第一部分 民事官司总论

第一章 谁告和告谁

第一节 民事官司的一般流程

在准备打民事官司之前，我们首先要对案件的诉讼风险进行评测，如是否找到了适格的被告，是否在诉讼时效内，证据是否合法充分，对方是否具有偿债能力，是否需要采取财产保全措施等。只有对诉讼风险进行评测，才能够决定是否启动诉讼程序，如何启动诉讼程序，启动什么样的诉讼程序。

一、评测诉讼风险

诉讼风险，是指当事人在诉讼活动中可能遇到的一些争议事实以外的因素，影响案件审理和执行，致使其合法权益无法实现的风险。诉讼风险既不包括争议事实本身的影响，也不包括当事人法律意识和不正之风的影响。诉讼风险的产生主要有以下几方面的原因：^[1]

1.起诉不符合条件

当事人起诉不符合法律规定条件的，人民法院不会受理，即使受理也会驳回起诉。

当事人起诉不符合管辖规定的，案件将会被移送到有管辖权的人民法院审理。

2.诉讼请求不适当

当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整，对未提出的诉讼请求人民法院不会审理。当事人提出的诉讼请求要适当，不要随意扩大诉讼请求范围；无根据的诉讼请求，除得不到人民法院支持外，当事人还要负担相应的诉讼费用。

3.逾期提出诉讼请求

当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉，超过人民法院许可或者指定期限的，可能不被审理。

4.超过诉讼时效

当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为三年（特殊的为一年）。原告向人民法院起诉后，被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的，如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明，其诉讼请求不会得到人民法院的支持。

5.授权不明

当事人委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等事项的，应在授权委托书中特别注明。没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的，诉讼代理人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。

6.不按时交纳诉讼费用

当事人起诉或者上诉，不按时预交诉讼费用，或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的，人民法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。

当事人提出反诉，不按规定预交相应的案件受理费的，人民法院将不会审理。

7.申请财产保全不符合规定

当事人申请财产保全，应当按规定交纳保全费用而没有交纳的，人民法院不会对申请保全的财产采取保全措施。

当事人提出财产保全申请，未按人民法院要求提供相应财产担保的，人民法院将依法驳回其申请。

申请人申请财产保全有错误的，将赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。

8.不提供或者不充分提供证据

除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外，当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求，应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的，可能面临不利的裁判后果。

9.超过举证时限提供证据

当事人向人民法院提交的证据，应当在当事人协商一致并经人民法院认可或者在人民法院指定的期限内完成。超过上述期限提交的，人民法院可能视其放弃了举证的权利，但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。

10.不提供原始证据

当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，特殊情况下也可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。提供的证据不符合上述条件的，可能影响证据的证明力，甚至可能不被采信。

11.证人不出庭作证

除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外，当事人提供证人证言的，证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证，可能影响该证人证言的证据效力，甚至不被采信。

12.不按规定申请审计、评估、鉴定

当事人申请审计、评估、鉴定，未在人民法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用，或者不提供相关材料，致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的，可能对申请人产生不利的裁判后果。

13.不按时出庭或者中途退出法庭

原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退出法庭的，人民法院将按自动撤回起诉处理；被告反诉的，人民法院将对反诉的内容予以缺席审判。

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退出法庭的，人民法院将作缺席判决。

14.不准确提供送达地址

适用简易程序审理的案件，人民法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时，因当事人提供的己方送达地址不准确，或者送达地址变更未及时告知人民法院，致使人民法院无法送达，造成诉讼文书被退回的，诉讼文书也视为送达。

15.超过期限申请强制执行

向人民法院申请强制执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过上述期限申请的，人民法院不予受理。

16.无财产或者无足够财产可供执行

被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的，人民法院可能对未履行的部分裁定中止执行，申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。

17.不履行生效法律文书确定义务

被执行人未按生效法律文书指定期间履行给付金钱义务的，将支付迟延履行期间的双倍债务利息。

被执行人未按生效法律文书指定期间履行其他义务的，将支付迟延履行金。

面对以上诉讼风险，我们应当正确地作出决定。

首先，当事人要正确看待诉讼风险。诉讼风险是客观存在的但当事人不必因此丧失依法保护自己合法权益的信心。当事人之间发生纠纷后，可通过相互协商、仲裁、调解等方式解决，但在这些非诉讼方式不能奏效时，诉讼是唯一可行的途径。当事人应当明白诉讼风险并不是人民法院的审判人员主观追求的结果，也不是人民法院一个部门所能解决的问题，很大程度上与当事人不规范的法律行为有关，且诉讼风险也是可以通过当事人积极的法律行为加以补救的。

其次，要注意固定和保全证据。对当事人来说，学习和掌握一定的法律知识是在一个法治社会立足的基础，在做任何事时都必须绷紧法律意识这根弦，在发生较大的法律行为时，必须注意固定和保全相应的证据。

再次，注意规范自己的民事法律行为。不规范的民事行为会使当事人在诉讼中处于不利地位。要规范自己的民事行为，一是通过学习，使自己具备这方面的专业知识。二是由有关的中介机构提供咨询，或者作为自己的代理人进行相关的民事法律行为。

最后，可聘请一个好的法律顾问。一个好的法律顾问会给当事人提供三方面的帮助：一是为当事人的日常生活提供法律咨询，为可能发生的诉讼风险提供相应的预防措施等。二是在诉讼中充分运用法律最大限度地保护当事人的合法权益。三是为当事人的合法权益据理力争。

二、确定被告

确定被告，通俗地说，就是明确要告谁，这是民事官司发起的前提条件之一。被告是指由于原告诉称其侵犯了他的民事权益或者与原告对某一民事权益发生了争议而被人民法院传唤应诉的人。可以做被告的人包括公民、法人和其他组织，当然行政机关也有可能成为民事诉讼的被告。民事诉讼中，我们首先需要确认被告是谁（就是你要对方承担赔偿责任的人或单位），如果是个人，那么你需要到对方的户籍所在地派出所打印户籍证明（个人无法办理，律师可以打印），如果是单位，那么需要到工商行政管理局打印该单位的基本注册资料。

三、收集证据、书写民事诉状、启动民事诉讼程序

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实施主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此，在启动民事诉讼之前和民事诉讼过程中，收集整理、固定证据都是至关重要的，决定着诉讼的成败。

在确定被告和收集完证据之后，就可以书写民事起诉状，具体说明诉讼请求、事实与理由，以及要对方赔偿损失的依据，当然需要向法庭提供证据，如果有的证据个人无法取到，可以向法院申请让法院调查取证。

准备就绪后，就向有管辖权的法院立案庭提交诉讼状和证据我国实行级别管辖和地域管辖，基层人民法院管辖第一审民事案件，中级人民法院管辖以下列举的第一审民事案件：（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。^[2]高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件，以及认为应当由该院审理的案件。我国采取两审终审制，一般案件经过两级法院的审理即告终结。如果法院受理了会发给交费通知书，你再持交费通知书去缴纳诉讼费用；缴纳费用后，算是案件已经正式受理了，法院会安排日期进行庭审，发出传票，上面写明开庭日期、时间和地点以及审判员。

到了开庭时间，应准时到庭，迟到会给法官留下形象不佳的印象，有时候会认为原告主动放弃诉讼，会以撤诉来处理。法官的书记员会核实双方的身份，然后进入庭审阶段。

四、审理程序

法院审理民事案件，依照法律规定实行合议回避、公开审判和两审终审制度。一般庭审时，法官会先问你要不要申请法官回避，如果你确认法官与被告是亲戚或者其他亲密关系，那么你就说要回避，否则就说不需要。然后宣布正式审判，法庭会让原告先读诉讼状，读完后提交相应的证据，再让被告反驳。然后进入对证据的质证阶段（庭审调查）。这个时候，你一定要对对方所有的证据的真实性、关联性、合法性进行仔细的质辩，否则可能会承担不利后果。证据质辩完后，就进入双方的辩论阶段，一般双方各有两次辩论机会，但如时间拖长就可能只有一次。辩论结束，法官通常会问双方要不要调解。人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。^[3]如果双方都同意调解，那么法官会先分别调解，如果调解不成功，法官就会宣布，现在休庭，择日宣判。过段时间，法官的书记员就会通知你去拿判决书。

在法官最后判决之前，我们如果认为案件结果可能不利，或者说同个诉讼标的还有其他诉讼方式，或者说不准备起诉对方了，可以向法院申请撤诉，提交民事诉讼撤诉申请书。一般情况下法院会允许撤诉，然后发给一个裁决书，我们可持裁决书向审判法官申请退还一半的诉讼费用。

五、上诉程序

根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方各级人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。^[4]

拿到判决书后，如果认为判决不公平，那么就要在拿到判决书之日起规定的期限内提起上诉，上诉应当递交上诉状，上诉状的内容应当包括当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名，原审人民法院名称、案件的编号和案由，上诉的请求和理由。上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。我们要记住的是一定要在规定的时间内去缴纳上诉费，该上诉费用与缴纳时间与方式在判决书的末尾有写明，法院不会再通知或提示。如果错过可能就无法上诉。

如果我们不上诉，对方也不上诉，但对方又不愿意爽快赔偿损失给我们，我们就需要向法院执行庭申请执行，于是又进入一个复杂的执行流程。