第三节 设立家族信托的生效要件

家族信托的设立关系到一个家族几代人的利益与家族事业的兴衰，因此，家族信托是否有效设立至关重要。尽管我国法律对家族信托的设立主体、内容、权利义务关系规定得较为宽松，但我国《信托法》规定了较为严格的设立信托的生效要件，其中有些要件，如设立家族信托的登记要件在现有法律体系下很难满足，这就给设立家族信托带来相当大的法律风险。实践中，一方面，需要从事家族信托业务的律师严格按照《信托法》规定的要件进行审查和操作，另一方面，需要立法机关和监管机构尽快完善信托特别是民事信托的登记制度。

根据《信托法》的规定，有效的信托由四个法律要件构成，一是具有合法的信托目的；二是具有适格的主体；三是合法并转移了所有权的信托财产；四是合法有效的信托行为。家族信托的设立，一定要遵循这四个生效要件。

一、家族信托要具备合法的信托目的

我国《信托法》第六条规定：“设立信托，必须有合法的信托目的”；第十一条规定，“有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益……（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托”；第十二条规定，“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托”。根据《信托法》，目的不合法的家族信托大致分为两类，即违法信托和欺诈性信托^[20]。

（一）违法信托

根据《信托法》第十一条第（一）项的规定，信托目的违反法律、行政法规或者社会公共利益的，该信托无效。例如，按照《婚姻法》的规定，对于夫妻的共有财产，在离婚时应当合理地加以分配，如果一方当事人为了独占该财产，把本属于夫妻共同财产的财物以设立家族信托的方式进行转移，这种信托目的就违反了《婚姻法》，遂该设立信托的行为是无效的；再如，按照《公司法》的规定，公司的负责人不得侵占公司的财产，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。公司的控股股东擅自将公司的全部股权设立家族信托，这种信托行为也是违法无效的；此外，为了使法律、行政法规禁止获得某种利益的人获取信托利益而设立家族信托，该信托目的也是违法的，属于无效的信托；另外，家族信托目的违反社会公共利益的，该信托无效。

（二）欺诈性信托

根据《信托法》第十二条的规定，欺诈性信托是指委托人以损害其债权人利益，即以欺诈债权人为目的而设立的信托。欺诈性信托构成债权人行使撤销权的对象，《信托法》明确禁止债务人利用信托从事损害债权人利益的活动。根据这一规定，委托人设立信托，其客观后果导致债权人难以实现其债权，损害债权人的利益的，该债权人有权申请人民法院撤销该信托，《信托法》规定债权人应当自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使，否则该撤销权归于消灭。例如，某企业家甲的个人独资企业的总资产为8000万元，负债为7800万元，后通过委托贷款方式，从乙企业借入3000万元作为流动资金，但该企业家并没有按照约定用途使用该笔资金，而是将公司账面上原有的800万元，连同该3000万元共3800万元划走，设立家族信托。很显然，甲设立的该家族信托损害了债权人乙企业的利益，符合欺诈性信托的要件，乙企业有权自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内向人民法院申请撤销该信托。

当信托委托人保留过多权利时，在英美法系，则该信托会被视为“虚假信托”。对于“虚假信托”，我国《信托法》没有进行规定，允许委托人和受益人拥有较大的改变信托和更换受托人的权利。

按照民事法律的基本原则，一项民事法律行为无效或者被撤销后，因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。为了平衡债权人和善意家族信托受益人的利益，债权人行使撤销权时，不影响善意的受益人已经取得的信托利益。

二、家族信托主体的适格性要件

设立家族信托，必须要有适格的信托主体，即当事人应当具备法律规定的主体资格，包括民事权利能力和民事行为能力。

（一）委托人的主体资格

与营业信托的委托人可以是自然人、法人或其他组织不同，家族信托的委托人只能以归属于其名下的合法财产及家族事务设立信托，在股权家族信托中，企业本身不可以作为家族信托的委托人，而企业的自然人股东却可以。因此家族信托的最终委托人只能是自然人，在实践中一般是家族事业的创始人或夫妻等。除了家族信托的委托人必须是自然人这一条件外，家族信托的委托人应当具有以下主体资格：

1.委托人应该是家族财产的合法拥有者

与营业信托不同，家族信托的委托人不必是“合格投资者”^[21]，但必须是家族财产的合法拥有者，《信托法》第十一条规定，委托人以非法财产设立信托，信托无效。

2.委托人应该是家族事业的创建者

委托人除了设立包含财产管理内容的家族信托之外，更为重要的是设立包含家族事务管理的家族信托。因此，有权利设置家族事务管理的委托人应该是家族事业的创建者。

3.委托人应该具有完全的民事行为能力

委托人在设立家族信托时应该具有完全的民事行为能力，不仅年龄上要完全符合我国《民法总则》关于完全民事行为能力人的年龄规定，更为重要的是，委托人在设立家族信托时精神认知能力应该完全正常，委托人最好以信托合同而不是以遗嘱的方式设立家族信托。^[22]

从以上分析中可以看出：家族信托的主体资格非常重要，不具有相应主体资格的委托人将会导致设立的信托无效。

（二）受托人的主体资格

理想的家族信托的受托人应该是具有从事信托业务的牌照，能够在其名下承接信托财产所有权的转移，并具有进行家族财产管理和家族事务管理的能力和资质，具有强烈的信义与尽责精神，能够长期存在的法人或者机构。实际上，在现代社会，全部满足以上条件的受托机构，不仅在我国没有，就是在信托文化非常发达的英美国家也很难找到。前文曾经分析过，在我国信托公司、商业银行、律师事务所、第三方理财与服务机构从事家族信托业务各具优势，也各有不足。谁都无法单独将家族信托业务做好，需要以上几类机构发挥各自的优势、通力合作。综合起来，受托人应该至少具备以下一项条件以上的主体资格条件：

1.具有从事信托业务的牌照

从事家族信托的事务性管理工作并不需要营业信托的资质，家族信托的财产性管理属于单一财产信托，不属于集合资金信托，因此也不属于营业信托的范围。但家族信托的财产性管理涉及财产所有权的转移，由于我国欠缺信托文化传统，也缺乏民事信托的法律支持环境，将财产转移给信托公司之外的其他主体，不仅实践中很难操作，发生争议时，也很难被司法机关认定为信托财产。从安全及可操作性角度来看，目前委托人与信托公司订立家族财产信托合同，将财产转移到信托公司名下，是建立有效的信托关系、保持信托财产独立性的前提。

2.具有从事财富管理与资产管理的资质与能力

委托人委托给受托人管理的财产一般要达到财产保护与传承的目的，其管理财产的理念与方法偏于保守，一般投资于安全性的固定收益产品与保险产品。适合以上投资理念的财富管理与资产管理的机构有商业银行私人银行部门、货币基金、保险公司的资产管理机构等。这些机构具有从事财富管理与资产管理的资质与能力，适合做家族信托的财产管理人。

3.具有从事家族事务管理的资质与能力

家族事务管理涉及的领域非常复杂，涉及家族治理、家族企业的股权管理、家族信托的税收筹划，家族成员的教育、保健、休闲旅游等问题。从家族事务管理的私密性、专业性来讲，家族治理、家族企业的股权管理、家族信托的税收筹划适合委托专业性的机构，如律师事务所、会计师事务所等机构进行管理。而家族成员的教育、保健、休闲旅游等问题则适合与相关的专业机构进行合作。

通过以上分析可以看出，在家族信托的设立过程中，受托人的主体资格对于有效设立财产管理类的家族信托非常重要，但更为重要的是，受托人具有相应的资质和能力对于已经设立的家族信托的有效运营至关重要。

（三）受益人的主体资格

家族信托受益人的产生，原则是由委托人指定受益人，根据《信托法》的规定，家族信托受益人的范围广泛，一般没有限制性要求，委托人的亲属、家族企业的员工、其他需要帮助的人都可以成为受益人。家族信托设立的实践中，经常会遇到以下主体作为受益人的问题：

1.胎儿能否成为受益人的问题

我国《继承法》规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。这表明，在我国，胎儿在接受无附带义务的利益的法律关系中，具有法定权利能力。实际上，我国《信托法》未要求信托设立时受益人必须存在，只要求受益人或者受益人范围能够加以确定即可^[23]。因此，胎儿也可以成为家族信托关系中的受益人。

2.外国人能否成为受益人的问题

设立家族信托时，委托人经常面临具有外国国籍的子女或者孙子女问题。外国的自然人能否成为受益人，我国《信托法》对此未作明确的限制，因此外国人原则上可以作为家族信托的受益人。但是，如果有关法律、法规对外国人取得某物或者某项权利有限制性规定，而该物或者该项权利为受益权的客体应当移转给该外国人的，则外国人不得成为该信托的受益人。例如，以私人收藏的文物作为信托财产，信托文件规定由受托人将该文物移转给受益人，则外国人不能作为该信托的受益人^[24]。

三、信托财产的生效要件

委托人设立家族信托的财产必须具有合法性，否则存在使家族信托无效的法律风险。根据《信托法》的规定，信托财产包括合法的财产权利^[25]，即不但包括有形财产还包括无形财产，具体包括货币、不动产、股权、知识产权、艺术品与收藏品等。

（一）不得以非法的财产设立家族信托

家族信托财产，必须是委托人拥有的合法财产，委托人以非法财产或者《信托法》规定不得设立信托的财产设立家族信托的，该信托无效。非法财产是指以非法手段获得的财产，该财产本不属于委托人所有，如走私、盗窃、抢劫获得的非法财产以及其他非法侵占的公私财产等，都属于上述情况。同样，委托人也不能以他人的财产包括夫妻另外一方的财产设立家族信托。

（二）不得以不存在的财产设立家族信托

委托人设立家族信托的财产必须是实际存在的，不得以不存在的财产设立家族信托，不存在的财产，包括尚未存在的财产和已经不存在的财产。家族信托的功能之一在于家族财富的管理和传承，而受托人财产的真实存在则是实现这一功能的前提。委托人将来可能取得的财产或权利、已经依法转让给他人的财产或权利、已经失效的权利等，均不得以此设立家族信托。

（三）不得以权属不清的财产设立家族信托

委托人设立家族信托的财产应当权属明确，确实属于委托人合法拥有的财产，存在争议、权属不清的财产不能用来设立家族信托。在家族信托设立过程中，受托人应当对设立家族信托的财产进行核实，包括对委托人拟设立信托财产的质量、数量、权利凭证等进行审查，不得接受存在权利瑕疵的财产。

（四）未经批准不得以限制流通的财产设立家族信托

《信托法》规定，法律、行政法规限制流通的财产，未经有关主管部门批准，不得作为信托财产^[26]。以限制流通的财产（权利）设立家族信托的，如金银、文物等，在信托设立前，只有在依法经有关主管部门批准取得该项财产（权利）的授权后，才可以作为信托财产。具体应经过哪个主管部门批准，则依照法律、行政法规的规定执行。

四、信托行为的生效要件

信托依信托行为而设立。我国《信托法》对信托行为未进行明确的规定，从狭义上讲，理论和实践中的信托行为，一般是指以设立信托为目的的行为，即信托设立行为。信托行为需要包括两个要件，一是主观要件，即当事人设立信托的意思表示行为；二是客观要件，即信托财产的转移行为。另外，依法需要办理信托登记的信托，则应当办理信托登记手续，具体内容见本章第四节。

（一）意思表示行为

委托人出于一定的信托目的，为使信托关系产生，需要就特定的财产作出设定信托的意思表示，并且该意思表示必须包含法律规定的有关事项。对于设立信托的形式要件，国外通常有三类形式，一是采取书面形式；二是采取口头形式；三是采取声明形式（或称宣言形式）。对于民事信托，一般由委托人选择，可以采用其中的某一种形式，而我国《信托法》规定委托人设立信托的意思表示，都必须采取书面形式，而不能采取口头形式。

家族信托一般采取信托合同的形式，即由委托人与受托人签订家族信托合同，形成信托关系。家族信托合同作为一种民事合同或商事合同，其要遵循合同的一般原则：一是家族信托合同的书面形式，包括合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；二是采用书面合同形式的，当事人予以签字或者盖章时家族信托合同成立，除另有约定外，家族信托合同自成立时起产生法律效力；三是对于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的家族信托合同，在依法办理了批准、登记手续时，才发生法律效力。

由于家族信托合同不同于营业信托集合资金信托计划格式合同，需要委托人与受托人进行多次商议才能确定合同的内容，家族信托是关系到家族财产和家族事业能否得到传承的大事，委托人事先会与律师等专业人员一起对家族信托的基本架构和内容进行深入的研究和设计，因此，信托合同应该是反映了委托人真实依托的法律文件。因此，信托合同应该成为设立家族信托的主要书面形式。虽然遗嘱也属于《信托法》允许的另一种设立信托的书面形式，但是在实践中应用较少，其原因在于：第一，遗嘱往往属于委托人一方的意思表示，受托人是否接受委托还是一个未知数，遗嘱信托往往处在效力未定的状态；第二，即使受托人同意委托，也存在相关利害关系人的抗辩使遗嘱信托无效的风险，如委托人在神志不清的状态下设立了遗嘱，有数份内容矛盾的遗嘱等；第三，遗嘱需要在委托人身故后才发生效力，但由于信托登记不能的状态使得该信托难以生效。如某甲自书遗嘱设立遗嘱信托，将其名下的不动产信托给其朋友乙，按照《信托法》，该房产必须过户到乙的名下并且办理信托登记才能生效，但在现有的法律环境下，自然人受托人办理不动产信托登记是很难操作的。

（二）财产转移行为

我国《信托法》第二条规定委托人应当将其财产权“委托给受托人”，尽管学理上对此是否明确规定设立信托的财产应当转移给受托人存在一些争议^[27]，但在实务界，我国信托公司开展的营业信托，在操作上都是建立在财产转移基础上的。至于财产的转移方式，结合我国《物权法》的规定，除法律另有规定外，以动产物权（包括动产所有权和动产他物权）作为信托财产，原则上以交付为转移方式；以不动产物权（包括不动产所有权和不动产他物权）作为信托财产，原则上以登记为转移方式。

从家族信托设立的目的来看，家族信托财产必须转移到受托人名下，才能实现家族信托的功能。第一，只有信托财产转移到受托人名下，实现信托财产与委托人的固有财产相隔离，才能实现对家族财产的保护，实现破产隔离、债务阻断、刑事追索阻断、资产讯息保密、防范姻亲夺产等功能；第二，只有信托财产转移到受托人名下，由受托人长期持有财产，才会实现家族财产的有效传承；第三，只有信托财产转移到受托人名下，而不是每一个受益人名下，才会建立围绕“共有”的信托财产与家族事业的家族治理结构；第四，只有信托财产转移到受托人名下，才会有效实现规避“遗产税”，实现税收筹划的目的；第五，只有信托财产转移到受托人名下，才能实现对慈善信托基金的有效管理。

从我国现行法律体系看，将信托财产转移到受托人名下，没有法律障碍，但会增加税收成本。^[28]