第三章 家族信托的设立

第一节 在我国设立家族信托的法律可行性

通过回顾信托发展的历史，我们知道现代信托制度最初的形态就是家族信托，在英美法系，早已经形成了一套适合家族信托操作的法律制度环境。而在我国，一直是将信托作为一个金融行业进行法律规制和管理的，我国目前已经形成了以“一法三规”^[1]为基础的比较系统的营业信托法律制度体系，但对属于民事信托的家族信托来讲，目前尚缺乏有针对性的法律、法规进行具体操作规制及明晰的财税政策支持。

一、《信托法》为家族信托设立提供了基本的制度架构支持

2001年10月1日生效的《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》），确立了信托这样一种具有创新性、灵活性、安全性等优势的财产管理制度，该法为家族信托提供了基本的制度架构支持。

（一）信托特殊三方当事人架构非常适合家族财富的管理与传承

家族事业的创始人在其精力充沛、思维意识正常的时期可以运用个人独资企业、合伙企业、公司等民事主体制度以及合同、民事代理等制度进行家族事业的创立、发展，直至走向辉煌，但他抗拒不了生老病死的自然规律，在他年老、丧失民事行为能力或者意外死亡的情况下，其家族后人或者由于缺乏管理家族企业的必要经验、才能，或者缺乏经营家族企业兴趣，导致家族企业处在无人管理或者无法传承的状态。信托这种“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为”^[2]，是最适合解决以上这种困境的制度。

1.信托制度解决了不同受益人的利益保障问题

一般情况下，家族事业创始人即委托人设立信托的目的不是单纯使受托财产的增值，更重要的目的是使受益人能够在生活上有所保障。委托人可以针对不同的受益人设计出不同的保障方式及权益结构。例如，某企业家妻子早逝，自己又身患绝症，临终前将自己名下的财产设立如下信托安排：其名下的两套房产都登记在信托公司名下，其父亲与其唯一的女儿享有终身居住权，父亲过世后，父亲居住的房子用来出租，其租金收益权由女儿享有，女儿过世后，这两套房屋的受益权归其外孙享有；该企业家将自己企业变卖股权的5000万元现金所得又设立了不可撤销的单一资金信托，将该笔资金每年运营所得的收益按照每月生活费1万元的标准支付给其父亲、女儿、外孙，剩下的运营所得作为捐助支付给其毕业的县中学，作为每年该中学高考前十名学生的奖学金及贫困学生的生活补助金。

上述案例中的受益人不仅涉及祖孙三代人，而且也涉及和自己没有血缘关系的其他受益人，受益权不仅涉及现金的支付，而且也涉及房屋居住权。这种复杂的制度安排是传统的公司、合伙等民商事主体制度，以及代理、合同、人寿保险等民事行为法律制度所不能涵盖和解决的，信托制度可以为各种不同受益人提供不同的受益权制度设计和保障。

2.信托制度解决了家族财产长期管理的方式和方法问题

在委托人健在的时候，可以采取家族企业内部授权或者外部代理的方式来解决家族财产的短期管理问题，但当委托人丧失民事行为能力或者辞世的时候，需要通过信托这种方式确立家族财产由受托人或者家族治理机构进行长期管理的方式和方法的问题，使家族财产管理具有稳定性与有效性。“据我们了解，最适合拥有家族财富的所有人是信托公司，而最适合的信托是现在被称为‘朝代信托’或‘永久信托’的信托产品。从理论上说，这种信托可以永久存在”^[3]。虽然信托不具有“永续性”，不承认除慈善信托之外的“目的信托”是英国信托法的基本原则，但可以通过设立较长存续期间的离岸信托，在离岸地设立“目的信托”可以实现对家族财产的长期管理。可以通过制定家族宪章、设立家族理事会等方法完善家族信托治理结构。

3.财产权名义上归受托人有效避免了分家析产和挥霍

家族事业创始人去世后，传统的法定继承制度会使家族成员走向分家析产，分家析产往往使家族企业走向纷争继而丧失竞争能力，而通过信托的方式，将家族财产全部信托给信托机构，可以集中全部家族的财力和人力资源，使家族事业进一步发展壮大。另外，将家族财产名义上归受托人以及由受托人管理，也有效避免了家族成员的挥霍问题。对于没有经营管理才能、生活挥霍无度的家族成员，因为家族受托财产不在其名下，这些成员没有处置、抵押家族财产的权利，不会造成家族财产的非正常损失。对这些家族成员采取受托人定期发放生活费的方式，也较好地保证了他们的生活费用来源和日常的生活需求。

（二）信托财产独立性将为家族信托财产构筑一道安全的防火墙

《信托法》规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别”^[4]，“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”^[5]，“受托人管理、运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销”。^[6]以上规定明确了信托财产的独立性，信托财产的独立性会产生以下法律后果：第一，受托人在管理过程中，必须将信托财产与固有财产相区别；第二，委托人、受托人与受益人三者任何一方的债权人都无法主张以信托财产偿债；第三，因处理信托事务所生的损益，原则上都归属于信托财产本身。根据以上规定，家族财产一旦设立信托，就与委托人未设立信托的其他财产相区别，家族信托财产就取得了特殊的法律地位，即自行封闭与外界隔绝。除非符合《信托法》第十七条规定的四种情形，即设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的，信托财产本身应担负的税款，法律规定的其他情形。否则对信托财产不得强制执行。《信托法》确立的信托财产的独立性为家族信托财产构筑一道安全的防火墙，保障了家族信托财产的安全与传承。

（三）为家族信托的设立提供了基本的操作规程和生效要件

我国《信托法》的出台，尽管最后改变了立法的初衷，由原先旨在调整信托业的金融法律，变成了只规范信托关系的民事法律^[7]。但《信托法》规定了信托设立的基本制度，这些基本制度虽然比较简单并且其信托登记制度又有较大争议，但毕竟为作为民事信托的家族信托的设立提供了基本的操作规程和生效要件。

1.委托人和受托人应该达成意思表示相一致的书面信托文件

《信托法》第八条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”

2.委托人要将信托财产转移给受托人

《信托法》第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”根据《信托法》第二条的规定，委托人基于对受托人的信任，将信托财产委托给受托人，受托人以自己的名义进行管理或者处分。《信托法》的以上规定就是要求委托人将信托财产转移给受托人，对于家族信托来讲，将家族信托财产转移给受托人不仅是出于家族财产的安全考虑，更出于家族财产的整体管理和传承的需要。

3.应当依法办理信托登记

《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”对于家族信托来讲，信托能否有效成立至关重要，应该严格按照法律、行政法规规定办理信托登记手续。

二、《合同法》为家族信托合同的订立提供了特别法支持

信托业的“一法三规”，为信托公司进行营业信托业务制定了较为详细和完善的规范，特别是《信托公司集合资金信托计划管理办法》，为信托公司开展集合资金信托业务提供了基本的格式合同条款，对于集合资金信托合同的格式条款，委托人除了只能作出同意或者不同意的意思表示之外，不能与受托人进行协商，对集合资金信托合同进行修改，这除了要符合监管机构的要求之外，集合资金信托合同的“标准化”性质也不允许当事人之间随意协商变更。

而家族信托合同属于民事合同，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。^[8]每一个家族信托合同的内容都是不同的，需要按照合同法的基本原则进行“量身订制”。

（一）委托人设立信托的意愿与权利

家族财富的保护、家族治理、家族财富传承、税收筹划、慈善事业是家族信托的主要功能，委托人需要对设立家族信托的目的进行明确，是上述功能的全部，还是上述功能的部分。家族信托合同的内容需要结合家族信托的目的进行设计。

作为家族事业的创始人，委托人往往是在自己还健在的时候设立家族信托，对于家族财产和家族事务的管理，委托人需要保留一些权利，以达到家族信托设立的目的。

（二）受托人的权利与义务

我国还没有制定《受托人法》或者《受托人条例》，《信托法》对于受托人的权利与义务仅仅作了原则性的规定。家族信托根据不同的设立目的，需要赋予受托人不同的管理和处置家族信托事务的权利，受托人在某些信托事务的执行中可能采取积极的措施，也可能在某些信托事务的执行中不需要采取任何措施，受托人的权利与义务应该在家族信托合同中进行明确的约定。

（三）受益人的范围、类别及信托利益的分配方法

家族信托涉及的受益人较多，不同目的的家族信托的受益人享受的信托利益也是不同的，不同种类的家族信托的信托利益的分配方法也是不同的，需要结合家族信托的不同状况进行特别的合同约定。

除了上述家族信托合同条款以外，还有家族信托的保护人，家族信托的生效、变更、终止等条款都需要结合具体家族信托的情况进行约定。家族信托主要是对复杂的家族事务进行委托管理，对家族财产进行委托管理只是家族信托中的一个部分。《信托法》只是对信托文件的书面形式、应当载明的主要事项、生效要件进行了简单的规定。在家族信托法律规定缺位的情况下，应该遵循《合同法》的一般原则对家族信托的具体条款进行设计和约定。

三、《物权法》等法律为信托财产规定了基本转移生效方式

信托行为是复合法律行为。一是委托人和受托人要有设立信托的意思表示行为，在家族信托中就是委托人和受托人依据《信托法》和《合同法》的规定订立信托合同；二是财产权的转移行为，即委托人需将用以设立信托的财产权从法律上转移给受托人，如果有关法律、行政法规规定应当办理财产登记手续的，应当依法办理信托登记。关于家族信托财产的转移，《物权法》《公司法》分别作了如下规定。

（一）《物权法》规定了家族信托财产基本的转移生效方式

《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”；第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。根据以上规定，家族信托财产从委托人名下转移到受托人名下，适用我国《物权法》的规定，即不动产适用登记生效主义，动产适用交付生效主义，船舶、航空器和机动车等物权适用登记对抗主义。

（二）《公司法》规定了公司股权（份）的转让方式

《公司法》第七十一条规定，有限公司对外转让股权须书面征求其他股东过半数同意，并且其他股东对所转让股权有优先购买权；第一百三十八条规定，股份公司股东持有的股份可以依法转让，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行；第一百四十一条规定了公司发起人持有本公司股份、公开发行股份前已发行的股份以及公司董事、监事、高级管理人员持股的锁定期。

《著作权法》《商标法》《专利法》也分别规定了著作权、商标权、专利权的转移方法。

通过以上分析，当事人只要不违反《信托法》设立信托的基本生效要件，委托人就可以依照《合同法》和受托人进行协商，量身订做出家族信托合同，甚至约定一些英美国家不被允许的“保留权利”。