第二章 家族信托的法律特征与功能
第一节 家族信托的概念与历史沿革
一、家族信托的概念及法律属性
（一）信托的起源与家族信托概念
信托起源最早可追溯到古罗马帝国时期，公元前3世纪中期之前，罗马法律的适用范围仅限于罗马公民，外来人和解放自由人没有遗产继承权，同时罗马法律对妇女的遗产继承权也有严格的限制。为规避罗马法对遗产继承人的限制，遗嘱人将自己的财产委托移交给信任的第三人，要求其为遗嘱人的妻子或子女利益而代为管理和处分遗产，从而间接实现遗产继承。由此可见在古罗马帝国时期，已出现信托的雏形，但这种“信托”还是一种无偿的民事行为，涉及的“信托财产”只限于遗产范围。[1]
现代意义上的信托制度则起源于英国封建时代的“用益制度（Uses）”。在11世纪的英国，信徒非常热衷于死后将土地捐赠给教会等宗教团体，在英国的封建制度下，君王对教会的土地是不课征徭役和赋税的，因此信徒将土地捐赠给教会侵犯了国王和封建诸侯的利益。13世纪，英国国王爱德华一世颁布的《没收法》规定，未经国王或者大臣的允许，禁止将土地捐赠给教会，否则一概没收。为规避法律，教徒们将其土地转让给第三人，同时要求土地受让人为教会的利益经营该土地，并将该土地所产生收益全部交给教会。这一具有创新意义的制度就是信托的前身。到15世纪，用益制度已被普遍适用，1535年亨利八世颁布《用益权法》（Statute of Use），成为信托制度产生的直接渊源。经过不断发展，至16世纪，信托制度最终形成。
通过对信托制度起源的回顾可以看出，信托制度的出现并非出于对投资的需求及财富增值的渴望，而是通过一种独特的制度设计，以规避现有法令政策对财产管理和遗产继承的严格限制，实现传承和保护家庭财产的目的。由此可见，信托制度诞生之初，是以“家族信托”为主要的表现形式，“用来经营管理家族财产”[2]，涉及家庭和个人财产的管理、处分，遗产的继承和管理等事项。
家族信托，“是一种有效的财富传承方式，是高净值人士首选的一种管理家族资产的载体”[3]，是“以家庭财富的管理、传承和保护为目的的信托，在内容上包括以资产管理、投资组合等理财服务实现对家族资产负债的全面管理，更重要的是提供财富转移、遗产规划、税务策划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的服务”[4]。家族信托中的委托人具有财富传承的需求，一般为拥有家族企业或者家族财富的个人或家庭。家族信托的受益人可以是委托人本身，也可由委托人指定，一般情况下，受益人是该家族的成员。委托人可以在信托设立后更改受益人，也可以对受益人进行限制，即只有在受益人满足信托条款中的规定时，才可以享有受益权。家族信托的受托人既可以是信托公司，也可以是其他专业机构，还可以是自然人。
（二）家族信托的法律属性
根据受托人是否是营业性的受托机构，可以将信托分为营业信托与民事信托。从上面家族信托的起源与概念来看，家族信托属于民事信托，其与营业信托的区别如下：
1.家族信托多属于他益信托，营业信托多属于自益信托
依据信托的委托人和受益人是否为同一人，可以将信托分为自益信托和他益信托，即自益信托是委托人以自己为唯一受益人而设立的信托，他益信托是委托人不以自己为唯一受益人而设立的信托。委托人设立家族信托的目的在于维护整个家族的利益，受益人并不限于委托人自己，还包括诸多家族成员，因此家族信托多属于他益信托。而营业信托的委托人和受益人往往是同一人，多属于自益信托。
2.家族信托的受托人范围比较广泛，营业信托受托人为信托机构
家族信托的受托人范围比较广泛，可以是信托机构之外的其他自然人和法人。适格的受托人包括信任的朋友、银行、信托公司、律师事务所、会计师事务所、第三方理财机构等，离岸信托还可以以私人信托公司为受托人。营业信托的受托人为具有营业性质的信托机构，范围比较单一。
3.家族信托的发起人为委托人，营业信托的发起人多为信托机构
家族信托是单一信托，具有独特性和私人性的特点，一般由委托人和受托人协商信托契约与信托结构，由委托人作为唯一的发起人设立信托。营业信托的受托人为信托机构，其经营的信托一般为集合信托，即信托机构先确定项目，再把众多委托人的资金集合成一个整体加以管理和处分，因此发起人多为信托机构。
4.家族信托的目的具有多样性，营业信托的目的为营利
家族信托起源之初就具有融合多种目的为一体的特点，一般来说，家族设立信托是出于家族财富保护、财富传承、家族治理、税收筹划和社会慈善等多重目的，其目的具有多样性。营业信托发起设立信托多是出于融资及投资的需求，其主要目的是获得利润。
5.家族信托合同量身定做，营业信托合同多具有格式条款
家族信托具有“私人订制”的特点，因此信托合同须量身定做，以满足其不同需求。营业信托是集合信托合同，由于委托人众多且需求趋同，因此信托机构为了节省成本，与委托人签订信托合同时多采用格式条款。
二、境内外家族信托的发展
（一）英美法系家族信托
1.英美法系下的信托制度
家族信托在不同的英美法系国家和地区的发展情况各有差异，本节选择英国、美国和中国香港地区加以叙述。
（1）英国
英国是现代信托制度的起源地，1839年颁布《受托人法》（The Trustee Act），针对受托人如何处分、转移信托财产的技术细节加以规范；1925年颁布新《受托人法》，比较全面地规定了受托人的投资、受托人任命与解任、法院的权力等内容。信托关系中其他方面，如信托的设立与有效要件、受益人的权利等，则存在于衡平法的判例中。
英国的信托业务起源于民事信托，虽然历史悠久，但英国人将接受信托当作一项荣誉和义务，长期实行无偿信托，市场化发展较晚，且经济水平逐渐落后于美国和日本，因此信托业整体规模不如美、日等国，但总体来说，信托观念已深入人心。在家族信托的发展方面，很多富豪及其家族已通过家族信托来实现财富的保值、增值和传承，甚至英国女王伊丽莎白二世[5]、戴安娜王妃[6]也设立了家族信托，来管理其私有财产。
（2）美国
18世纪末19世纪初，信托制度自英国引入美国后获得极大发展。美国创立信托机构的时间早于英国80多年，并完成由个人信托向法人信托的过渡以及民事信托向金融信托的转移，成为世界上信托业最为发达的国家。[7]根据委托人的性质，美国将信托分为个人信托、法人信托、个人和法人混合信托三类，其中个人信托又包括生前信托和身后信托两类。信托机构根据委托人的要求和财产数量，提供专业的信托服务。
美国早期的家族信托与其他类型的信托受相同的法律法规监管，设立方式较为单一。随着各州信托立法更改，设立和运营家族信托更加容易，有利于委托人实现其规划和传承财富的目标。美国著名的洛克菲勒家族、肯尼迪家族、班克罗夫特家族等全球资产大亨都通过信托的方式来管理家族财产，以此来保障子孙的收益及对资产的集中管理。
（3）中国香港地区
香港的法律制度性质属于英美法，其信托法由判例、规例和单行法规组成。有关信托的法规主要有《信托法例》《受托人条例》《信托基金管理规则》《司法受托人规则》《信托变更法例》《财产恒继及收益累积条例》等，其中《受托人条例》和《财产恒继及收益累积条例》分别制定于1934年和1970年，多年来未有重大修改，其中部分条文已不符合现代信托的需要，如专业受托人不能收取服务佣金，反财产恒继原则和反收益过度累积规则等，严重阻碍了香港家族信托的进一步发展。因此，香港的私人家族信托的设立地大多选择在海外离岸岛屿，通过在离岸国家开设子公司（空壳公司）的形式，由家族信托基金拥有该子公司100%的股权，并利用子公司控股家族旗下的其他实体公司，以达到管理家族资产的目的。2013年12月1日，香港全新的《信托法》正式生效，新规对1934年和1970年的旧例作出了大刀阔斧的改革，包括赋予受托人更大的预设权力，涵盖投保、委任代理人、特许投资和收取酬金，废除两项普通法原则，引入反强制继承权规则。此次修订使得香港信托具有更高的灵活度和更透明的权责分配，也更能满足委托人的需求。
2.英美法系家族信托的主要特点
基于家族信托在财富管理及传承方面的诸多优势，在英美发达国家，家族信托制度已经十分成熟。英美法系国家和地区家族信托的主要特点在于：第一，在法律制度方面，英美法通过赋予信托财产“双重所有权”[8]的性质，使信托制度的运作结构有了合理的法律基础。家族信托业务作为英美信托的本源业务，具有完善的法理基础和法律制度支持，同时有着源远流长的传统。第二，在权利义务方面，英美法系主要奉行受托人中心主义，因此当信托委托人保留过多权利时，则该信托会被视为“虚假信托”。第三，反财产恒继规则，指的是要给信托资产分配给受益人设定时限，简言之，信托不能永续存在。第四，反收益过度累积规则，指的是受托人只能就一个有限期间内不向受益人分派收益，其余收益要进行分配，即限制信托财产的累积期间，防止财产的过度累积，扩大贫富差距。
（二）大陆法系下的信托
1.大陆法系下的信托制度
与英美法系相比，大陆法系家族信托历史较短，本节选取德国、日本、中国台湾地区三个典型的大陆法系国家和地区的家族信托发展状况加以叙述。另外近年来，我国大陆地区的家族信托业务也出现萌芽，并进入初步发展阶段。
（1）德国
德国属于典型的大陆法系国家，信托法渊源不长，直到19世纪末，德国法学家瑞格尔斯伯格以罗马的信托为基础提出信托法律行为的概念，后被帝国最高法院采纳，译作德文Treuhand。[9]此时，德国才模仿英美等国建立信托制度，建立信托公司。在金融经营模式上，德国长期以来实行商业银行混业经营的制度，信托业务主要由银行内部的专业职能部门或其控股子公司负责，所以没有设立专门的金融信托机构。德国信托业发展得较为平稳顺利，监管完善，银行功能全面，具有信托业务经营面宽、产品设计贴近普通民众、方式灵活多变等特点。具体到家族信托的发展状况，在信托制度建立之前，德国民间在处理遗产等问题时习惯于选择通晓经济的人当监护人或看护人代为管理。信托制度建立后，将信托分为个人信托和法人信托两种。个人信托业务针对不同客户的个别要求，具有很强的灵活性，包括财产监护信托、退休养老信托、保险金信托、子女保障信托、遗嘱信托、不动产信托、公益信托等不同形式。[10]家族信托属于个人信托业务，被广泛应用于传承和积累家产、管理遗产、照顾遗族生活、保护隐私、慈善事业等领域。
（2）日本
日本是亚洲最早引入信托制度的大陆法系国家，其信托制度主要是借鉴美国的信托制度并以成文法的形式引进的。日本健全的法律体系大大促进了日本信托业健康、平稳和快速的发展。1900年，日本在制定的《兴业银行法》中规定了信托业规范。1905年，日本制定了《附担保公司债信托法》，这是信托一般法之先驱。[11]1922年日本制定《信托法》，成为规范信托行为和信托关系的基本法规，随后还颁布《信托业法》《兼营法》等。2006年，日本对《信托法》进行了修改，对以前的《信托法》进行了全面、根本性的改变，在新修订的《信托法》中所体现出的主要观念发生了以下三个方面的变化：第一，确立了民事信托和商事信托共同适用的实体法；第二，从强行法规则到任意法规则的转变；第三，促进民事信托的发展。[12]日本信托的一大特点是，许多创新性的信托业务或产品是根据相关法律法规加以创设的，如日本通过《贷款信托法》《福利养老金保险法》《继承税法》等法规后，分别出现了贷款信托、福利养老金信托以及财产信托。
（3）中国台湾地区
20世纪60年代，台湾为引导民间资本流入投资事业，开始批准设立信托投资公司，信托业开始在台湾地区发展。台湾于1996年和2000年分别制定“信托法”和“信托业法”，2001年通过七大信托相关税法的修正案，主要包括“所得税法”“遗产及赠与税法”“土地税法”“房屋税条例”“平均地权税条例”“加值型及非加值型营业税法”“契税条例”。“七大信托相关税法修正案”为信托提供多重税赋节省的“法源”依据[13]，使得透过信托而形成的财产转移行为不会对信托当事人产生重复税负。台湾还通过了信托登记的相关规定，使得与信托配套的其他制度日趋完善。台湾地区的信托机构主要为混业经营的商业银行[14]，针对个人信托业务，强调全方位、全过程的信托服务，对不同的个人或家庭，在不同的年龄段提供不同的信托产品，以满足个人资产保全、资产增值、子女教育、养老等多重目的。
（4）中国大陆地区
我国大陆地区信托制度发展较晚，2001年出台《信托法》，2007年出台《信托公司管理办法》以及2017年中国银监会发布的《信托登记管理办法》，家族信托业务目前尚处于发展和起步状态。海外家族信托的发展早于国内家族信托的发展，目前所熟知的设立海外信托的内地企业家主要有龙湖地产吴亚军、蔡奎夫妇家族信托，潘石屹、张欣夫妇家族信托，牛根生慈善基金会和家族信托等。2012年，平安信托推出国内首单家族信托，使得信托公司开始聚焦家族信托业务。被誉为“家族信托元年”的2013年和家族信托迅猛发展的2014年，各大信托公司、私人银行和第三方理财机构纷纷试水私人财富管理业务。至今，家族信托得到越来越多金融机构和高净值人士的关注。
2016年出台的《慈善法》以及2017年出台的《慈善信托管理办法》，进一步为大陆地区的金融机构和高净值人士利用家族信托开展慈善事业创造机遇。目前在大陆地区，专门针对信托的税收制度尚未建立起来，尤其是针对公益信托、慈善信托享有的税收优惠政策仍迟迟没有出台。
2.大陆法系家族信托的主要特点
大陆法系国家没有信托的传统，现代信托制度均由英美法系国家继受而来，信托发展时间较短，就家族信托业务而言，远不如英美法国家成熟。大陆法系国家和地区家族信托发展的特点为：第一，从法律渊源来看，大陆法系是成文法系，其信托法律以成文法即制定法的方式存在，判例法并不是正式的法律渊源，这与英美法系明显不同；第二，从法律制度上来看，大陆法系缺乏信托法律传统，家族信托要求的以受托人为中心、信托税收等立法环境仍有待完善；第三，从财产权制度来看，大陆法系“一物一权”与英美法系“双重所有权”的财产权制度存在难以融合的地方，这为大陆法系家族信托的发展带来一定障碍；第四，从受托人性质来看，大陆法系国家对金融行业多实行混业经营，家族信托的受托人多为金融机构；第五，从功能来看，家族信托的功能还不全面，主要集中于遗产管理、赠与、公益、资产保值等功能。
（三）离岸地信托制度
1.离岸家族信托介绍
离岸家族信托是指在离岸地（基本上为离岸金融中心），依据离岸地信托法设立的家族信托。世界上著名的离岸金融中心包括英属维尔京群岛、开曼群岛、库克群岛、巴哈马群岛、百慕大群岛、塞舌尔群岛、萨摩亚群岛、马恩岛、毛里求斯、塞浦路斯、新加坡、中国香港等国家和地区。这些离岸金融中心一般具有法律制度完善、税收环境良好、政治环境稳定、金融制度发达等特点。基于这些优势，近年来源源不断地吸引世界各地的企业家将家族信托设立于离岸地。关于离岸地信托的设立、撤销、典型离岸地的详尽介绍请见本书第十二章离岸家族信托。
2.离岸家族信托的主要特点
离岸家族信托的特点在于：第一，受托人对于财产的投资、管理权力越来越大；第二，受托人的费用及报酬普遍存在，受托人的豁免条款相应增加；第三，允许委托人保留权力或设置保护人；第四，更大程度上对受益人的信息保密；第五，部分法域加强了专门防止债权人和继承人挑战的财产保护制度；第六，离岸地为家族信托提供了充分的司法保护。
从大陆法系与离岸地家族信托的发展现状来看，其给源于英国的民事信托制度带来重大变革：第一，出现以获取利润为主要目的的营业信托；第二，大陆法系在保留其原有的民商制度体系下引入信托制度，但更多引入的是营业信托制度；第三，离岸金融中心对英国传统信托制度的扬弃。这使得现代的家族信托不同于英国简单委托于信任的自然人的传统民事信托，可以说现代家族信托是传统民事信托发展的高级阶段，既需要现代营业信托的专业理财技能支持，又需要值得信赖的律师事务所进行专业的事务管理，同时还需要税务师、离岸信托机构进行成本和费用的筹划。