第3章 民间借贷的担保
第一节 担保的基本常识
1.什么是担保？
【律师解答】担保也称为债权担保，是指在民事经济活动中，为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产作为债务人履行债务保障的一种法律制度。具体地说，债权担保是指债权人与债务人或与第三人根据法律规定或相互间的约定，以债务人或第三人的特定财产或以第三人的一般财产（包括信誉）担保债务履行、债权清偿的法律制度。
【特别提醒】债权担保是为保障债权清偿而设立的特殊的保障制度，是督促债务人履行债务、保障债权实现的一种法律手段。债权担保依照法律规定或当事人约定而产生。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
《中华人民共和国担保法》
第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一条 当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
2.什么是反担保？
【律师解答】反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人，第三人对其债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。
【特别提醒】反担保只有保证、抵押、质押三种担保方式，而将留置和定金排斥在外。也就是说留置和定金两种方式不能作为反担保的方式，因为在留置和定金的担保中不会出现第三人为债务人向债权人提供担保的可能，所以，有权要求债务人提供反担保的第三人，既可以是保证人，也可以是抵押人，还可以是出质人。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第二条 反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
3.什么是担保的从属性？
【律师解答】担保的从属性是指民间借贷合同与担保合同之间的关系，借款合同或民间借贷合同是主合同，担保合同是从合同，担保合同的效力依附于主合同，主合同无效，则担保合同亦无效。
【特别提醒】实践中当事人通过合同约定担保合同的效力独立于主合同，如果主合同无效，担保合同仍有效。在国内担保中，不承认独立担保合同的效力。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《中华人民共和国担保法》
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
4.担保都有哪些方式？民间借贷常用的担保方式都有哪些？
【律师解答】根据《担保法》的规定，担保包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。在民间借贷中常用的担保方式，主要有保证、抵押、质押，留置担保不适用民间借贷，定金很少使用。
【特别提醒】担保法规定的是债权担保，除《担保法》规定的五种担保方式外，目前在实践中，还有一此其他担保方式，如让与担保、押金、以买卖形式进行担保等。在不违法的情况下，这些担保方式也都是有效的。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
5.什么是让与担保，其特征有哪些？
【律师解答】让与担保方式是《担保法》未明文规定的担保方式，是一种非典型担保方式。让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。这有点类似我国典权制度，不同的是，典权移转的是标的物的使用收益权，而买卖式担保移转的是标的物之所有权。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务人（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。
【特别提醒】让与担保在我国民间借贷中有一定的数量，但因国家法律没有明确规定，实践中很容易发生纠纷，发生纠纷时，处理起来也很难。
6.什么是后让与担保？
【律师解答】后让与担保并未形成一个标准的法律概念，“后让与担保”概念的提出，首见杨立新教授在2013年10月15日在《检察日报》发表的《后让与担保正在形成的习惯法担保物权》一文，当时针对房地产开发商与他人进行融资时所形成的一种新型担保方式。现阶段该担保方式在房地产开发商融资时广泛采用。一般是开发商与他人进行融资时，借用人和出借人订立商品房买卖合同，约定如届时不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。其概念可界定为：债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保方式。
【特别提醒】后让与担保作为一种非典型担保，其与“让与担保”的重大区别在于设定之初并不移转所有权。也是目前房地产开发商民间借贷融资中的主要担保形式。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对其作出了相应的规定。
【法条链接】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十四条第一款 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
7.哪些情况下为民间借贷合同认定的担保无效？
【律师解答】国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
【特别提醒】担保合同无效，担保人不承担担保责任，但并不等于免除民事责任。如担保人对担保合同无效有过错且导致债权人损失的，则担保人要承担与其过错相应的民事赔偿责任。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条[1]的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
8.法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同是否有效？
【律师解答】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，符合表见代理条件的，构成表见代理，该代理行为有效。
【特别提醒】因法人的法定代表人对外代表法人行使职权时，不需法人的特别授权，除非相对人知道或者应当知道其超越权限，否则，相对人有理由相信法定代表人有权代表法人订立担保合同。其他组织的负责人也是如此。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
9.因主合同有效，担保合同无效，担保人应承担什么样的责任？
【律师解答】主合同有效，担保合同无效，担保人不承担担保责任，但要根据过错程度承担相应的民事责任。如果对担保合同无效债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；如果对担保合同无效债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
【特别提醒】主合同有效，担保合同无效，一般担保人都有一定的责任，此时视担保人过错大小，承担相应的责任。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
10.主合同无效并导致担保合同无效时，担保人的责任如何处理？
【律师解答】根据担保合同的从属性，如果主合同无效，担保合同也无效，此时，应当根据担保合同无效原因，由有关当事人承担相应的民事责任。就主合同无效导致担保合同无效的情形而言，如担保人无过错的，担保人不承担民事责任；如担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
【特别提醒】主合同无效并导致担保合同无效，此时造成担保合同无效的原因一般不在于担保人，所以担保人不承担或承担较轻的责任。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
11.担保合同无效时，担保人需按过错承担相应赔偿责任，其承担赔偿责任大小，是按债务人不能清偿的部分进行计算，什么情况属于债务人“不能清偿”？
【律师解答】“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到全部清偿的状态。
【特别提醒】“不能清偿”应当是穷尽了司法强制执行措施后，仍未全部清偿的情况。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百三十一条 本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
12.担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后怎么办？
【律师解答】担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
【特别提醒】担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
13.民间借贷的担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，如何处理？
【律师解答】民间借贷的担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
【特别提醒】如果民间借贷合同及其担保合同均有效，则担保人按约定承担担保责任，无约定的，按《担保法》及其司法解释的相关规定办理。如担保合同无效，则按无效担保的处理规则处理，即按过错承担民事赔偿责任。
【法条链接】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十三条第二款 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
第二节 保证担保
1.什么是保证？
【律师解答】保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。
【特别提醒】保证是以人的信誉进行的担保，按要求保证人应当具有代为履行能力。保证人实际无代为履行能力，亦不能免除其保证责任。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
2.保证担保有哪些方式？
【律师解答】保证根据担保人承担担保责任方式的不同，可分为一般保证和连带责任保证。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第十六条 保证的方式有：
（一）一般保证；
（二）连带责任保证。
3.什么是一般保证？
【律师解答】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
【特别提醒】请注意债务人不能履行债务和债务人不履行债务是不同的，一字之差，责任巨大。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
4.一般保证人在保证责任承担上享有什么权利？
【律师解答】一般保证人享有先诉抗辩权。即在债务到期后，债务人不履行债务时，只有债权人对债务人提起诉讼并就债务人的财产强制执行后，仍不能偿还债务时，才能向一般保证人主张权利，否则，一般保证人可以以此对抗债权人，要求一般保证人承担保证责任的请求。
【特别提醒】一般保证人享有的先诉抗辩权不是绝对和无限制的，在一般保证中，如存在《担保法》第17条第3款的三种情况时，一般保证的保证人不享有对债权人的先诉抗辩权。
5.什么是连带保证？
【律师解答】连带保证就是保证人与债权人约定，对债务人与债权人之间的债务，保证人与债务人承担连带偿还责任，债务到期，债务人不偿还，保证人就有责任偿还的一种保证担保方式。
【特别提醒】在连带保证中，保证人与债务人的地位几乎是一样的，在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证人不享有一般保证人的先诉抗辩权。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
6.在民间借贷中，如果保证人对保证方式没有约定或约定不明如何处理？
【律师解答】在民间借贷案件中，如果保证人与债权人对保证方式没有约定或约定不明的，保证人承担连带保证责任。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
7.法律对保证人的资格有什么要求吗？
【律师解答】保证人是以自己的信誉对债务人履行债务进行担保，虽然法律规定保证人应当具有代为履行能力，但实践中，只要债权人认为或相信保证人在债务人不偿还或不能偿还到期债务，其能替债务人承担偿还责任，且保证人也自愿承担这种责任，保证关系就依法成立。
【特别提醒】即便保证人没有代为履行能力，或保证责任实际发生时而丧失保证能力，仍应按约定承担保证责任。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
8.法律对保证人有什么限制吗？
【律师解答】经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外，国家机关不得为保证人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的职能部门不得为保证人，企业分支机构除企业有明确授权可在授权范围内提供保证外，也不得为保证人。
【特别提醒】违反法律禁止性规定，不得为保证人提供保证的，保证合同无效，提供保证的保证人虽不承担保证责任，但因过错给债权人造成损失的，需要承担赔偿责任。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
第十八条 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。
9.从事经营活动的事业单位、社会团体为民间借贷提供保证的是否有效？
【律师解答】从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。
10.民间借贷合同或借条中没有保证的条款或保证内容，他人以保证人的身份签字或单独给债权人出具保证内容的意见的，其保证是否成立？
【律师解答】民间借贷合同或借条中，经常没有保证人为债务向债权人提供保证的内容，只在最后落款签字处有“保证人”，这种情况如保证人在借款或借条的“保证人”处签字，抑或是单独给债权人出具为该借款担保保证的书面意见的，保证合同成立。这种情况下的保证人承担的是连带保证责任，保证期间为债务人履行届满之日6个月。
【特别提醒】在借款合同或借条上签字的人，如不是以保证人身份签字，而是以鉴证人、见证人、中间人、证明人等身份签字，则不能成立保证合同关系，也不承担保证责任。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
11.他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，债权人能否请求其承担保证责任？
【律师解答】保证的成立须有保证人向债权人作出对其债务进行保证的意思表示，如在借款合同或其他债权文书中，他人虽有签字，但不能认定签字人是以保证人身份签字或承担保证责任或者通过其他事实不能推定其为保证人的，则不能认定签字人承担保证责任。
【特别提醒】不承担保证责任，不等于不承担民事责任，如可能存在债务加入，作为共同债务人等。
【法条链接】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十一条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。
12.借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络借贷平台的提供者是否承担保证责任？
【律师解答】借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，则其对通过网络贷款平台形成的借贷关系不承担保证责任。如网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，则对通过网络贷款平台形成借贷关系承担保证责任。
【特别提醒】是否承担保证责任，关键是看有无对借贷成立提供保证的意思表示，且这种提供保证的意思表示，能用一定的证据加以固定。
【法条链接】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十二条 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。
网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。
13.对一起民间借贷，如果同一债务有两个以上的保证人，如何确定保证人的保证责任？
【律师解答】同一债务有两个以上保证人提供的，如果合同约定按份保证，则保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。如果保证合同没有约定保证人之间按份额保证，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。
【特别提醒】按份保证的保证人，已经承担保证责任的，有权向债务人追偿，承担连带责任保证的保证人承担完保证责任后，有权向债务人追偿，也可以要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
14.保证的范围都包括哪些？
【律师解答】保证的范围也就是在债务到期，债务人不履行或不能履行时，保证人都承担什么责任。一般情况下，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
【特别提醒】法律允许债权人与保证人对保证的范围进行约定，如果保证合同另有约定的，按照约定。如无特别约定，则按《担保法》规定的保证范围承担保证责任。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
15.什么是保证期间？
【律师解答】保证期间是指保证人与债权约定的保证人应当承担保证责任的有效期间。保证期间分为约定的保证期间和法定的保证期间。
【特别提醒】保证期间属于除斥期间，不发生延长、中止、中断，超过保证期间，保证人不再承担保证责任。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
16.如何确定民间借贷的保证期间？
【律师解答】法定的保证期间是《担保法》明确规定的保证人承担保证责任的起止时间，在债权人与保证人对保证期间没有约定的情况下或约定的保证期间早于或等于借款期间的情况下适用法定的保证期间，法定的保证期间为6个月。这6个月的保证期间，从债务人应当履行债务时开始计算。
法律也允许债权人与保证人约定保证期间，约定保证期间就是经债权人与保证人协商一致确定的保证人承担保证责任的期间。
【特别提醒】保证期间应当从债务清偿期届满时起算，当事人约定保证期间时不宜将保证期限订得早于或等于债务履行期，否则视为对保证期间无约定。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十二条第一款 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
17.民间借贷合同约定的保证期间不明怎么办？
【律师解答】实践中，民间借贷的保证期间约定得五花八门，有的约定直至借款还清时为止，有的约定债务人全部偿还完借款时止，等等。在对保证人保证期间约定不明或无法确定的情况下，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
【特别提醒】无保证期间的约定和对保证期间约定不明适用的保证期间是不同的。对保证期间无约定，适用债务履行期届满之日起六个月的规定，而对保证期间约定不明，则适用主债务履行届满之日起二年保证期间的规定。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十二条第二款 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
18.借条没有约定还款日期，如何确定保证人的保证期间？
【律师解答】保证人对借款的保证责任从债务人应当履行债务时开始计算，对有保证人的借条或借款合同中没有约定还款日期的，因债权人可以随时要求债务人履行债务，但应为债务人留有适当的宽限期，所以此种情况下保证人的保证期间应当自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
【特别提醒】实践中对债权人主张权利的时间及宽限期的长短容易发生争议，注意应当收集证据，证明自己的主张或抗辩成立。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
第三节 抵押担保
1.什么是民间借贷的抵押？其法律关系如何？
【律师解答】抵押是在民间借贷中，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权担保的一种担保方式。在抵押法律关系中，提供担保的财产称为抵押物，提供抵押物的人为抵押人，接受抵押物的人为抵押权人，即借贷关系中的债权人。
【特别提醒】当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或者拍卖，并对变卖该财产的价款优先受偿。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
2.什么是最高额抵押？
【律师解答】最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。民间借贷合同可以附最高额抵押合同。
【特别提醒】除当事人另有约定外，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第五十九条 本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
第六十条 借款合同可以附最高额抵押合同。
债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。
第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。
《中华人民共和国物权法》
第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
3.民间借贷用抵押的方式进行担保的，可以用哪些财产进行抵押？
【律师解答】根据《物权法》的规定，债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。
【特别提醒】抵押人可以将法律允许抵押的财产一并抵押。单项抵押物的价值超出担保债权的部分，可再次设定抵押。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
4.抵押的生效有什么特别要求？
【律师解答】抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。对于法律规定应当进行抵押登记的必须经抵押登记后方生效，对于自愿登记的，则抵押人与抵押权人签订抵押合同双方签字后就生效。
【特别提醒】法律规定应当进行抵押登记的，必须进行抵押登记，否则，抵押无效。而法律规定当事人自愿登记的，不登记不影响抵押合同的效力。但当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
《中华人民共和国担保法》
第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
5.经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，其抵押财产何时确定？
【律师解答】企业、个体工商户、农业生产经营者可以用其现有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押是《物权法》第181条规定的抵押财产种类和形式，但实际正处于经营当中的这些财产是在不断变化之中，特别是《物权法》在第189条第2款还规定“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。显然这种抵押财产的范围是不固定的，这对债权人来说也是一种巨大的风险，为降低风险，保障抵押权能够及时实现抵押权，《物权法》规定这种抵押的抵押财产在发生下列情形之一时予以确定。即：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。
【特别提醒】对严重影响债权实现的其他情形是一种兜底性条款，也是立法技术的要求，法律不可能穷尽现实生活的所有情况，在没有明确的司法解释出台前，只能根据个案实际情况加以认定。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：
（一）债务履行期届满，债权未实现；
（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；
（三）当事人约定的实现抵押权的情形；
（四）严重影响债权实现的其他情形。
6.哪些财产不得为民间借贷设定抵押？
【律师解答】根据《物权法》第184条规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
【特别提醒】《物权法》规定不得抵押的财产，属于法律禁止性规定，违反法律禁止性规定设定抵押无效。
7.违法、违章建筑物能否为民间借贷设定抵押？
【律师解答】违法、违章建筑无建筑审批手续，也没有相应的登记档案，也无法进行抵押登记，违法违章建筑物不受法律保护，所以确定属于违法、违章建筑物是不能为民间借贷设定抵押的，其抵押合同无效。
【特别提醒】为了区别无产权证的其他建筑物的抵押，违法、违章建筑物应当经法定程序确认。经法定程序确认为违法、违章的建筑物设定抵押的，其抵押无效。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第四十八条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
8.以尚未办理权属证书的财产做抵押的有效吗？
【律师解答】设定抵押的林木、房屋等都需要提供产权证书，以证明抵押人对提供的抵押财产拥有处分权，在民间借贷抵押的实践中，有的抵押人不能提供房屋的产权证或产权证正在办理过程中，对这种情况下的抵押，其效力的确定限定在第一审法庭辩论终结前，如果能够在第一审法庭辩论终结前提供权利证书或者补登记手续的，可以认定抵押有效。
【特别提醒】符合在第一审法庭辩论终结前提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。但如果当事人未办抵押物登记手续，不得对抗第三人。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第四十九条 以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。
当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。
9.农村居民可以用自住房屋对其借款设定抵押吗？
【律师解答】《物权法》第180条明确耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，虽未明确禁止农民房屋抵押，但因为房屋依附于土地之上，房屋所有权转移，其房屋所依附的土地使用权随之转移。因此农村居民的自住房屋不能设定抵押。
【特别提醒】农民宅基地是农民集体经济组织给予其集体成员的一种福利待遇，国家对宅基地的审批有严格的条件和限制，其农民在集体宅基地上所建房屋的转让也是有明确限制的，一般只限于同集体经济成员之间可以转让，且转让房屋的村民，不得再申请宅基地。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
10.农民可以用尚未收获的农作物抵押吗？
【律师解答】法律未禁止农作物设定抵押，农民以农作物进行抵押是允许的。
【特别提醒】以农作物设定抵押，不能涉及农作物所依附的土地，如果涉及土地使用权，则涉及农作物所依附的土地使用部分无效。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第五十二条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
11.财产共有人之一能否用共有财产设定抵押？
【律师解答】财产共有分为按份共有和共同共有，如果是按份共有的共有人以其共有财产中所享有的份额设定抵押的，则抵押有效；如果是共同共有，共同共有人之一或部分共同共有人以共同共有财产设定抵押的，则需其他共同共有人同意，其他共同共有人一致同意的，抵押有效，如其他共同共有人不同意或不是全部一致同意，则抵押也是无效的。
【特别提醒】在共同共有的情况下，一个或部分共有人就共同共有财产设定抵押，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
12.学校或医院能以自己的财产作抵押向自然人借款吗？
【律师解答】学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施是《担保法》和《物权法》明令禁止抵押的财产，无论是为他人还是自身债务，均不得设定抵押。但这些以公益为目的的单位，以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
【特别提醒】对个人出资设立的学校、幼儿园、医院等机构，其性质是否属于以公益为目的的事业单位，现在还存在争议，各地认定也不一样，如湖南省人民政府以文件的形式确定，民办教育事业属于公益性事业，民办学校是民办事业单位，民办学校与公办学校具有同等的法律地位。而大多数地方都认为这些个人出资的学校、幼儿园、医院等是属于民办非企业单位，在性质上不属于“事业单位”。对此还需慎重对待。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
13.当事人可以约定抵押物的担保期间吗？
【律师解答】法律没有对担保物权的存续期限进行规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
【特别提醒】法律没有规定担保物权的期限，但并不等于担保物权人请求行使担保物权也是无期限的，《担保法司法解释》第12条第2款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。但《物权法》却规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。根据立法法关于法律效力适用新法优于旧法的原则规定，对此应当按《物权法》的规定执行。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
《中华人民共和国物权法》
第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
《中华人民共和国立法法》（2015年修订）
第十三条 第九十二条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
14.已经设定抵押的财产可以采取查封、扣押等财产保全或者执行措施吗？
【律师解答】已经设定抵押的财产被人民法院采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
【特别提醒】已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，其保全或执行措施只能针对抵押财产所超出担保的债权以外部分所实施，在抵押权人依法实现抵押权后或债务人偿还债务，抵押权消灭后，方能将抵押财产依法用于保全或执行。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
15.抵押人可以将出租的房屋或车辆设定抵押吗？
【律师解答】承租权是对物的租赁使用权，而抵押权是债务人到期不履行债务时，对抵押物优先受偿的权利。在不影响抵押权人实现抵押权的情况下，出租的财产是可以设定抵押的。
【特别提醒】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
《中华人民共和国物权法》
第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
16.抵押人可以将已抵押的财产出租吗？
【律师解答】抵押人将已抵押的财产出租，后成立的租赁关系不能对抗在先设立的已登记的抵押权。抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
【特别提醒】抵押人将已抵押的财产出租的，应当书面告知承租人该财产已抵押的事实，如抵押人未书面告知，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任，如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第六十六条 抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
《中华人民共和国物权法》
第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
17.民间借贷设定抵押时，可以约定借款到期不还，抵押物自动归债权人所有吗？
【律师解答】在抵押担保中，抵押人与抵押权人约定债务到期债务人不履行债务，则抵押物归抵押权人所有，这种约定称为流押契约或流质契约，流质契约为许多国家法律所否定。在我国民间借贷采取抵押方式设定担保的，抵押人和抵押权人不得约定借款到期不还，抵押物自动归债权人所有。
【特别提醒】法律虽禁止订立流质契约，但不禁止在借款到期后，抵押权人与抵押人协商用抵押物折抵债务。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
《中华人民共和国物权法》
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
18.办理抵押登记时，应当向登记机关提交哪些材料？
【律师解答】办理抵押登记时，应当向登记机关提交主合同和抵押合同及抵押物的所有权或者使用权证书。
【特别提醒】主合同和抵押合同应当提供原件，在签订时备出抵押登记用的一份，有关抵押物的所有权或使用权证书，应当向登记机关提交原件验看，经验证无误后，再交付复印件。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第四十四条 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：
（一）主合同和抵押合同；
（二）抵押物的所有权或者使用权证书。
19.在抵押期间，抵押物可以被继承或赠与吗？
【律师解答】在抵押期间，如抵押物的所有人去世，抵押物可以被继承，在抵押期间，抵押物也可以赠与，但无论抵押物被继承还是赠与他人，原抵押物上设定的抵押关系不受影响，即抵押权人仍有优先受偿权。
【特别提醒】抵押物在抵押期间被继承或赠与的，继承人或受赠人可以与抵押权人协商，提前清偿债务而取得抵押物的完全所有权。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第六十八条 抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。
20.在抵押期间抵押物可以转让吗？
【律师解答】抵押物在抵押期间不能任意转让，转让应当经抵押权人同意并将转让所得价款提前清偿债务或对价款进行提存。否则，抵押人不能转让抵押物。
【特别提醒】如受让人代债务人清偿债务，抵押权消灭，此时抵押人可以自由处分抵押物。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《中华人民共和国物权法》
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
21.抵押权可以转让或作为其他债权的担保吗？
【律师解答】因抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭，抵押权不得与其所担保的债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。
【特别提醒】法律所禁止的是抵押权不得与其所担保的债权分离单独转让，如果债权转让，抵押权应当同时转让，但法律也未禁止只转让债权而不转让抵押权，但如果只转让债权而不转让抵押权，等于转让债权的债权人放弃抵押权，抵押权消灭。此时债权人所转让的就是没有抵押的普通债权。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第五十条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
《中华人民共和国物权法》
第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
22.抵押担保的范围如何？
【律师解答】抵押担保的范围按抵押合同的约定，如抵押合同没有约定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现抵押权的费用。
【特别提醒】对于抵押担保的范围，法律允许当事人进行约定，如当事人对抵押担保范围有约定的，则优先适用当事人的约定。
【法条链接】
《中华人民共和国担保法》
第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第四节 质押担保
1.什么是质押？质押法律关系如何？
【律师解答】质押也称质权，是指债务人或第三人将其动产或权利转移债权人占有，用以担保债权的实现，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保方式。
提供动产的质押方式，为动产质押；提供权利的质押方式，为权利质押。
在质押法律关系中，债务人或第三人为出质人，接受质押的债权人为质权人，移交给债权人占有用于担保债权的财产或权利为质物。
【特别提醒】抵押与质押都是担保债权的两种主要担保方式，实践中有人也把质押称为抵押，但两者的有关法律规定和适用是不同的，请借贷当事人注意。抵押不转移抵押物的占有，质押需要转移质物于质权人占有，另外，权利可以质押，但不能抵押。不动产能抵押，不能质押。动产既可抵押，也可质押。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第二百零八条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
《中华人民共和国担保法》
第六十三条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
2.动产质押设立有什么要求？
【律师解答】动产质押的成立，要求出质人和质权人要签订书面的质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
【特别提醒】由于合同成立和生效不是绝对一致的，当事人就合同主要的权利义务协商一致，合同就成立。而合同的生效，则需合同符合双方当事人约定的生效条件或法律规定的生效条件。质押合同的生效，《担保法》有特别规定，因质押均要求出质人转移质物的占有，只签订质押合同或只承诺质押，质物不移交质权人占有，质押合同不生效，质权不能设立和产生。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。
《中华人民共和国担保法》
第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
3.质押合同签订后，出质人未按约定移交质物的怎么办？
【律师解答】质押合同签订后，出质人未按约定移交质物的，债权人可以要求出质人移交质物，如出质人拒绝移交质物，质押合同不生效。因未按约定移交质物和拒不移交质物，给债权人造成损失的，需赔偿损失。
【特别提醒】如果出质人未按质押合同约定的时间移交质物和拒不移交质物的，而给质权人造成损失的，出质人应当承担赔偿责任，这种赔偿责任与担保责任是不同的，赔偿责任是按过错进行赔偿，具体赔偿时，根据其过错程度，承担与其过错相应的赔偿责任。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八十六条 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
4.出质人与质权人可以约定质物由出质人代为保管吗？
【律师解答】出质人与质权人约定质物由出质人代为保管的，其质押不符合质押生效条件，其质押合同不生效。质物移交质权人占有时质权设立，质权设立后，如果质权人将质物返还于出质人，出现出质人对质物进行处分等情形，质权人再以其享有质权进行抗辩的，法院不予支持。
【特别提醒】如果因不可归责于质权人的事由导致质权人对质物丧失占有的，则质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八十七条 出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。
因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
5.民间借贷可以用金钱作质押吗？
【律师解答】金钱是一种特殊的动产，但法律并未禁止其作为质押物，如果民间借贷的出质人能够对金钱采取特定化并移交债权人占有，其质押也是可以的。
【特别提醒】由于民间借贷的标的本身就是金钱，实践中很少采取金钱质押的方式做担保。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
6.质押期间，质权人有什么义务？
【律师解答】由于质押需要出质人转移质物于质押权人占有，所以，占有质物的质押权人，负有妥善保管质物的义务。如因质物保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人应当承担民事责任。
【特别提醒】在质权存续期间，质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。如质权人未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，而致使质物灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人承担赔偿责任。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第二百一十五条 质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
《中华人民共和国担保法》
第六十九条 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。
质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第九十三条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。
7.债务到期，质物如何处理？
【律师解答】债务履行期届满债务人履行债务的，质权人应当返还质物于出质人。债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。如债务履行期届满后，质权人不行使质权，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权，如质权人不行使质权，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。以免因质权人怠于行使质权给出质人造成损失。
【特别提醒】债务履行期届满，债权人未受清偿，双方可以协商折价、变卖、拍卖等处理质物以抵债务，但不能约定债务到期时债务人不履行债务，质物就归债权人即质押权人所有。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
第二百二十一条 质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
《中华人民共和国担保法》
第六十六条 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
第七十一条 债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。
债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。
质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
8.哪些权利可以质押？
【律师解答】汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的基金、股权，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权利，应收账款及法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利均可以进行质押。
【特别提醒】股权包括有限责任公司的股份和股份公司的股票，商标包括注册商标和非注册商标，能够质押的限于注册商标专用权，商标权、专利权和著作权包括人身权与财产权，能够质押的只限于财产权部分，商标权、专利权、著作权中的人身部分不能质押。
另外，关于质押财产范围，《担保法》与《物权法》的规定有差别，对此要以《物权法》的规定为准。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（一）汇票、支票、本票；
（二）债券、存款单；
（三）仓单、提单；
（四）可以转让的基金份额、股权；
（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（六）应收账款；
（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
《中华人民共和国担保法》
第七十五条 下列权利可以质押：
（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
（二）依法可以转让的股份、股票；
（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
（四）依法可以质押的其他权利。
9.以三票、三单、一券质押的，其成立和生效有什么要求？
【律师解答】“三票”是指票据法中的汇票、支票、本票。而“三单”则是指金融机构的各种存款单和仓储单位开具的仓储单和海关等提货单。“一券”是指经批准公开发行的银行债券、公司债券、企业债券及国库券等。对三票、三单、一券质押的，要求出质人在合同约定的期间内将权利凭证交付质权人占有，质押合同自权利凭证交付之日起生效。如果没有权利凭证，质权自有关部门办理出质登记时设立。
【特别提醒】担保法虽对三票、三单、一券的质押只要求出质人交付权利凭证即可，不要求到发行或出具部门进行登记，但不同的权利在质押时还是有不同要求的，如“三票”质押时，应当按着《票据法》的要求进行“质押”背书，公司债券出质的，也应当对债券进行质押背书。
另外，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人不得再转让或者质押，否则其再转让或质押的行为无效。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
《中华人民共和国担保法》
第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第九十八条 以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。
第九十九条 以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。
第一百零一条 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。
10.以三票、三单、一券质押的，其兑现或提货的日期先于债务履行期的怎么办？
【律师解答】以载明兑现或提货日期的三票、三单、一券出质的，如三票、三单、一券的兑现或者提货日期先于债务履行期的，则质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货。质权人在债务履行期届满前兑现或提货的，应当与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
【特别提醒】如出质的三票、三单、一券的兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第二百二十五条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
《中华人民共和国担保法》
第七十七条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百零二条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。
11.以基金份额、股权出质的，都有哪些要求？
【律师解答】以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。如果出质的基金份额、证券已在登记结算机构登记的，则质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，如有限责任公司股份或股份公司的股票等，需向工商行政管理机关办理出质登记，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
【特别提醒】基金份额、股权出质后，不经质权人同意不得转让，经质权人同意出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
12.以依法可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，都有哪些要求？
【律师解答】以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起设立。以依法可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用。
【特别提醒】依法可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权利出质后，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。如经出质人与质权人协商同意的也可以转让或者许可他人使用。不过出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
13.以应收账款设立质押有什么要求？
【律师解答】以应收账款出质的，当事人应当协商一致并订立书面的质押合同，同时要向信贷征信机构办理出质登记，质权自办理出质登记时设立。
【特别提醒】应收账款出质后，不经质权人同意，不得转让。经出质人与质权人协商同意转让应收账款的，则出质人转让应收账款所得价款，应当向质权人提前清偿债务或约定的第三人提存。
【法条链接】
《中华人民共和国物权法》
第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
第五节 民间借贷担保的专项指导
1.对保证合同订立的指导
保证是民间借贷最常用的担保方式，实践中也最容易在保证担保上发生争议与纠纷，为减少纠纷的发生，首先要从保证合同的订立着手，民间借贷在订立保证担保时要注意以下问题：
（1）保证担保应当以书面形式进行约定。因为保证是以人的信誉做担保，在没有书面文字证明的情况下，难以认定。
（2）除了法律明确禁止不得作保证人的以外，具有代为履行能力的自然人、法人、其他组织等均可以作保证人。实际上保证人是否有代为履行能力没有统一标准，只要债权人认可，保证人同意并以保证人身份签字确认就可以。
（3）保证合同以保证人在保证合同、借款合同、借条等借款文书上以保证人的身份签字后就生效。
（4）完整的保证合同应当包括以下内容：
①被保证的主债权种类、数额；
②债务人履行债务的期限；
③保证的方式；
④保证担保的范围；
⑤双方认为需要约定的其他事项；
⑥保证的期间。
保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
（5）要明确保证人的保证方式，如无约定，则推定为连带责任保证。
（6）要明确约定保证期间，如无约定，则保证期间为债务履行期届满之日起6个月，约定保证期间早于或等于债务履行期的，则视为无约定，适用债务履行期届满之日起6个月的规定。约定保证期间直至借款本息还清为止等，属于保证期间约定不明，适用债务履行期届满之日起2年。
（7）保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
（8）企业法人的分支机构提供保证的，应当出具企业法人的书面授权，企业法人的分支机构应当在授权范围内提供保证，超出授权部分的保证无效。
2.对保证责任承担的指导
保证担保责任方式分为一般保证和连带责任保证，债权人与保证人除明确约定保证人承担一般保证责任或债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。除此以外，保证方式均应为连带责任保证。
对于保证责任的范围，保证合同有约定的，以约定为准，如当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。此时，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
一般保证，保证人承担的其实是一种补充责任，也就是主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的情况下，才由保证人承担保证责任。也就是一般保证人所享有的先诉抗辩权。但要注意这种先诉抗辩权的行使，也会受到《担保法》第17条第3款规定的三种情况的限制。这三种情况不能行使先诉抗辩权的情况，在解答部分有所说明和解答。
一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
连带责任保证是一种严格保证责任，在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由此可以看出，连带责任保证人的责任几乎与债务人的责任一样重。
几个保证人可以为一个债权提供共同保证，共同保证人之间可以与债权人约定按份承担保证责任，在没有明确约定保证人之间承担按份保证责任，则共同保证人之间互负连带保证责任。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当承担保证责任；债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
在合同约定的保证期间和法定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。请注意：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
主合同无效，保证合同无效，此时保证人不承担保证责任。主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。
3.保证合同无效处理的指导
保证合同可能由于保证人资格而导致其无效，如国家机关、以公益为目的的教育、医院等单位提供的保证。也可能由于主合同无效，而导致担保合同无效。保证合同无效，不承担保证责任，但并不等于无责任，根据担保无效的原因保证人仍需承担相应的民事责任。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，因此给债权人造成损失的，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的以及主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。
4.对抵押合同订立的指导
抵押是民间借贷经常采用的一种担保方式，依据《担保法》和《物权法》的规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。完整的抵押合同应当包括：
（1）被担保的主债权种类、数额；
（2）债务人履行债务的期限；
（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
（4）抵押担保的范围；
（5）当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的，当事人可以补正。
订立抵押合同时需要注意：
（1）抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，如果抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。对于可以抵押的财产，抵押人可以一并抵押，抵押物超出所担保的债权部分，还可以再次抵押。
（2）《担保法》第37条和《物权法》第184条规定了不得抵押的财产范围，当事人违反法律规定，以禁止设定抵押的财产进行抵押，其抵押合同无效。
（3）订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
（4）以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物抵押的，根据《物权法》第187条的规定，需要进行抵押登记，当事人只有到规定的部门办理抵押登记抵押才生效，否则，抵押合同不生效。
（5）以生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具及正在建造的建筑物、船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
（6）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。如果抵押人未依照法律规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
5.对抵押权实现的指导
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果抵押人与抵押权人通过协议实现抵押权时损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：（1）收取孳息的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。
抵押权人实现抵押权时应注意：
（1）同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。
②抵押权已登记的先于未登记的受偿。
③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
（2）抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
（3）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
（4）依照《担保法》和《物权法》的规定，以土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
（5）拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。
（6）主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。
（7）担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
（8）抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。
（9）债权人在实现抵押权时，如同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。如同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
（10）被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
6.对民间借贷动产质押的指导
动产质押是民间借贷常用的担保方式，动产出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。动产质押合同应当包括以下内容：
（1）被担保的主债权种类、数额；
（2）债务人履行债务的期限；
（3）质物的名称、数量、质量、状况；
（4）质押担保的范围；
（5）质物移交的时间；
（6）当事人认为需要约定的其他事项。
质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
当事人以动产质押的方式对民间借贷进行担保时应当注意：
（1）质物须转移于债权人即质权人占有，质权自出质人交付质押财产时设立。如质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，则以实际交付占有的财产为准。如质物移交质权人占有后，质权人又将质物返还于出质人的，质权人不得以质权对第三人进行抗辩。
（2）质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
（3）出质人应当对出质的财产拥有所有权或处分权，出质人以不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
（4）质权人负有妥善保管质押财产的义务。因保管不善致使质押财产灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
（5）质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
（6）质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，可以其所占有的质物为第三人设定质权，但质权人以质物出质，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
（7）在质权存续期间，因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
（8）债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
7.对民间借贷权利质押的指导
在民间借贷中，以权利进行质押借款的并不是很多，权利质押根据出质权利的不同，有的要签订合同并作出质登记，有的交付就可以，但需背书“质押”等。
以权利对民间借贷进行质押时要注意：
（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
（2）以汇票、支票、本票出质的，应当按《票据法》的规定和要求进行背书“质押”，否则，质权人不能对抗善意第三人。
（3）以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。
（4）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。
（5）以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
（6）以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
（7）以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
（8）债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
（9）以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。
（10）质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。
8.对婚姻存续期间一方经手产生的民间借贷责任承担的指导
在婚姻存续期间，夫妻一方向他人举债，在诉讼或离婚时，另一方对该债务表示不知情或不予认可的情况非常普遍，这也是人民法院近年来处理离婚案件涉及对外债务时经常遇到和涉及的问题。正确处理夫妻债务，事关夫妻双方和债权人合法权益的保护，事关婚姻家庭稳定和市场交易安全的维护，事关和谐健康诚信经济社会建设的推进。对此，在司法实践中，各地法院的认识和判决并不一致，故对此问题予以说明。
在实际社会生活中，一方举债的情形非常复杂，不仅存在夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间举债给其配偶造成损害的情况；也存在夫妻合谋以离婚为手段，将共同财产分配给一方，而将债务分配给另一方，借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形。
从理论上来说，夫妻共同债务构成的依据主要有“用途论”和“时间论”两种学说理论。“用途论”主要以《婚姻法》第41条为司法依据，即：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”“用途论”是指用于夫妻共同生活的债务构成夫妻共同债务，是我国离婚债务清偿制度的核心与内涵；“时间论”指在婚姻关系存续期间形成的债务推定构成夫妻共同债务，是原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第24条的规定，其但书部分明确规定了除外情形。即：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”“时间论”对债权人的保护建立在可能侵害举债人配偶权利的基础上，从而可能会使婚姻诚信受到威胁，使人们对婚姻产生恐惧，不利于婚姻家庭作为社会细胞的健康稳定；“用途论”的目的在于维护婚姻共同生活关系，《婚姻法解释（二）》第24条普遍存在采取身份推定标准的形式主义理解，即只要发生在夫妻婚姻关系存续期间的债务就推定为夫妻共同债务，这导致当事人之间利益衡量显失公平。
从制定《婚姻法解释（二）》的背景情况看，2003年在制定《婚姻法解释（二）》时，当时出现一个情况，就是夫妻双方联合对付债权人，以作假的方式通过离婚将财产转移到一方，借以逃避债务。这种现象在沿海经济发达地区比较突出，欠发达地区也有所反映。根据这个情况当时最高法反复讨论，《婚姻法解释（二）》第24条在把握的程度上争论了很长时间。确定第24条的表述之后，夫妻双方恶意对付债权人的现象得到遏制。但是近几年来，夫妻一方与案外人恶意串通伪造债务损害另一方合法权益的情况开始增多。有人为此对《婚姻法解释（二）》第24条提出异议。最高人民法院责成专门人员进行研究后认为，从现有的婚姻法规定来看，《婚姻法解释（二）》第24条是符合婚姻法立法精神的。《婚姻法解释（二）》第24条与《婚姻法》第41条的规定并不矛盾。《婚姻法》第41条是离婚时夫妻债务的判断标准，解决的是夫妻内部法律关系，而《婚姻法解释（二）》第24条是针对夫妻债务的外部法律关系所作的规定，符合现代民法保护交易安全的理念。
对于夫妻共同债务的认定问题，2015年《全国民事审判工作会议纪要》明确规定：在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。
对夫妻关系存续期间的债务处理，强调要区分不同的法律关系，分别适用《婚姻法》第41条和《婚姻法解释（二）》第24条予以解决。在涉及夫妻债务的内部法律关系时，按照《婚姻法》第41条的规定进行认定，即在夫妻离婚时，由作为配偶一方的债务人举证证明，其所借债务是否基于夫妻双方合意或者是否用于夫妻共同生活；如举证证明不能，配偶另一方不承担债务偿还份额。在涉及夫妻债务的外部法律关系时，按照《婚姻法解释（二）》第24条的规定进行认定，同时明确，在该条但书规定的两种情形外，如果配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的，配偶一方不承担偿还责任。
2017年2月28日，最高人民法院公布了修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》。最高人民法院审判委员会第1710次会议讨论通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》，对该司法解释第24条增加规定了第2款和第3款。其内容为：“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”其实就是在坚持原《婚姻法解释（二）》第24条基础上，明确了夫妻一方与第三人串通，虚构债务，夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务不予保护。
2018年1月8日，最高人民法院审判委员会第1731次会议通过了《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，该解释自2018年1月18日起施行。关于夫妻共同债务规定：
（1）夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。
（2）夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。
（3）夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
第六节 案例裁判与评析
1.债权人未在担保期限内主张权利，担保人应免责
【案情】
某年5月8日，山东省日照市东港区农村信用合作联社与张某、郭某签订借款合同及担保合同各一份，约定该信用社为贷款人，张某为借款人，郭某为保证人，借款金额为5万元，期限为6个月，自5月8日起至11月8日，月利率为9.6‰，如逾期不付，按日万分之四计付，保证方式为连带责任保证，保证期间自借款之日起至借款到期后二年。张某、郭某分别在借款合同及保证合同上签字捺印。当日，该信用社将5万元借款借给张某。借款到期后，张某未能偿付贷款，郭某亦未履行保证义务。该信用社于两年后的11月20日向法院起诉，要求判决张某偿付借款本金5万元及相应利息，郭某负连带清偿责任。
【审理】
法院经审理认为：根据信用社的起诉及借款人张某的答辩，本案借款合同已实际履行，签约三方主体适格，意思表示真实。合同效力应予确认，由此形成的借贷法律关系应予保护。张某、郭某未按合同约定履行，均已构成违约。在本案审理中，张某未提出时效抗辩，应视为放弃了时效利益，故信用社要求张某偿付借款本金50000元及利息的诉讼请求应予支持。在借款合同约定的保证期间内，信用社未提供向保证人郭某主张过权利的证据，根据《担保法》第26条第2款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故本案保证人应予免责。法院遂作出判令张某七日内付清欠原告信用社借款本金50000元及利息，驳回原告要求被告郭某承担连带责任的诉讼请求的判决。
【评析】[2]
本案中，人民法院对诉讼时效是否已过未主动审查，而对保证期间是否届满主动进行了审查，这也正是处理本案时的分歧之所在。笔者认为：
1.根据《民法通则》的规定，时效制度属于强制性规定，体现的是国家基于公共利益和社会秩序的要求对于私领域的强制性干预。诉讼时效制度对于债务人来说，隐含着一种时效利益。在诉讼中，债务人对已超过诉讼时效的债务，未提出时效抗辩的，应视为债务人放弃该时效利益，法院不应主动审查诉讼时效是否已过，否则，即违反了私法自治原则，有干预债务人行使处分权之嫌。本案中，借款合同约定的借款到期日为11月8日，故应从次日起即11月9日起开始计算二年的诉讼时效，诉讼时效届满之日应为两年后的11月8日，至信用社起诉之日，本案已超诉讼时效，但在债务人张某放弃对诉讼时效抗辩权的情况下，其对债权人的债权应负有履行义务。
2.债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人的保证责任应予免除。本案在合议时曾有观点认为保证人郭某既未到庭参加诉讼，又未提出答辩，是对诉讼抗辩权的放弃，由此引起的不利后果应由其自负，因此保证人仍应负连带责任。但笔者认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31条规定：保证期间不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果。第34条第2款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。结合《担保法》第26条第2款的规定，应认为保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，属于除斥期间。债权人只能在此期间内向保证人行使请求权，保证人也只在此期间内承担保证责任。如果在保证期间内，债权人依法向连带责任保证人请求承担保证责任，保证人不得无故拒绝，此为保证期间效力的积极方面。如果债权人的请求是在此期间外，则保证人不再承担保证责任，这是保证期间的消极效力。本案中，尽管被告郭某未提出保证期间已届满的抗辩，但本案原告未在合同约定的保证期间内向保证人主张过权利，故根据《担保法》的上述规定，应当判决保证人免责。
2.民间借贷纠纷中担保责任的认定
【案情】
2009年12月14日，被告孙某向原告王某借款3万元，承诺借期30天，并出具借条一份。借条载明逾期还款条款：如有逾期或未能一次性归还全部借款，逾期部分借款人自借款期之日起自愿另行按每日千分之三支付逾期滞纳金，直至还清全部借款，且承担与此相关所发生的一切费用（诉讼、保全、执行及律师费等）。借条还明确担保人负有不可撤销的无限连带责任，担保期限直至借款人还清借款本息、滞纳金及相关费用。被告陈某在借条上担保人栏处签名捺印。两被告还在其居民身份证复印件上签注“以上确认”并签名捺印后交原告收执。原告为本案诉讼支出律师代理费2000元。
在审理中，原告王某根据上述案情请求判令两被告立即归还原告借款3万元、支付借款利息2522.25元、承担律师费2000元，诉讼费由两被告承担。审理中原告明确利息计算方式为：借期内利息按银行贷款利率的四倍计算一个月为531元，逾期利息按照银行同期贷款利率计算十五个月为1991.25元。
被告孙某辩称，其与原告之间有借款事实，原告实际给了24000元，预先扣除了一个月利息6000元，故不同意归还原告3万元。被告孙某对其抗辩主张未提交证据。
被告陈某辩称：一、他在签保证借款字据时年龄只有17周岁，没有参加任何工作，是不具备完全民事行为能力的人，也没有担保的偿付能力，所以担保无法律效力；二、借款协议是格式协议，他不清楚担保具体内容，请求免除保证责任；三、借款时原告实际交付被告孙某的是24000元，已经预先扣除了6000元利息，要求按照实际交付的货币金额来确定借款的本金金额。被告陈某未提出证据证明预先扣息的事实。
【审理】
本案争议焦点是：被告陈某是否应负担担保责任？
首先，陈某应负担担保责任。根据当事人的自认，可以认定陈某提供担保时年满十六周岁，并以自己的劳动取得收入，保证条款具有法律效力。
诉讼中，被告陈某先行向法庭明确承认其自2008年下半年开始工作并有收入。但庭审中，被告陈某又作了相反的事实主张，提出签保证借款字据时其不具备完全民事行为能力，担保无法律效力。为此被告陈某提交了其所在的社区居民委员会证明和某公司证明，反映其自2008年4月从学校退学后没有经济来源，2010年3月至6月在某公司工作。
法院认为：诉讼过程中被告陈某陈述自2008年下半年开始工作并有收入，构成自认，依诚实信用原则该项自认具有拘束力。庭审中被告陈某反悔并提出了相反证据证明两份。但该两项证明对于本案争议的要证事实即2009年12月借款时被告陈某是否具有劳动收入并不具有证明性，尚不足以推翻自认，不予采信。因此保证条款具有法律效力。
其次，本案中约定“担保期限直至借款人还清借款本息、滞纳金及相关费用”，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，被告陈某仍应承担连带清偿责任。
综合本案案情，被告孙某向原告借款3万元，有原告举证的借据为凭，应予以认定。被告孙某作为借款人应按约定归还借款，其未履行还款义务，构成违约，应偿还借款并支付利息；原告主张利息2522.25元，符合法律规定，应予准许。原告主张律师费，于法无据，不予支持。被告陈某提供担保时年满十六周岁，并以自己的劳动取得收入，保证条款具有法律效力。被告关于预先扣息的抗辩意见，未有证据证明，不予支持。
法院据此判决被告孙某归还原告王某借款人民币3万元、支付利息2522.25元，被告陈某对上述债务承担连带清偿责任。当事人在收到判决书后在法定期间内均未上诉，目前该判决已生效。
【评析】
《担保法》第7条规定：具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。因此，保证人作为保证合同的一方当事人，首先必须具备相应的民事行为能力。这是保证合同有效成立的必要条件。就自然人而言，只有具有完全民事行为能力者才可担任保证人。因为保证合同是单务合同，保证人是仅负担保义务而不享有权利。因而无民事行为能力和限制行为能力的人不享有订立保证合同的资格。
但是《民法通则》第11条第2款又规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”
在本案中，陈某提供担保时年满十六周岁，并以自己的劳动取得收入，因此保证条款具有法律效力。
《担保法司法解释》第32条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”
在本案中，约定“担保期限直至借款人还清借款本息、滞纳金及相关费用”，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，因此被告陈某仍应承担连带清偿责任。
《担保法》第18条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”
因此在本案中，被告孙某应归还原告王某借款，同时被告陈某对上述债务承担连带清偿责任。
3.张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案——名为房屋买卖实为借款担保的认定
【裁判要旨】
名为房屋买卖实为借款担保的认定，应根据房屋买卖合同约定的标的物特征、权利义务是否对等、履行方式是否有违常理等多方面综合考虑。如果实为借款担保，应认定房屋买卖合同无效，并驳回出借人要求履行房屋买卖合同的诉讼请求。
【案情】
2010年11月11日，原告张桌玮与被告重庆怡豪房地产开发有限公司（以下简称怡豪公司）签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定张桌玮以3000万元购买怡豪公司所有的怡豪国际大酒店1、2、3层房屋，2010年11月12日交房。超过6个月未交付房屋的，上述合同自动解除，出卖人每月向购房人支付违约金114万元，直至退还全部房款为止。后张桌玮按约支付3000万元，怡豪公司未交房，每月支付违约金。
2011年8月16日，双方再次签订协议约定：若2011年9月11日出卖人仍未交房或者退还全部购房款的，除支付违约金外，出卖人应于2011年9月12日前交付房屋并办理房产证。怡豪公司未按约履行义务。
2011年12月，张桌玮诉至法院，要求怡豪公司交付房屋并办理房产证等。怡豪公司答辩称：双方签订的房屋买卖合同真实意思不是买房，实质是为借款担保，请求驳回原告的诉讼请求。张桌玮自认从2010年11月至2011年10月怡豪公司先后共计支付违约金1248万元。怡豪公司于2012年9月、10月通过银行转账3500万元给张桌玮。
【裁判要旨】
重庆市第五中级人民法院经审理认为：本案双方形式上虽签订了商品房买卖合同，但房屋已在双方签约前于2010年10月29日作为酒店正式开业经营。张桌玮购买的房屋第1层为临街独立门面、酒店大厅、精品店及大堂吧，第2层为酒店中餐厅和西餐厅，第3层为酒店宴会厅、会议室，怡豪公司将用于酒店经营所必需的重要功能区域房屋单独分解出售，有违常理。此外，房屋为现房，卖方已具备交付条件，但双方在合同约定的交房期限到期后，并未有交接房屋的意思表示，卖方反而从合同签订的当月开始向买方支付逾期交房违约金，还约定由卖方负责人及关联公司对合同履行提供担保，此系列行为明显不符合房屋买卖的一般交易习惯，故认定双方合同名为房屋买卖实为借款担保，判决驳回张桌玮的诉讼请求。
2013年12月20日法院作出一审判决后，原、被告双方均未上诉。
【评析】
1.名为房屋买卖合同实为借款担保合同的判断标准。
目前，在民间借贷纠纷中，以房屋买卖合同担保借款的情形越来越普遍。此类法律关系中，实际上的出借人为保证债权的实现，利用借款人急需用款的心理，与借款人签订房屋买卖合同，当借款人未能按期偿还借款本息时，出借人则会在多次催收无果的情况下，要求判令“卖房人”履行交付房屋义务，并协助办理产权过户手续。要辨析是房屋买卖还是借款担保，需从房屋买卖合同的特征判断。
（1）合同标的物是否有违常理。案涉房屋已被作为酒店营业使用，却单独将第1层的酒店大厅、大堂，第2层的中餐厅、西餐厅，第3层的宴会厅、会议室等单独出售，有违常理。
（2）合同权利义务是否对等。案涉房屋建筑面积为8151.78平方米，总金额为3000万元，单价仅3680元/平方米，明显低于市场价；双方还约定房屋买卖的所有税费均由出卖方承担，并由卖方负责人及其关联公司提供担保，该约定亦与交易习惯不符；此外，合同约定买方逾期付款违约金每月9000元，而卖方逾期交房违约金为每月114万元，明显不对等。
（3）从履行方式上看，房屋买卖合同约定的房屋为现房，卖方已具备交付条件，但双方在合同签订后长达两年的时间内，均未要求交付房屋，反而是卖方从签订合同之月起就按月固定支付大额违约金给买方，此亦违背房屋买卖的正常交易习惯。
因此，法院根据上述特征认定双方并非真实的房屋买卖关系，而是借款担保关系。
2.两种观点两种态度。
对名义上为房屋买卖合同实为借款担保合同的性质认定，理论界和实务界有两种立场：一种观点认为，应在房屋买卖合同的外观下找寻合同双方真实的意思表示，并以真实的意思来进行认定。如果实质是借款担保合同，因此约定属于出借人与借款人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应认定为无效合同，不应支持出借人要求履行房屋买卖合同并过户等诉求。另一种观点认为以房屋买卖作为借款合同的担保，是一种正在形成的习惯法担保物权，应当被命名为后让与担保，并得到承认。它与让与担保的区别在于，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而担保权人于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权；而后让与担保是债务人为担保债权人的债权实现，用房屋买卖合同的方式，约定若债务人不履行合同时，将房屋买卖合同约定的房产转让给债权人，担保权人得就该买卖标的物优先受清偿，实现自己的债权。二者均系担保物权，只是一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，其余基本相同，故均应得到认可并规范。
笔者认为，后一种观点突破了物权法定原则，且以房担保本来就有抵押权可以实现此种权能，却另外创设一种担保物权，既破坏了法律体系的完整性，亦因此种担保没有公示制度，易侵害案外真实买房人的权利，故不宜支持此种担保形式。
4.借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于非典型担保
【裁判要旨】在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保。
【案情】
2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订商品房买卖合同，约定杨伟鹏向嘉美公司购买商铺53间，价款340万元。买受人应于当日交纳全部房款，出卖人应于2007年8月30日前将商铺验收合格交付使用，并在交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。买受人不得擅自改变商铺的建筑主体结构、承重结构和用途。签订合同当日，杨伟鹏向嘉美公司支付了340万元，嘉美公司向杨伟鹏开具了销售不动产统一发票，但发票原件由嘉美公司持有。签订合同第二日，双方对案涉商铺进行了备案登记，并由房产管理局出具了商品房备案证明。
2010年4月9日，杨伟鹏以嘉美公司为被告向广西壮族自治区来宾市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.确认商品房买卖合同有效；2.嘉美公司交付涉案商铺，并支付违约金37.23万元（计算到2009年9月1日）；3.嘉美公司承担本案诉讼费用。
二审法院另查明：杨伟鹏支付的340万元，系依嘉美公司指示汇入严欣等5名嘉美公司债权人的账户。2007年6月28日至12月28日，嘉美公司分9次向杨伟鹏汇款总计61.1万元。
最高人民法院再审查明：2007年2月至5月，嘉美公司分别与严欣等5人签订三份借款合同，借款金额共计340万元，利率2.3%，并就案涉商铺以销售方式办理了备案登记。嘉美公司与杨伟鹏签订合同当日将严欣等5人的备案登记撤销，并于次日将杨伟鹏作为购房者登记备案。嘉美公司已于2008年1月8日将销售不动产统一发票原件在税务机关缴销。
【审判】
广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审理认为，商品房买卖合同、销售不动产统一发票以及商品房备案证明均系直接证据，足以证明双方之间系商品房买卖关系。嘉美公司虽辩称系借贷关系，商品房买卖合同系对借贷的担保，但未能提供借款合同这一直接证据，商品房买卖合同的内容及办理商品房备案登记手续，亦不具有担保的意思，故此辩称欠缺事实和法律依据。鉴于双方之间系商品房买卖关系，商品房买卖合同合法有效，杨伟鹏要求嘉美公司依约交付涉案53间商铺的诉讼请求，应予支持。因杨伟鹏未提供证据证明曾向嘉美公司主张过权利，且其地址不明致嘉美公司无法送达交房通知书，故对其要求嘉美公司给付违约金的诉讼请求，不予支持。
广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审判委员会讨论决定，作出（2010）来民一初字第6号民事判决书：一、杨伟鹏与嘉美公司签订的商品房买卖合同有效；二、嘉美公司应于本判决生效之日起10日内，将案涉53间商铺交付给杨伟鹏；三、驳回杨伟鹏的其他诉讼请求。
嘉美公司不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。
广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，商品房买卖合同合法有效，该合同与商品房备案证明、杨伟鹏支付约定价款以及嘉美公司开具的发票等证据形成了完整证据链，证明双方之间存在房产交易行为，并已完成约定对价的给付，故对杨伟鹏要求嘉美公司交付商铺的诉讼请求，予以支持。嘉美公司虽抗辩称双方的真实意思是借贷，杨伟鹏已收取相应利息，并提供作废销售不动产统一发票、嘉美公司向杨伟鹏账户汇入60多万元的凭证等予以证明，但缺失借款合同这一直接证据。在杨伟鹏不予认可的情况下，对借款数额、期限、利率等借贷关系的基础事实无从查实。嘉美公司九笔汇款性质亦不明，无法确认系借款利息，故对嘉美公司主张的借款事实无法认定。
广西壮族自治区高级人民法院经审判委员会讨论决定，作出（2011）桂民一终字第18号民事判决书：驳回上诉，维持原判。
嘉美公司不服二审判决，依据《民事诉讼法》第200条第（2）项、第（5）项、第（6）项的规定向最高人民法院申请再审。
最高人民法院再审审理认为，嘉美公司与严欣等5人的在先交易表明，嘉美公司正是因不愿以340万元出售涉案商铺，才向杨伟鹏借款，采取借新债还旧债的方式达到保住商铺所有权的目的，故可认定嘉美公司的真实意思是向杨伟鹏借款而非出售商铺。杨伟鹏将340万元直接打给严欣等5人，且以该5人出具的《关于申请撤销商品房备案登记的报告》作为办理备案登记手续的必备文件等事实可推知，其应知晓嘉美公司的真实意思。且其提交的仅是发票复印件，尚不能认定商品房买卖关系。其亦始终未说明收取嘉美公司61.1万元的原因和性质，考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案事实，在其未能证明双方存在其他经济往来的情况下，认定该61.1万元系借款利息更具可信度。综上，双方之间成立借贷关系，签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为，则系一种非典型担保。杨伟鹏作为债权人，请求直接取得商铺所有权的主张，违反了禁止流质原则，不予支持。
最高人民法院作出（2013）民提字第135号民事判决书：
一、撤销一审和二审判决；
二、驳回杨伟鹏的诉讼请求。
5.按揭房买卖不以抵押权人同意为生效要件
【裁判要旨】
我国物权法对按揭制度没有明确规定，按揭房屋买卖在我国不是一种典型的法律关系。按揭房买卖只要是双方当事人的真实意思表示，符合《合同法》第52条的规定就是合法有效的，无须经过抵押权人的同意。
【案情】
2003年7月19日，赵某某购买房屋一套，房款合计145305元，首付31295元，赵某某以该房屋提供抵押担保向乌鲁木齐市住房公积金中心贷款116000元，贷款期限30年。2003年12月1日，赵某某与王某某签订合同，约定赵将该房屋以原价款转让给被告，被告向原告支付已付款38900元，并承担公积金贷款的还款义务。2006年，因王某某多次逾期还款，致赵某某在住房公积金管理中心存在不良信用记录，影响了其所在单位其他职工的公积金贷款事项。赵某某后来经了解认为，按照《担保法》的相关规定，该转让行为无效。便诉至乌鲁木齐市新市区人民法院，请求法院判令其与被告王某某签订的房屋买卖合同无效，由被告返还房屋。
新市区人民法院经审理查明，原、被告双方签订转让按揭房的合同约定，原告有义务在被告支付完总房款的情况下，无偿为被告办理过户手续。如被告不能支付按揭房款达4个月后，原告有权终止合同。在合同履行中，被告王某某每月交款均是足额交纳的，但根据中国建设银行住房公积金贷款对账单显示，2006年存在未足额划款的情况。
【裁判要旨】
新市区人民法院经审理认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案原、被告签订的房屋买卖合同是对以按揭形式购买的商品房的转让，该转让合同是双方真实意思表示，合法有效。双方约定被告王某某以赵某某的名义交纳按揭款，在交清按揭款后原告赵某某为王某某办理过户手续。故双方的合同并未涉及该按揭房抵押权人银行的利益，合同未违反相关法律规定，系合法有效合同。法院依照《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国物权法》第15条之规定，判决如下：驳回原告赵某某对被告王某某的诉讼请求。
赵某某上诉称，根据物权法的相关规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务，消灭抵押权的除外。本案上诉人与被上诉人签订的合同未征得住房公积金管理中心的同意，该合同应属无效。另，房地产物权的变动以登记为成立要件，而双方并未办理过户登记。本案转让的房屋是上诉人使用住房公积金贷款购买的，根据《住房公积金管理条例》，住房公积金属于个人所有，公积金贷款买房只能为职工个人买房，不能用于投资、增值或其他商业目的的住房支出。而本案被告王某某以原告赵某某的名义还款，且不按期还款，严重损害了上诉人的信用记录及上诉人单位其他职工的住房贷款事项。故，赵某某要求推翻原判。
乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。上诉人与被上诉人签订的合同已实际履行了5年，合同系双方真实意思表示，内容并不违反相关法律规定，当事人应当按照合同约定的权利和义务全面履行。本案被上诉人正是按照双方的协议约定而占有、使用、受益该房屋，且被上诉人按照上诉人的名义交纳房屋按揭款，并没有损害特定抵押权人的利益。故上诉人认为合同无效，无法律依据。至于上诉人认为其利用公积金贷款购买房屋，又将房屋转让与被上诉人的行为违反了国家关于住房公积金管理制度的规定，不属于确认合同无效的禁止性法律规定。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
2008年12月10日，乌鲁木齐市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的问题主要是房屋按揭的性质及买卖按揭房屋是否需经抵押权人银行或公积金管理中心的同意。
1.对房屋按揭的性质在实践中有两种认识，一种观点认为房屋按揭属于不动产抵押，另一种观点认为商品房按揭是一种让与担保。从实践中看，按揭必须以转让房地产的权益给按揭人即银行或公积金管理中心为必要条件，在按揭合同中，按揭人必须将《房产买卖合同》和房地产证的正本交付银行或公积金管理中心执管，故按揭房的性质不完全符合不动产抵押的特征，有让与担保的法律特征。
2.对买卖按揭房屋是否必须经银行或公积金管理中心的同意。原告认为买卖按揭房屋必须经银行同意，否则合同无效。其法律依据是我国《担保法》第49条关于抵押物转让中未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效的规定，及《物权法》第191条抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定。但是，因为对法律的理解应从总体上把握，法律适用的结果应符合法律的基本原则和立法目的。
第一，从合同法角度讲，只要双方的买卖合同符合合同法的生效要件，合同即为有效。
第二，从《担保法》的角度讲，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定，担保法的目的在于保证抵押物的流转，同时为能更好地保护各方利益，赋予抵押权以追及效力及受让人以涤除权。所以《担保法》第49条抵押物转让中未通知抵押权人则转让行为无效的意思，应为受让第三人不能应价款的支付而使抵押物免责，抵押权人得追及抵押物行使抵押权，即转让行为只是对抵押权人不生效，而在抵押人和受让人之间仍然是有效的。故本案原告与被告签订的按揭房买卖在抵押人之间是有效的，对抵押权人不发生效力。
第三，从物权法的角度讲，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这是债权与物权相区分原则。故原、被告双方的按揭房转让合同是有效的，至于物权是否变动根据实际情况予以确定。
第四，如果认定合同无效，无视买受人的合法利益，使出卖人通过不合理的反悔得到利益，违反了诚实信用原则。
第五，本案认定合同有效对公积金管理中心抵押权的实现并无影响，因为被告按合同约定一直替原告履行还款义务，对公积金管理中心的利益并无实质性的影响。在合同有效的情况下，银行或公积金管理中心可通过下列三种方式实现抵押权：受让人行使涤除权，代为清偿债务，消灭抵押权；出卖人将转让房屋所得的价款向公积金管理中心提前清偿债务或提存；公积金管理中心通过行使抵押权实现其利益。
综上，商品房按揭制度不是完全意义上的不动产抵押，在适用法律上不能完全适用不动产抵押制度。按揭商品房的买卖只要符合《合同法》第52条的生效条件，合同就是有效的，不需要以抵押权人的同意为生效必要条件。
注释：
[1]本处所指为1999年《公司法》。
[2]本案例裁判时，《中华人民共和国民法总则》还没有公布和施行，《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，其中诉讼时效改为3年。