种注意、暗示，是比较简化的、含糊的，也即较为简单地或者模糊地“看到了”“提到了”宏观背景的影响作用，以及微观背景的影响作用，包括两者的相互关联。在一定意义上，这种注意和提示，没有觉察两种背景相互关联的内在机制。而对于法律概念话语来说，这种内在机制，可能是比较重要的。在我看来，某些层面的具体法律实践，也许是理解这种内在机制的一个途径，也许能使人们对宏观背景和微观背景的相互联系的认识，更为具体地清晰起来。因为，在近现代，对法律概念话语提出者而言，某些层面的具体法律实践，由于前面提到的“法学家”和“法律家”的角色混同，时常具有了“法学色彩”和“法律色彩”的双重搭配；而在这些层面的具体法律实践中，实践的参与者不会，而且不能，回避宏观背景和微观背景的双重压力。在这种双重压力中，法律概念话语也就带有了可以分析辨识的宏观背景因素和微观背景因素。另一方面，犹如前文已经暗示的，法律概念话语提出者，是不能无视法律职业市场和法学职业市场需求的。法律职业市场和法学职业市场的需求，有时不仅体现着宏观背景的实质影响，而且，相对法律概念话语提出者而言，还孕育着微观背景的隐蔽滋生，比如，个人所遭遇的法律工作的环境，个人所面对的法律职业收入的回报，以及个人从事教育的法学院的学科模式等。而法律概念话语提出者的法律实践本身，恰恰又是在回应这里所说的市场需求的过程中展开的。其实，作为例子，在本书所提到的许多近现代法律概念理论提出者的经历中，我们都能发现，某些层面的具体法律实践，是如何通过“法学色彩”和“法律色彩”的双重搭配，折射着宏观背景和微观背景的影响，以及，是如何通过法律、法学职业市场的需求，带出宏观因素和微观因素的图像的。

具体的法律实践这一概念，在近现代，揭示了法律概念话语提出者是怎样行动的，是怎样将法学话语推入法律事件、怎样将法律事件融入法学话语的。因此，这一概念，在“某些层面”的限定下，可以卓有成效地将理论生产过程的宏观背景和微观背景勾连起来，使人们深切地感受知识社会学的策略在法律、法学历史比较研究中的灵动、智慧。然而，最为重要的是，这一概念，如同“法律行动者”的视角这一概念一样，并且与其相互并列，可以使人们明确地发现法律语境中的历史比较研究，如何可以实质性地不同于其他领域的历史比较研究，如何可以避免法律、法学的历史比较研究成为其他领域的历史比较研究的简单延展，从而如何可以独立自身。它对近现代法律、法学的立体化的深度研究，进而启发当代法律、法学的立体化的深度研究，既是提纲挈领的概念，又是“核心激励”的概念。

（四）

第四，从微观实践的角度，我将研究“中国因素”和“西方因素”在近现代究竟是在什么意义上对撞的，以及对撞的结果是在怎样的意义上可以对之作出判断的。

首先需要说明的是，在我看来，在法律、法学领域里，当然也在法律概念理论领域里，近现代的“中国因素”和“西方因素”，是通过具体的阵地战来展现自己实力的。这里包含着两层含义。其一，虽然我们可以认为，总体上看，近现代的中国法律、法学呈现了“中国因素”不断退却、“西方因素”不断推进的局面；但是，这仅仅是在“似乎如此”的意义上的一种认为。因为，一旦深入微观领域，我们可以感到，说明究竟是“中国因素残留着”还是“西方因素渗透着”，是个并非容易判断的问题。例如，在制度上，就司法方式而言，因为“审判”和“调解”在中国各个“地方”中的近现代意义上的长期共存，我们很难断定这是中国的胜利，或者西方的胜利。因此，这里的“阵地战”是激烈的、胶着的。其二，即使需要或者允许作出一个总体上的“中西胜负”的判断，不论其是否“似乎如此”，我们也必须通过具体的阵地战去归纳、概括和总结。而归纳、概括和总结所面对的问题是：法律、法学的领域——包括法律概念理论的领域——是非常广泛的，我们难以在各个层面上逐一考察进而宣称究竟中国是主要的，还是西方是主要的。于是，认为“中国因素和西方因素通过具体的阵地战来展现自己实力”，是现实的。

然而，这些又不是特别重要的。特别重要的是，有些被认为是中国本身的法律、法学的内容，在西方，我们也能发现彼此相像的对应物；反之亦然。例如，前面提到的“调解”，众所周知，就不是中国独有的，在西方比如美国我们也能看到这样的纠纷解决方式。再如，中国古代法家提到的工具式的“法律概念理论”，正像民国学者早已提到的[22]，在近代英国边沁、奥斯丁的法律实证主义理论中，也能找到对应的观念表达。反过来看，即使是为后来中国学者津津乐道的英国普通法制度，其在早期，和中国封建帝王派出特定人物（比如钦差大臣）或特定机构解决纠纷，也是颇为类似的；早期的普通法法院，实质上正是皇家派出的代表国王意志的“巡回治理”机构[23]。

这提示着，一方面，我们需要谨慎小心地对待被建构出来的“中国”和“西方”，[24]仔细看看究竟哪些可以归属“中国”，或者归属“西方”；另一方面，在仔细识认之后，从微观实践的角度去具体分析“中西”关系，是更为具有逻辑根据的。

微观实践角度的“中西分辨”，在理论上，还有一个重要的意义：促使我们在具体的法律实践中洞察“中西”背后的实质问题。具体来说，在“中西”背后，有时可能隐藏的不是“西学东渐”“西方影响中国/中国回应西方”的问题，而是中国内部各方怎样利用“中西”话语，去展开具体法律实践斗争的问题。[25]例如，在近现代，当大量讨论西方历史主义法律概念理论，特别是萨维尼式的“民族精神”“民族习惯”等话语包装起来的一般法律观念的时候，而且，当将其和西方实证主义法律概念理论联系起来并且“对立起来”讨论的时候，这些讨论背后，可能恰恰潜藏着“如何对待中国具体立法作用”“如何对待中国民间习惯”“如何对待城乡各自规则的关系”等中国内部的斗争意识，以及“中国法学家、法律家面对中国其他阶层”的职业利益的争夺焦虑。我们可以发现，在近现代中国，这些斗争意识和争夺焦虑，从来都是非常现实的。民间习惯，或者相对城市规则的乡村规则，从来都希望保留自己的运作天地；早期的中国法学家、法律家，从来都希望在社会分工中获得名正言顺的职业担当和利益分配。而历史主义和实证主义，极为可能成为反对或者支持“可否保留”“保留多少”“可否获得”“获得多少”的话语根据。在此，可以觉察，不是“中西彼此如何”影响着“中国自身如何”，而是“中国自身如何”挑起着、推动着“中西彼此如何”。因此，“中西分析”，有时，需要而且必须转换成为“中国分析”的问题。而具体的法律实践，可以为这样一个问题的深入分析，提供独特而又切实的思考路标。

（五）

当然，需要补充的是，以上提到的第一、二、三、四等方面研究的学术努力，依然是在历史、比较的方法中展开的。同时，我的研究，尽管主要是围绕法律概念理论而展开的，但是，其具有一定的普遍性的努力意图，我希望这种研究，不仅可以提出近现代中西法律概念理论比较研究的新思路，而且可以拓展近现代中西与法律、法学有关的其他方面的比较研究的新途径。

四、内容、方法和材料

（一）

基于上述研究目标，就内容安排来说，在第一、二、三章，我将通过中西人物的具体接触，以及这些人物对中文、西文“法律”概念的具体使用、翻译，去探讨近代初期中西法律概念理论在某些方向上是怎样变迁的，以及这一变迁和微观个人经历、微观政治斗争、微观法律实践、宏观话语背景是怎样联系在一起的。当然，探讨之中，包含着中西微观互动纠缠的仔细分析。这三章的研究，是为后来进一步的中西比较研究开辟一个独特的引导路径，同时，强调了“中国视角”的开启。

具体来说，在这三章中，首先，我将从早期的西方传教士艾儒略和汉儒杨廷筠是如何使用汉文“法律”一词这一问题切入，分析其中涉及的中西法律观念，以及这些法律观念和两人的具体社会经历、政治欲望、法律认识的相互关系，并且分析汉文“法律”字词究竟是怎样在中西微观纠缠中实践的，然后，揭示这种实践在中西历史比较上的意义。

其次，我将分析接下来的历史中，中国的“康熙世界”和西方的“孟德斯鸠世界”，是怎样推进汉文“法律”观念和西文“法律”观念演化的，以及在各自推进的过程中，又是怎样彼此发生微观人物联系的，怎样和微观法律活动相互连接的。而且，我将分析，这种微观人物联系，以及和微观法律活动的相互连接，在何种“互通”意义上，影响了后来的汉文“法律”概念的走向，以及西文“法律”概念的走向；因为，它们在近代历史中本身就是非常重要的。之后，我将详尽阐述，这种历史比较考察可以得出的针对法律概念分析的理论价值，特别是与“世界流通”概念相关的“地理学科话语”的理论意义。

再次，我将分析鸦片战争前夕，诸如斯当东（George Thomas Staunton）、马礼逊（Robert Morrison）、麦都思（Walter H.Medhurst）、郭实腊（Karl F.A.Gützlaff）等深谙汉文的西方传教士，是怎样在具体语词使用、翻译的双语活动中，结合背景意义上的中西法律观念和法律活动，展开话语实践的；其背后，又是如何隐藏着重要的具体政治目的，这些政治目的，又是怎样辩证地和法律概念相互裹挟的；因为，所有这些，对于“近代转向现代”这一时期的汉文“法律”概念的变迁本身具有不可忽视的作用，这从“中国角度”来讲，尤需提到。

最后，我也将在联系前面两章理论分析的基础上，进一步提示所有考察就“中西法律概念理论相互关系”而言的意义。

（二）

在第四章，我逐步拓展了对比中的中西法概念理论的语境视野。在延续“微观分析”路线的时候，我将在更为丰富的“周边环境”上，使比较研究在更为广袤的平台上得以推进。我将表明，对于法律概念理论，将其临近相关的各种“影响因素”加以辨识，并且加以对照，可以加深中西法律概念理论的对比认识。

具体来说，我以西方的法律学者奥斯丁和中国的法律学者丘汉平作为典型个案，分析、比较他们各自法律概念理论的“语境条件”。这些“语境条件”包括：第一，其他学科重要人物思想的影响；第二，其他学科学术实践的影响；第三，具体部门法学实践的影响；第四，个人职业经历的影响；第五，微观法律实践的影响；当然，还有其他等。以此作为基础，我将揭示具有一定普遍意义的关于法律概念理论的“社会建构”的问题。同时，我将分析论证，作为法律概念理论的具体生产者，法律学者，本身不仅仅是被动的、被影响的，其在近现代对“周边环境”又有辩证的反向推动；由此，作为话语实践，法律概念理论是十分生动而且具有活力的。

（三）

从第五章开始至第七章，我将在语境拓展考察的尝试之后，首先，收回视野，转向深入比较中西法律概念理论自身的内在逻辑。我将表明，以中国视角作为限定，在西方某种法律概念理论中，我们可以发现其和中国大致同期的某种法律概念理论能够“彼此贯通”。这种“彼此贯通”，是重要的。因为，它可能标志着不同的法律概念理论时常面对着相似的社会实践问题；此外，它可能标志着，不同的法律概念理论，也许可以在逻辑上彼此扶助，推进对方的理论演绎。于是，我将提示，对待中西比较框架也许需要一个新的在内在逻辑上深度描述的模式理解。

具体来讲，我将从特定的“中国意识”出发，比较中国的早期左翼革命法学的法律概念理论，和美国的早期实用主义法学的法律概念理论。我将说明，剖析两种理论思考的内在推论，以及将其论证方向揭示出来，我们可以发觉，前者的深入进路之一，正是后者的话语期待；反之，后者的潜在逻辑之一，正是前者的理论欲望。当然，作为重点，我特别强调了从当时以及后来的“中国国情”出发，实用主义法学的法律概念理论究竟具有怎样的协助左翼革命法学更为富有实践性、更为富有解决中国实际问题的能力的意义。我进而论证了一个观点：针对中国的历史现实，“左翼”与“实用”的法律观念的相互结合，无论正统的“现代法律主义”在中国怎样不可阻挡地前进发展，依然是无法回避而且需要认真对待的思想努力；其在场，几乎是必然的。

其次，另一方面，在理论深度描述之后，我将这两种颇具挑战性的法律概念理论，像处理其他法律概念理论一样，放在了较为普遍的法学学术语境、社会政治语境和较为具体的个人政治实践、法律实践的背景中，加以考察。但是，在此，必须强调的是，这种考察不是重复前面篇章的语境式考察，而是具有这样一个思考意图：就理论话语的“激进”特点而言，其和学术性的强烈反叛、社会政治的特别动荡、个人实践的显著坎坷、法律活动的异常复杂，究竟是在什么意义上相互联系的？这里较为深化的理论路径是这样的：第一，法律是保守的，因而需要一个相对来说较为统一一致的法学学术共同体的集体认同，一个相对来说较为平静的社会政治条件，在理论提出上，应该需要一个生存较为稳定的职业群体。但是，第二，为什么情况有时恰恰是相反的，比如，法律本身并不总是保守，而且，即使保守也未必就和法学学术的集体认同是对应的，即使保守也未必就和平静的社会政治条件、稳定的职业群体有着联系。其中，是否可以简单地用“法律是稳定的然而不能一成不变”的公式加以概括？或者，是否可以考虑，实际上因为各种复杂因素促成的立场态度，引发了法律内部的资源争夺，从而引发了法律保守性的复杂呈现，并且这是不可避免的？第三，如果立场态度十分重要，作为立场态度表达的“激进”的法律人，其是怎样策略地在面对法律保守之时，将学术斗争、社会动荡、个人逆境的因素融入（自觉或者不自觉地）法律实践之中？所有这些，是第六章、第七章的若干隐蔽主题。

当然，这几章的努力，也是将前面几章的“个人比较分析”转向“学派比较分析”的一个实验。

（四）

在第八章，我分析了与所有法律理论，当然主要是法律概念理论，相关的一个问题——法学权威。在我看来，法律概念理论的“凸显话语”，是和人们总是推崇的法学权威紧密联系在一起的。在近现代，这样一种紧密联系，可以导致许多问题的追究，比如，当法学权威的理论成为“经典”的法律理论的时候，是否其中一定就是“普遍性”的学术尺度在发挥着作用？在这个独特的历史时期，“经典”是否也像库彻（John M.Coetzee）所说的，是历史建构的，而非本身就是“经典”的[26]？与此相连，法学权威是在什么因素影响下成为“权威”的？这些因素是否需要仔细分辨，剥离因果？法学权威和法学学科的发展欲望、斗争欲望存在着怎样的联系？是否这种发展欲望、斗争欲望推动着法学权威的不断生产，然后，后者的不断生产又在挑起着这些欲望？是否在法学学术和其他学科学术的职场利益争夺中理解“法学权威”的存在，更为恰当？最后，回到法律概念理论本身，在近现代，法学权威在法律概念理论变迁中究竟扮演了怎样的角色？

当然，在近现代的中西对照中，法学权威的问题可以导致另外一些与本书主题直接相关的问题：第一，是否只有西方才有法学权威？这一问题的背后是这样的，是否在近现代，中国法学学者总是“面向”西方的，因而这一时期的中国学者生产的法律概念理论是“追随西方”的？第二，如果答案是否定的，那么，是否又需要重新看待这一时期的“中西法学关系”？第三，换个角度，当认为法律是解决实践问题的，法学是与法律实践相呼应的时候，而且，当认为法律具有地方性的时候，这本身是否就意味着如果域外权威的理论不能解决问题，则替代性的“本土权威”理论走上本土历史舞台不可避免，从而中西法学权威在中国法学中的“变幻”，比如，中国的法学权威替代西方的，是自然而然的？实际的历史考察，似乎可以印证这点。第四，将视线拉回到近现代，通过当时语言的世界性（比如许多学者精通多种外语）和留学的互通性（比如域外学习访问是比较普遍的），并且如果我们可以看到这是真实的，那么，为什么不能认为，这一时期的中国法学研究更多地带有了淡化中西二元对立的“世界法学研究”的特点，从而，并不是西方法学权威总在引领中国法学走向西方？在这最后一章，针对这些问题，我将尝试概括性地作出一些探讨和分析，进而，将中西近现代法概念理论的比较研究，在一个方向上加以推进，并且，暗示这种比较研究可以在多个方向上加以展开，从而说明这种比较研究在学术上的开放性。

（五）

就研究方法来说，在本书中，首先，我将特别以“个案研究”作为学术手段，将具体的、特定的法律概念理论对象放在历史过程里的某个特定期待、事件、经历、环境、关系中，展开分析；或者这样来说，从微观入手，将理论与实践、人物与背景、思考与欲望等具体关联的细节机制揭示出来。我放弃了通常的将中西总体理论进行总体比较研究的较为宏大的模式。

在我看来，“个案研究”方法，在历史比较研究中，有其优点。其一，清晰明确，可以使人在对比中从具体经验层面上直接拿捏具体知识的流变。其二，深入透彻，可以使人避免平面地理解理论对象，以立体方式从理论到实践，再从实践到理论，从人物到背景，再从背景到人物，从思考到欲望，然后再从欲望到思考，不断并且反复地推进，从而把握一种“对象的层次结构”。其优点预示着深度揭示福科（Michel Foucault）意义上的“知识/权力”关系。宏大模式，由于过去的运用是普遍的，缺乏新质，同时，其本身没有摆脱“平面简单”的意识，从理论到理论，不能解释理论的“社会动力”；另外，则是不能说明或者证明为什么“总体”就是一个较为真实的“总体”，或者，代表了一个实际的“总体”。于是，宏大模式需要一定的方法论上的悬置。

当然，“个案研究”正如人们总是提到的，是个体化的，具有无法顾及更多对象的“孤立说明”的特点，因而，也有自己的问题。但是，在我的“个案研究”方法中，一方面，我将在深度描述具体“一个”的时候，时常和其他“N个”展开相互印证，借用历史宏观平台的其他资料进行相互对照；另一方面，更为重要的是，我将特别注意“一个”之中的某个对象因素是怎样和同类的他者对象的因素发生现实关系的，并且将其勾连起来。这里的意思是说，我不仅尽力注意“一个”在“普遍说明意义”上的问题，而且，在另外一个层次上，着重注意“一个”是怎样和“N个”相互往来的，进而，从另外角度去挖掘人们期待的普遍意义，不使“个案研究”成为封闭的。

就第二个层次的意思来说，从近现代的历史状况本身而言，由于各个方面的“世界流通”，“一个”和“N个”实际上的确是有来有往的。例如，作为典型例子，中国的吴经熊不仅去过美国，认识了美国的霍姆斯，而且去过德国，认识了德国的施塔姆勒，并且成了好朋友（当然，吴经熊另外认识了其他中国学者和西方学者），因而，他们的理论、期待、事件、经历、环境、关系，就具有事实上的某种“交换”[27]。我们可以发觉，将这种“交换”进行历史层面上的某种还原，我们也就可以从另外一层意义上深入洞悉三个个案——吴经熊理论/霍姆斯理论/施塔姆勒理论——在中西历史比较研究上的另外意义的潜在“普遍性”。这在方法上是更为具有挑战性的。

（六）

其次，与前面相互联系，我将特别注意法律概念理论的“社会建构”的分析。这是知识社会学的方法运用。毫无疑问，知识社会学的方法在法律理论分析上的运用是人们比较熟悉的。但是，对于具有提纲挈领的“法律概念理论”，尤其是比较意义上的“法律概念理论”，这种方法并不常见。

另外，这种方法在法学分析中也是需要推进的。就需要推进来说，以往的知识社会学方法在法学中的运用，更多地注意了“单向的社会建构”，比如，更多地注意了各种社会因素怎样单向地影响了法学思想的生产；没有特别注意“理论与社会”的复杂互动，比如，社会因素和法学思想是怎样相互纠缠的，以及互为刺激的；而复杂互动，也许是更为重要的，这对法律、法学而言，尤其如此。

复杂互动的意义在这里之所以是可以提出的，是因为，法学理论与法律实践有着微妙关系。一方面，法学理论可以从法律实践提炼出来，正如人们习惯理解的那样。另一方面，在法律实践中，法学理论时常扮演着十分重要的“干预”角色，甚至有时就是法律实践的一个组成部分。因为，如同德沃金（Ronald Dworkin）早期法律理论所分析的，当在法律实践中需要论证自己的法律主张的时候，人们不可避免地需要运用“抽象”“一般”的法律理论，包括法律概念理论，作为自己的论证资源；于是，法律概念理论有时不知不觉地成了“法律”的一种正式渊源，其和所谓的法律规则、法律原则，交织在一起，成了法律决定——比如判决——的重要根据。[28]当法学理论成为法律实践的一个组成部分，特别是成为影响社会实际的法律决定的一个重要根据的时候，我们可以发觉，问题也就不是单纯的“法律理论来源于法律实践”，然后，单纯的“法律理论再影响法律实践”，相反，问题而是可以转换为：纠缠成为一体的法律理论和法律实践，是怎样面对法律理论的？

在此，社会建构的分析，显然不能是单向的，从社会到理论，甚至不能是从社会到理论、从理论到社会的简单来回的走向运动，而是应该成为“理论/社会的内在环流”的分辨运作。在这个意义上，知识社会学的方法，在保持原本自身意义的同时，也就需要在法律、法学领域中得到新质的推进发展。

在本书中，我将尝试这样的方法运用和改进。

（七）

就研究材料来说，在本书中，为了和上述研究方法相互呼应，在涉及理论的“社会建构”分析的时候，我将不仅注意通常所说的“官方正史”资料，而且注意“游记”“日记”“书信”“回忆”等辅助资料。同时，我并不排斥学界已经大致研究过并且普遍承认的第二手历史资料，这种排斥，对于历史分析似乎是没有什么理由的。此外，我将注意当下的“一般经验常识资料”的利用，作为协助。当然，一切资料的运用，是以“基本可信”作为前提的。就此来说，我可能更为注意的是“历史理解”，而非历史资料本身的辨析。

另一方面，就“中西法律概念理论”这一主题而言，尽管相关理论生产者的“文本”资料的运用应当尽量是原文，而且我也尽力地使用原文，但是，对于现有的较为成功并被人们认可的汉译作品，或者英译作品，我也采取径直使用的态度。此外，对于“转述”的文本资料，我也同样采取不排斥的态度，只要这种“转述”大体可以认为是可靠的。

概括来说，一切材料的运用，是以“尊重可信”作为基础的，目的大体在于构筑理论分析的经验平台。

（八）

现在，我们可以进入历史比较研究了。

注释

[1] [英]斯图亚特·霍尔：《编码、解码》，王广州译，罗钢校，载罗钢、刘象愚主编：《文化研究读本》，北京：中国社会科学出版社，2000年，第345页。

[2] 参见本书第四章。另关于奥斯丁，一个较为微观细致的考察，参见Eira Ruben，“John Austin' Political Pamphlets，1824-1859”，in Perspectives in Jurisprudence，ed.，Elspeth Attwooll，Glasgow：University of Glasgow Press，1977，pp.20-41.

[3] 众所周知，孟德斯鸠在《论法的精神》中展现了这样一种欲望。见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上、下），张雁深译，北京：商务印书馆，1961年。

[4] 参见本书第五章。

[5] 参见本书第八章。

[6] 参见本书第八章。

[7] 与这些例子相关的讨论，参见本书第一章、第八章。

[8] 参见本书第四章。

[9] 关于这个问题的讨论，参见Michael Hoeflich，“Savigny and his Anglo-American Disciples”，American Journal of Comparative Law，37（1989），pp.25-26.

[10] 参见Karl Mollnau，“The Contributions of Savigny to the Theory of Legislation”，American Journal Comparative Law，37（1989），pp.84-86；另见Hendrik Hommes，Major Trends in the History of Legal Philosophy，Oxford：North-Holland Publishing Company，1979，p.208.

[11] 参见本书第四章、第八章。

[12] 刘星：《民国时期法学的“全球意义”——以三种法理知识生产为中心》，载《法学》2006年第2期，第35-52页。

[13] 这在当代中国学者熟知的诸如法国学者达维德（René David）的比较法学中，可以看得一清二楚。达维德的观点，参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，第12-21页。

[14] 例子，参见[美]杜赞奇：《从民族国家拯救历史：民族主义话语与中国现代史研究》，王宪明译，北京：社会科学文献出版社，2003年，第3-38页。

[15] 我在本书第四章开始，不断提到了这个例子。

[16] 参见本书第四章。

[17] 参见本书第八章。

[18] 关于吴经熊的这个思想，见吴经熊：《法律的基本概念》（《改造》第4卷第6期，1922年），载吴经熊：《法律哲学研究》，北京：清华大学出版社，2005年，第3-13页。

[19] 见林庆元：《林则徐评传》，南京：南京大学出版社，2000年，第246-249页。

[20] 参见[美]康雅信：《培养中国的近代法律家：东吴大学法学院》，王健译，贺卫方校，载贺卫方编：《中国法律教育之路》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第261页。

[21] 参见杜赞奇：《从民族国家拯救历史：民族主义话语与中国现代史研究》，第3-38页。

[22] 参见本书第六章。

[23] 早期普通法法院的“治理”性质，及其与国王集权的关系，见[英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧、马呈祥译，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第17-18页。

[24] 关于被建构出来的一个“西方”，并且与此相关的问题，参见[美]爱德华·W.萨义德：《东方学》，王宇根译，北京：三联书店，1999年，第6-7页。

[25] 关于这个问题的一般性讨论，可以参见刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，载《中国社会科学》2004年第5期，第24-36页。

[26] 参见John M.Coetzee，Stranger Shores：Literary Essays，1986-1999，New York：Viking，2001，pp.1-16.

[27] 参见本书第八章。

[28] 参见Ronald Dworkin，Law's Empire，Cambridge：Harvard University Press，1986，pp.3-44.