第二章 非标业务融资、担保主体的常见风险及应对
一、非标业务中与上市公司相关的问题
（一）概述
上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。当前我国大陆只有两家证券交易所，即上海证券交易所和深圳证券交易所，从交易板块上则分成主板、中小企业板和创业板三个板块。此外，我国多层次资本市场还包括全国中小企业股份转让系统（即“新三板”）和区域性股权市场（俗称“四板”）。一些宣传报道中将“新三板”挂牌企业称为“上市公司”，将企业挂牌称为“公司上市”，部分区域性股权市场在早期也普遍使用“在四板市场上市”的宣导内容，这些都不准确。正在修订中的《证券法》二审稿明确，证券交易场所划分为证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所（“新三板”）和按照国务院规定设立的区域性股权市场三个层次。本书所述之上市公司只包括证券代码以600、601、603、000、002、300开头的上市公司。随着供给侧结构性改革的深入和IPO常态化继续推进，未来上市公司数量将呈现稳步增长。
上市公司具有公众性，股东人数众多，我国A股市场更具有个人投资者参与度极高的“全民炒股”特色。虽然市场中的部分中小参与者主要以投机为主——利好时跑步进场，利空时砸盘离场，但中小股东对上市公司（特别是蓝筹股上市公司）开展的可能对股价产生重大影响的交易仍保持很大关注。如2016年10月28日，格力电器（000651）股东大会审议收购珠海银隆新能源有限公司议案时，中小股东踊跃参与投票表决。数据显示，通过现场和网络投票的股东5141人，代表股份32.6亿股，占格力电器总股份的54.2%（格力电器前十大股东持股比例合计37.46%）。由于中小股东的集中反对，该收购案最终未能通过。另一方面，上市公司股权极度分散，董事一般由大股东推选的人员担任，代表大股东利益并受大股东控制，不会以中小股东利益为导向，而是基于大股东的利益诉求进行决策。
为保护中小股东合法权益，防止大股东擅断，法律法规和监管部门对上市公司的融资、担保等事项提出了比一般公司更高的要求。
（二）上市公司作为融资人需关注的问题
上市公司是最受金融机构欢迎的融资主体之一，资产规模大、对外投资多，整体经营能力较强，具有一定的持续盈利能力和较强的再融资能力，在行业中处于优势甚至垄断地位。上市公司内部治理情况较好，在证券交易所和证监会及其派出机构的监管下基本能维持一定程度的规范运作，不像“推拉门”式的民营企业，欠债时“关门倒闭”逃废债务，而后换壳继续生产经营。因此上市公司比较容易从金融机构获得大额授信。
2002年以来，上市公司负债水平一路走高，相伴随的是一些上市公司的加权投资回报率却持续低于贷款利率。2017年年中，创业板龙头乐视网（300104）的债务风波让多家金融机构深陷其中。根据2017年8月25日乐视网的公告，过去12个月，乐视网被诉33起，涉案金额达人民币159679.86万元、美元373.27万元。媒体称乐视非上市体系金融负债总计138.5亿元，不排除其中有一部分可能通过担保传导至乐视网。目前乐视系危机正在持续发酵，多家基金公司已将乐视网估值调整为3.9元/股左右。昔日风光无限的创业板龙头公司现如今市场对其唯恐避之不及。
上市公司因无力偿还债务被申请破产重整亦非孤例。如2007年的浙江海纳、2008年的九发股份、2014年的诺奇股份（H股）、*ST超日和长航油运。2014年初，媒体称H股上市公司福建诺奇股份有限公司实际控制人卷款“跑路”，留下20余亿元的公司负债包袱，2015年4月1日，泉州市中级人民法院裁定受理债权人提出的对诺奇股份进行破产重整的申请，2016年8月26日重整完成。2014年6月26日，上海市第一中级人民法院受理债权人对A股上市公司上海超日太阳能科技股份有限公司的破产重整申请并于2015年8月12日重整完成。
因此，金融机构对上市公司融资的审查标准不应降低，基于上市公司的特殊性，个别审查标准还应高于一般公司。
1.融资决策程序
（1）公司章程规定
上市公司债务融资的决策机构和决策程序主要由公司章程规定，一般由股东大会或董事会行使决策权。股东大会是公司的最高权力机构，董事会负责执行股东大会决议，行使公司章程规定的其他职权。此外，公司或还设有董事长办公会（如三特索道002159）、总经理办公会（如科达股份600986），在章程规定或股东大会授权范围内履行相关职责。
但许多上市公司的公司章程中未明确规定融资事宜的决策机构，2016年9月30日中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》也未对上市公司间接融资事项（以金融机构作为中介的融通资金方式，下文所称的“融资”均为间接融资，不包括定向增发、发行债券等直接融资）决策事宜进行指导性规定。因此，在融资实务中经常会遇到因有权决策机构不明，金融机构要求上市公司组织召开临时股东大会，审议新增融资的情况。
如某医药类上市公司章程未规定董事会有权就融资事宜进行决策，公司2016年度股东大会决议对公司年度融资总额度和在16家金融机构的融资额度进行了限定，决议载明：“公司及子公司可以在不超过融资总额的前提下，在具体的操作中，对金融机构的金额和融资方式予以调整。”但因拟提供融资的金融机构不在股东大会决议所列名单内，公司章程未规定、股东大会也未授权董事会自行决策融资事宜，该金融机构只能要求上市公司尽快召开临时股东大会。
为提高融资效率，避免在融资时因决策机构不明而被要求由股东大会作出决议，许多上市公司都会在公司章程中对融资审议程序作出规定。上市公司董事会也会根据当年的生产经营规划，预估融资需求、制定融资计划，报股东大会决议，由股东大会对董事会进行概括授权，同意董事会在年度融资额度范围内自行决定具体事项。
【相关案例】
吉林敖东（000623）《公司章程》
第四十二条 股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：
（十六）审议决定公司单次金额超过公司最近一次经审计的净资产值10%的融资事项。
第一百一十八条 董事会对重大事项的决策权限：
（四）决定公司单次金额在公司最近一次经审计的净资产值3%以上10%以下的融资事项。
第一百二十四条 董事长行使下列职权：
（十二）为保证公司经营决策的顺畅，董事会授权董事长在董事会闭会期间召开董事长办公会行使董事会部分职权。董事长办公会由公司董事（不含独立董事）与高级管理人员组成，会议遵循集体决策的原则。
董事长办公会审批权限：批准和签署金额不超过公司最近一期经审计的净资产值3%的对外投资、收购出售资产、资产抵押、融资、委托理财等事项。
《亚振家具股份有限公司及其子公司2017年度申请银行综合授信额度及授权办理有关贷款的公告》（亚振家居（603389），2017年4月14日）
本公司董事会及全体董事保证本公告内容不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性和完整性承担个别及连带责任。
亚振家具股份有限公司（以下简称“公司”）于2017年4月12日召开了第二届董事会第四次会议、第二届监事会第三次会议，审议通过了关于《公司及其子公司2017年度申请银行综合授信额度及授权办理有关贷款事宜》的议案。
根据公司生产经营活动的需要，2017年董事会计划向中国银行股份有限公司如东支行申请总额不超过6000万元人民币的综合授信，甲银行股份有限公司如东支行申请总额不超过4880万元人民币的综合授信，如东农村商业银行申请总额不超过8000万元人民币的综合授信，全部贷款将用于公司运营。
董事会拟授权公司法定代表人或法定代表人所指定的授权代理人自2016年年度股东大会审议批准之日起，根据银行实际授予授信情况，在上述总额度范围内决定相关项目贷款金额，并代表公司办理借款、以本公司资产为本次综合授信贷款提供抵押担保等相关手续，签署相关法律文件。本项授权自公司2016年年度股东大会审议通过之日起生效。
该议案尚需提交股东大会审议。
（2）行业规定
目前法律、行政法规、证监会部门规章暂未针对上市公司间接融资的决策机构和决策程序做出专门规定。但上海证券交易所和深圳证券交易所分别对上市公司重要交易事项的决策机构提出了要求。根据两家交易所的股票上市交易规则，上市公司拟进行达到特定标准的交易时，应将相关事项提交股东大会审议。
【规范性文件】
《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月17日，上证发〔2014〕65号）
第9.3条 上市公司发生的交易（提供担保、受赠现金资产、单纯减免上市公司义务的债务除外）达到下列标准之一的，除应当及时披露外，还应当提交股东大会审议：
（一）交易涉及的资产总额（同时存在帐面值和评估值的，以高者为准）占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上；
（二）交易的成交金额（包括承担的债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的50%以上，且绝对金额超过5000万元。
……
《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月19日，深证上〔2014〕378号）
第9.3条 上市公司发生的交易（上市公司受赠现金资产除外）达到下列标准之一的，上市公司除应当及时披露外，还应当提交股东大会审议：
（一）交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上，该交易涉及的资产总额同时存在账面值和评估值的，以较高者作为计算依据；
……
（四）交易的成交金额（含承担债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的50%以上，且绝对金额超过3000万元；
……
《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月19日，深证上〔2014〕378号）
第9.3条 上市公司发生的交易（上市公司受赠现金资产除外）达到下列标准之一的，上市公司除应当及时披露外，还应当提交股东大会审议：
（一）交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上，该交易涉及的资产总额同时存在账面值和评估值的，以较高者作为计算数据；
……
（四）交易的成交金额（含承担债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的50%以上，且绝对金额超过五千万元；
……
《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》、《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》
第9.1条 本章所称“交易”包括下列事项：
（一）购买或者出售资产；
（二）对外投资（含委托理财、委托贷款等）；
（三）提供财务资助；
（四）提供担保；
（五）租入或者租出资产；
（六）委托或者受托管理资产和业务；
（七）赠与或者受赠资产；
（八）债权、债务重组；
（九）签订许可使用协议；
（十）转让或者受让研究与开发项目；
（十一）本所认定的其他交易。
上述购买或者出售资产，不包括购买原材料、燃料和动力，以及出售产品、商品等与日常经营相关的资产购买或者出售行为，但资产置换中涉及到的此类资产购买或者出售行为，仍包括在内。
上述3个规则中规定的“交易”是否包含融资事宜，曾引发广泛的讨论。有机构称深圳证券交易所在“咨询易”平台多次给出否定答复，但上海证券交易所和深圳证券交易所均无任何文件书面释明。目前一般认为“交易”包括担保，但不包括融资。
本书认为，净资产是企业所有并可以自由支配的资产，一般等同于所有者权益。净资产是企业综合偿债能力的体现，单次负债金额过大，意味着企业资产负债率和债务权益比率增加，企业偿债负担增重，偿债能力压力较大。因此大额融资事项应属于企业的重大事项，其影响并不弱于规则第9.1条所列的“购买资产”、“租入资产”等。另一方面，上述规则规定的“交易的成交金额（含承担债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的50%以上，且绝对金额超过3000万元（5000万元）”中，也明确提到了“含承担的债务”。
因此，从更审慎的角度出发，为避免争议，上市公司对外负债超过最近一期经审计总资产的50%以上，或超过最近一期经审计净资产的50%以上，且绝对金额超过5000万元（上交所、深交所创业板）或3000万元（深交所主板、中小板）的，建议提交股东大会审议。
2.未经有权机构决策径行融资的法律后果
（1）效力方面
《公司法》未对公司融资事宜的决策程序进行专门规制。在实践中，上市公司在提出融资申请时，一般都会按照公司章程规定和金融机构要求，提供完整的有权机构决议文件。若上市公司章程规定不明，无法判断除股东大会外的其他机构是否有权决策融资事项，则应要求上市公司提供股东大会决议。但一些上市公司可能会提出不出具股东大会决议只出具董事会决议，甚至不出具董事会决议的要求。原因诸如召开股东大会或临时股东大会时间较长、程序复杂等。
目前尚未检索到公司融资行为未经内部有权决策机构决议被法院判决无效的案例。融资成功后，公司作为融资人和实际用款人，普遍会遵守诚信原则，尚不至于主张融资合同无效。即便融资人提出公司的融资行为未经内部有权决策机构决议而无效的主张，因公司融资基本上均属于获益行为，法院更倾向于从保护债权人的角度认为：在公司的融资行为中，公司内部有权机构决议仅是法人意思形成和确定的过程，属于公司内部管理事项，不能以此来约束交易相对方，公司和公司法定代表人在融资合同上盖章、签字（签章），即代表法人意志，相对方无须去探寻该意思形成之过程。
【相关案例】
戴甲与芜湖乙化工有限公司借款合同纠纷［一审：（2014）芜中民二初字第00377号，二审：（2015）皖民二终字第00382号，再审：（2015）民申字第2587号］[1]
乙公司与戴甲于2011年12月1日签订《借款协议》，乙公司向戴甲借款。
乙公司申请再审称：
由于乙公司原总经理周某与戴甲系夫妻关系，签订案涉《借款协议》时系周某任总经理期间，协议的签订完全在周某的授意下进行，未经过乙公司股东会同意，该协议违背了乙公司的真实意思表示，且协议约定了远高于银行同期贷款利率几倍的高额利息，对乙公司的利益造成严重损害。该协议违反了《中华人民共和国公司法》第148条第4项规定，且周某在明知其与公司签订了《企业员工廉政及保密协议书》的情况下，仍利用职务之便以乙公司名义与戴甲进行交易，该《借款协议》属无效协议。乙公司与戴甲之间并不存在合法的债权债务关系，一、二审判决认定该协议有效缺乏充分证据证明。
戴甲提交意见称：
案涉《借款协议》不存在违反公司法强制性规定的情形，更不存在损害乙公司利益的情形，相反是基于对乙公司生产经营活动的支持而为；协议中利息约定低于法律许可，并与乙公司《董事会决议》商定的利率一致，借款事宜亦为公司及其法定代表人知晓；此外，戴甲的丈夫周某与乙公司签订的保密协议仅属公司内容管理规定，不影响公司与其他平等民事主体之间签订合同的效力。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回乙公司再审申请。
最高人民法院审理认为：
关于《借款协议》的效力问题。根据本案查明的事实，乙公司与戴甲签订《借款协议》的时间是2011年12月1日，系该公司于同年8月18日召开董事会确定需向外借款以维持公司资金平衡需要的时期，协议约定的利率与公司董事会确定向外借款的利率一致，此后公司亦通过同样途径向他人（包括董事长、法定代表人的妻子以及公司原副总经理童某等人）借款，并按照正常财务手续每半年向出借人支付了相应利息。从上述事实可见，戴甲借款给乙公司的行为，一是并未损害乙公司的利益，相反还是支持和帮助乙公司解决资金缺口的行为；二是乙公司与戴甲之间建立借款关系的事宜公司董事会及财务人员系明知，应属公司的真实意思表示。由于该协议并未违反法律强制性规定，且属当事人真实意思表示，一、二审法院认定协议有效并无不当，现乙公司称借款行为并非其真实意思表示缺乏事实依据。乙公司又称该协议因未经股东会同意，违反了《公司法》第148条第4项规定，协议应认定为无效。由于《公司法》第148条规范的情形与本案案情并不相符，其主张本院不予支持。
案例要点提示
依法成立的合同受法律保护，公司的融资行为属于获益行为，审判机构对金融机构的注意义务表现出了更宽容的态度，虽然相关监管规定和金融机构的内部管理办法都提出了授信时需取得融资人有权决策机构决议的要求，但即使融资事项没有经过股东大会，也不必然导致融资合同无效。有权机构决策程序属于公司内部管理型规定，不能据此来约束第三人。另一方面，即便融资事项没有经过股东大会决议，也会经过董事会决议、执行董事决定或总经理办公会决议等。本书查询的相关金融借款合同纠纷案例中，尚未发现融资人不出具任何决议的情况。无任何决议的情况一般只会出现在民间借贷中。
但如果公司融资利率过高，远超市场正常水平，可能对公司利益造成损害，或金融机构明知上市公司融资用途不真实，实际资金将被大股东、关联公司、高级管理人员等占用或挪用，且融资事项未经公司任何有权决策机构同意的，将可能成就恶意串通损害国家、集体、第三人合法权益的合同无效条件。在实践中，大量存在实际融资用途与协议约定用途不一致的情况，而且金融机构业务负责人和经办人员，甚至审批人员在与融资人磋商过程中明确知晓。
如在东南某省银行金融借款合同案件中，融资人股东会决议议定的融资用途为补充营运资金和购买原材料，并据此与银行签订了融资协议，但实际资金用途却投向大股东在宁夏开发的房地产项目。融资人副总经理和财务总监在公司接待了银行业务负责人，并在公司小会议室如实告知了该事实，会议室摄像头记录了会谈全程。贷款发生逾期时，银行以诉讼促谈判，要求融资人尽快筹措资金一次性全部归还借款本息和罚息，融资人则具函并提供视听资料，称银行与公司高管恶意串通损害公司股东权益，迫使银行放弃诉讼，接受了融资人分3年偿还借款的还款计划。
另一方面，上市公司对外负债超过最近一期经审计总资产的50%以上，或超过最近一期经审计净资产的50%以上，且绝对金额超过5000万元或3000万元但未经过股东大会审议，也不会影响融资效力。因为证券交易所的《股票上市规则》并不属于法律和行政法规，而属于行业规定，违反该规则不会对融资合同的效力造成影响。但实践中存在中小股东认为上市公司未经有权机构决议擅自进行交易，而起诉法院要求判决交易无效的案例。
【相关案例】
上诉人秦某等45人与被上诉人四川某集团股份有限公司、德阳某资产投资经营有限公司、某金属研究所，原审原告董某、黄某、陈某、王甲、王乙确认合同无效纠纷［一审：（2015）旌民初字第1887号，二审：（2016）川06民终800号］[2]
2014年12月23日，某集团发布《四川某集团股份有限公司第九届第六次董事局会议决议公告》，载明：2014年12月22日，某集团第九届第六次董事局会议审议通过了《关于转让权益及合同权利义务的议案》。内容为：鉴于公司出现较大幅度亏损，难以满足合作项目持续资金投入的需要，目前石墨烯项目未对公司生产经营产生实质性影响，短期内对改善公司生产经营状况也不会产生实质性影响，决定将公司与金属所前期合作中产生的相关知识产权和技术成果（不包括入股组建德阳烯碳科技有限公司的技术）所享有的权益及与金属所2013年12月22日签署的《技术开发合同》中公司项下的全部权利和义务，转让给某公司，转让价款1848万元。
原告秦某等50人均持有某集团股票，认为“石墨烯”项目有别于普通投资，是某集团的经营方针和投资计划，根据《公司法》第99条及第37条之规定，关于经营方针、投资计划的变更应由股东大会决议。某集团董事会并无审议权限，其越权审议相关事项，违反了《公司法》第99条及第37条的规定。
德阳市旌阳区人民法院一审认为：
《公司法》第37条：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……”第46条：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（三）决定公司的经营计划和投资方案；……”上述规定是对公司股东大会、董事会权限的划分，但“经营方针和投资计划”与“经营计划和投资方案”如何具体区分，应参照公司章程及相关规定予以确认较为合理。某集团公司章程第110条载明：董事局对公司对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项的决策权限如下：（一）在公司最近经审计净资产值10%以下的投资事项；……（四）未达到法律、行政法规、中国证监会有关文件以及《深圳证券交易所股票上市规则》规定的须提交股东大会审议通过之标准的收购出售资产、委托理财事项。《深圳证券交易所股票上市规则》第9.3条规定：上市公司发生的交易（上市公司受赠现金资产除外）达到下列标准之一的，上市公司除应当及时披露外，还应当提交股东大会审议：（一）交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上，该交易涉及的资产总额同时存在账面值和评估值的，以较高者作为计算依据；（二）交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的营业收入占上市公司最近一个会计年度经审计营业收入的50%以上，且绝对金额超过3000万元；（三）交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50%以上，且绝对金额超过300万元；（四）交易的成交金额（含承担债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的50%以上，且绝对金额超过3000万元；（五）交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50%以上，且绝对金额超过300万元。依据上述章程规定及行业规定，结合某集团转让与金属所前期合作中产生的相关知识产权和技术成果所享有的权益的价格及公司2013年相关财务指标，应当认定此次交易行为属某集团董事会权限。
上诉人认为：
“石墨烯”项目权益转让决定权限属于股东大会权限，而非董事会权限。无论是从某集团在多份公告中的表述，还是从股价与“石墨烯”项目高度关联的客观事实，亦或是从社会公众的感知角度而言，该项目均完全有别于普通投资，是某集团的经营方针和投资计划，根据《公司法》第99条及第37条之规定，关于经营方针、投资计划的变更应由股东大会决议。根据公司章程第40条，“经营方针”和“投资计划”属于股东大会的决策范畴，根据该章程第110条，董事会有权决定“经审计净资产值10%以下的投资事项”，某集团董事会对于“经审计净资产值10%以下的投资事项”以及全部的“投资计划”并无审议权限，其越权审议相关事项，违反了《公司法》第99条及第37条的规定。故本案的“石墨烯”项目权益转让由董事会决定的，属于越权处理，应属无效。因此，某集团与某公司签订的《转让协议书》及某集团、某公司、金属所签订的《合同权利义务转让协议》也因此无效。
二审德阳市中级人民法院认为：
某集团董事会具备相应权限。即便某集团董事会不具有决定“石墨烯”项目转让的权限，合同对外效力不应受到某集团内部意思形成过程的影响。对于某集团与该公司以外的第三人签订的合同，作为合同相对方的某公司、金属所并无审查某集团意思形成过程的义务，某集团对外达成的协议应受其表示行为的制约。判决驳回上诉人的上诉请求。
案例要点提示
如果上市公司的融资行为未经股东大会决议，中小股东认为侵害其利益，可能会起诉要求法院认定融资无效。因此要特别关注上市公司的融资成本和融资用途：融资成本是否合理，是否明显过高，资金是否切实用于主业或有利于公司发展的其他用途，资金投向是否属于国家禁止或要求控制的产业等。特别是当上市公司违法违规运用资金被监管处罚或被媒体披露时，更有可能发生中小股东维权事件。
本书认为，专业金融机构理应具备更高的注意义务，在发生争议时可能面临法院更严格的考量。为避免发生争议和中小股东主张借款合同无效，引致诉累，建议在融资时认真审查上市公司资产和净资产情况，按照公司章程、股东大会授权和《上市规则》规定，要求融资人出具相应的有权机构决议。在应由股东大会决议但确实无法出具的情况下，至少应出具董事会决议，并由董事会和公司确认融资事项已获得股东大会授权，为争议解决留存抗辩依据。
（2）监管方面
2015年7月29日，国务院办公厅印发了《关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》，2015年11月10日，证监会根据国务院办公厅文件精神发布了《中国证监会随机抽查事项清单》（以下简称《清单》），对上市公司每年一次随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员的“双随机”检查机制形成，抽查比例为5%。《清单》第9项规定，对上市公司的检查内容包括：“对上市公司信息披露、公司治理等规范运作情况进行监督检查”。2010年4月13日，证监会发布的《上市公司现场检查办法》第21条第1款规定：“发现检查对象在规范运作等方面存在问题的，中国证监会可以对检查对象采取责令改正措施。”上市公司重要事项未经有权机构决议，属于公司内部治理不规范，“三会”（股东大会、董事会、监事会）制度执行不到位，将被依规责令改正。
（三）上市公司作为担保人需关注的问题[3]
上市公司担保一般被金融机构认作强有力的担保手段，甚至是授信审批过会的重要因素。社会和市场一直以来都对上市公司对外担保情况保持高度关注。经查询深交所和上交所网站，截至2017年8月28日，深圳证券交易所共有上市公司2027家，上海证券交易所共有上市公司1334家。2017年6月1日至2017年8月28日，深交所上市公司累计发布各类担保公告777条；2017年8月1日至2017年8月28日，上交所累计发布各类担保公告238条，此外，可能还有大量未公告的对外担保信息。
据价值法库（微信公众号“jiazhifaku”）统计，“以2016年度年度报告披露数据为基础，2016年，有233家上市公司担保总额占净资产的比例超过50%，其中有61家比例处于100%～200%之间，有35家超过了200%。其中比例最高的为*ST亚星（600319），根据其年度报告显示，归属于上市公司股东的净资产为7349479.52元，对外担保总额为192400000.00元（其中对子公司的担保额为172400000.00元），其担保总额占公司净资产的比例达到2618%。根据2016年度报告数据统计显示，深、沪两市有1830家上市公司涉及对外担保事项，对外担保余额达到105930亿元”。[4]在2012年，西藏珠峰（600338）对外担保金额与净资产比例更是高达4060.93%。
除了对外担保总体金额大，上市公司基于其公众性和中小股东众多的特点，对外担保具有社会效应，因而被法律、法规、监管机构、证券交易所苛以更严格的要求。
1.担保决策程序
与融资的获益性不同，担保系或有负债，属于负担性行为，随时有可能转换为实际负债，成为上市公司的实质负担，影响其正常生产经营。未经有权决策机构决议的对外担保，特别是对股东和关联方的担保，可能使上市公司沦为大股东的“提款机”。因此，上市公司对外担保必须履行决策程序。
上市公司未经有权机构决定违法违规对外担保（包括对控股子公司和全资子公司的担保），除了可能导致担保无效，还可能使上市公司出现经营问题、陷入财务困境。如2003年的“啤酒花事件”，新疆啤酒花股份有限公司披露巨额违规对外担保事项后，股价重挫77%，银行大规模抽贷，啤酒花公司账面7.5亿资金被冻结。上市公司违规担保还将直接损害股东、债权人等利益关联主体的权益，引发中小股东集体诉讼。如恒天海龙（000677）2011年因违规担保事项涉案金额巨大，且未能解决，导致恒天海龙公司财务状况恶化，公司股票被列入ST行列，因证券虚假陈述及其他原因，小股东纷纷起诉要求赔偿。一旦上市公司被判决承担赔偿责任，将严重影响其担保能力。
2017年8月25日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》发布，要求进一步加强对中小股东的保护。随着中小股东权利意识的觉醒，可以预计，未来针对上市公司证券虚假陈述的索赔诉讼将不断增多。如今，已有大量律师团队随时紧盯证监会对上市公司的行政处罚决定，公开召集证券虚假陈述受害者集体维权。2017年11月初发生的赵薇、黄有龙万家文化“证券虚假陈述”事件，经过媒体的大规模渲染宣传，对中小投资者权利意识更是进行了集体唤醒。
因此，上市公司对外担保的合法合规性极其重要。
【规范性文件】
《中华人民共和国公司法》（2013年12月28日）
第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第一百零四条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
第一百二十一条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
……
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
……
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（2017年8月25日，法释〔2017〕16号）
第六条 股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日，法释〔2000〕44号）
第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（2005年10月19日，国发〔2005〕第34号）
一、提高认识，高度重视提高上市公司质量工作
……
（十一）坚决遏制违规对外担保。上市公司要根据有关法规明确对外担保的审批权限，严格执行对外担保审议程序。上市公司任何人员不得违背公司章程规定，未经董事会或股东大会批准或授权，以上市公司名义对外提供担保。上市公司要认真履行对外担保情况的信息披露义务，严格控制对外担保风险，采取有效措施化解已形成的违规担保、连环担保风险。
……
《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（2003年8月28日，证监发〔2003〕56号）
二、严格控制上市公司的对外担保风险
上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。
上市公司对外担保应当遵守以下规定：
（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。
（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。
（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。
（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。
……
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（2005年11月14日，证监发〔2005〕120号）
一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险
（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
……
《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月17日，上证发〔2014〕65号）
9.11 上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。
下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：
（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；
（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
（四）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；
（五）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上；
（六）本所或者公司章程规定的其他担保。
对于董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意；前款第（四）项担保，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月19日，深证上〔2014〕378号）
9.11 上市公司发生本规则9.1条规定的“提供担保”事项时，应当经董事会审议后及时对外披露。
“提供担保”事项属于下列情形之一的，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：
（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；
（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
（四）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%；
（五）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计净资产的50%且绝对金额超过3000万元；
（六）对股东、实际控制人及其关联人提供的担保；
（七）本所或者公司章程规定的其他担保情形。
董事会审议担保事项时，必须经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同意。股东大会审议前款第（四）项担保事项时，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月19日，深证上〔2014〕378号）
9.11上市公司发生本规则9.1条规定的“提供担保”事项时，应当经董事会审议后及时对外披露。
“提供担保”事项属于下列情形之一的，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：
（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；
（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
（四）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%；
（五）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计净资产的50%且绝对金额超过3000万元；
（六）对股东、实际控制人及其关联人提供的担保；
（七）本所或者公司章程规定的其他担保情形。
董事会审议担保事项时，必须经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同意。股东大会审议前款第（四）项担保事项时，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
根据前述规定，上市公司对外担保的决策主体原则上为股东大会或董事会，其他内设机构无权决定对外担保事宜。但股东大会和董事会可以决定年度或一定时期内的担保对象和担保金额，并授权其他机构，如总经理办公会、董事长决策具体事项。
【相关案例】
《关于提请股东大会对公司担保事项进行授权的公告》（云南城投（600239），2016年12月7日）
为满足公司及公司下属公司融资及经营需求，简化公司会务，提高管理效率，拟提请公司股东大会对公司及下属公司（含公司合并报表范围内的下属公司及公司下属参股公司）担保事项作如下授权：
1.公司及下属公司之间提供担保的方式包括但不限于保证、质押及抵押等；
2.本次授权担保范围包括公司对下属公司的担保、下属公司对公司的担保、下属公司之间发生的担保，担保总额为300亿元；
3.上级公司对下级公司按照权益比例提供担保及下级公司对上级公司或下属公司之间提供担保事宜，授权公司总经理办公会审议通过后报公司董事长审批，并由公司董事长或其授权代表签署相关法律文件；
4.上级公司对下级公司超出权益比例提供担保事宜，授权公司董事会审批，并由公司董事长或其授权代表签署相关法律文件；
5.公司及下属公司发生担保事项时，如出现下列情形的，包含在本次提请授权范围之内：（1）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；（2）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；（3）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（4）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；（5）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%。
6.对于公司新投资的纳入合并报表范围内的控股公司和投资完成的参股公司，适用前述授权。
授权有效期自2017年1月1日起至2017年12月31日止。
对于超出本次担保授权额度范围的，严格按照上市公司相关监管要求及决策程序执行。
公告中还披露了拟发生担保业务的主体截至2016年9月30日的基本情况，对担保范围进行了限定，总经理办公会和公司不得在此限定范围之外提供担保。
虽然董事会可以根据公司章程规定和股东大会授权决定对外担保事项，但《公司法》、证监会和证券交易所均规定了特定担保事项只能由股东大会决定，不能由董事会决定。必须由股东大会审批的对外担保事项，应先经董事会2/3以上董事审议通过后，方可提交股东大会审议。必须由股东大会审议的担保事项包括：
法律规定事项：（1）为公司股东或者实际控制人提供担保的；（2）担保金额超过公司资产总额30%的；（3）公司章程规定必须由股东大会决议的。
部门规章规定事项：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；（2）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
行业要求事项：（1）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；（2）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；（3）资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（4）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；（5）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上（上交所）或3000万元以上（深交所）；（6）对股东、实际控制人及其关联人提供的担保。
2003年，由于上市公司“担保链”风险集中爆发并直接导致ST国嘉、ST海洋等退市，证监会、国务院国有资产监督管理委员会联合印发了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，《通知》要求，上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。2005年证监会和银监会联合发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，对前述规定进行了调整，取消了禁止担保的限制，但要求相关担保事项必须报股东大会审议通过。
2.未经有权机构决策对外担保的后果
在非标融资业务中，作为上市公司担保对象的融资人多为上市公司关联方。虽然法律、部门规章和证券交易所规则均明确规定了上市公司对外担保的决策程序，但在非标融资中，鲜有上市公司愿意出具股东大会决议，一般只同意出具董事会决议，少数公司甚至不出具任何决议性文件，径行由公司签署担保合同或出具担保函。由于“担保”、“保证”等字样较敏感，非标融资中大量出现附条件的资产管理计划收益权转让、远期信托收益权转让等变相担保方式，将直接担保包装成远期投资，企图绕开担保决策程序。这种情况下，一旦结合非标融资全套协议进行穿透性认定，很容易发现其“名为投资、实为担保”的本质，债权人与上市公司可能被认定为存在串通之嫌。
（1）效力方面
①违反法律规定的后果
经统计，公司未经有权机构决策而提供对外担保的案例中，法院认定担保协议有效的案件占大多数，认定担保协议无效的案件不足3成。在判定担保有效的案件中，法院认为，《公司法》之规定属于公司内部管理要求，并不影响公司对外担保的效力。持无效意见者则认为，《公司法》之规定具有效力强制性属性，合同相对人有义务对担保人的担保意思表示已经经过内部有权决策机构决议进行审查。值得注意的是，最高人民法院对金融机构作为担保权人苛以更严格的注意义务，而对于个人或非金融机构法人作为担保权人之注意义务则显之宽容。
本书结合最高人民法院公告案例及其他典型案例，对违反每一法律条文的后果分析如下，下述分析对其他有限公司和股份公司同样适用。
第一，违反《公司法》第16条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定。
【相关案例】
某银行股份有限公司甲支行与大连乙股份有限公司、大连丙集团有限公司借款合同纠纷［一审：（2009）大民三初字第36号，二审判决：（2010）辽民二终字第15号，提审：（2012）民提字第156号］[5]
2006年4月30日，甲支行与丙集团公司签订编号为2006年连贷字第SL006号借款合同，约定：借款金额为1496.5万元人民币，借款期限自2006年4月30日至2006年6月30日，如贷款放出的实际日期与上述起始日期不一致，则贷款起止日期以借款借据确定的起止日期为准，借款用途为权转化（借新还旧），贷款利率为年利6.435%，丙集团公司未按期偿还贷款的，对其未偿还部分从逾期之日起按在原利率基础上加50%计收，贷款期间，若遇中国人民银行调整贷款利率，则按中国人民银行调整贷款利率的有关规定执行。
2006年6月8日，乙股份公司出具了编号为2006年连保字第S1002号《不可撤销担保书》，承诺对上述贷款承担连带保证责任，保证范围包括借款本金、利息、罚息、违约金及其他一切相关费用。保证期间为自本保证书生效之日起至借款合同履行期限届满另加两年。2006年4月30日，甲支行与乙股份公司分别签订了两份抵押合同，该合同规定以乙股份公司所有的位于大连市甘井子区管城子镇郭家沟村182559平方米的国有土地使用权（土地证号为大甘国用2005第04×××号）及大连市甘井子区管泰街17套计24361.09平方米的房产作抵押。同年6月6日在大连市国土资源和房屋局甘井子分局对位于大连市甘井子区营城子镇郭家沟村182559平方米的土地办妥了抵押登记，同年6月8日在大连市房地产登记发证中心对位于大连市甘井子区营泰街8号17套计24361.09平方米的房产办理了抵押登记，担保范围包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。甲支行在中国银行之后为第二抵押权人。
2006年6月8日，甲支行按照合同约定将1496.5万元贷款如数转入丙集团公司账户内。贷款到期后，丙集团公司未能偿还借款本息。乙股份公司也没有履行担保义务。
乙股份公司的股东共有8个，分别为丙集团公司、天津某创业投资管理有限公司、某实业有限公司、辽宁某创业投资有限责任公司、某绿色产业有限公司、大连某风险投资基金有限公司、王某、张某。丙股份公司的股东之一大连某风险投资基金有限公司在2003年5月23日将名称由“大连某风险投资有限公司”变更为现名称“大连某风险投资基金有限公司”，《股东会担保决议》的决议事项并未经过乙股份公司股东会的同意，乙股份公司也未就此事召开过股东大会。
2008年6月18日，甲支行以丙集团公司和乙股份公司为被告，向大连市中级人民法院提起诉讼，请求判令丙集团公司偿还贷款本金1496.5万元及至给付之日的利息（包括逾期利息）；要求乙股份公司对上述债务承担连带责任；要求两被告承担诉讼费、保全费等。
大连市中级人民法院一审认为：
依照《中华人民共和国公司法》第16条的规定，乙股份公司为其股东丙集团公司提供担保，必须要经乙股份公司的股东会决议通过，而甲支行提供的《股东会担保决议》系无效决议，因此乙股份公司法定代表人周某无权订立涉案的抵押合同及不可撤销担保书，即涉案的抵押合同及不可撤销担保书系周某超越权限订立，对于周某超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，甲支行是知道或者应当知道的。甲支行虽然获取了《股东会担保决议》，但按照《公司法》第16条第2款的规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。甲支行对《股东会担保决议》中存在的一些明显瑕疵却未尽到合理的形式审查义务。对于明显瑕疵甲支行应能很容易审查出，但其却未尽到应有的审查义务，故可以确定甲支行知道或应当知道周某系超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书。根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第11条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，该案中涉案抵押合同及不可撤销担保书应认定为无效。由于乙股份公司作为担保人给甲支行提供的《股东大会担保决议》上盖的“天津某创业投资管理有限公司”、“某实业有限公司”、“辽宁某创业投资责任公司”、“大连某风险投资有限公司”的印章均系虚假印章，其对抵押合同及不可撤销担保书的无效显然存在过错，甲支行作为债权人由于未尽到相应的审查义务也存在过错，故根据《担保法解释》第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，乙股份公司应当对丙集团公司不能清偿部分的债务承担1/2的赔偿责任。
辽宁省高级人民法院二审认为：
一审法院判决并无不当。《公司法》第16条第2款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东或者股东大会决议”。第3款规定“前款规定股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数通过”。据此，作为债权人甲支行应对借款人提供的借款抵押合同及《胶东会担保决议》等相关资料的真实性从程序上、形式上进行审查。
最高人民法院再审认为：
在案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东丙集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。乙股份公司法定代表人周某超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，是否构成表见代理，甲支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。”本案再审期间，甲支行向本院提交的新证据表明，乙股份公司提供给甲支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给甲支行的签字及印章样本一致。而乙股份公司向甲支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至此，甲支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周某本人代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无须也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，甲支行在接受作为非上市公司的乙股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周某的行为构成表见代理，乙股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。
案例要点提示
最高人民法院认为，应结合《公司法》第16条和《合同法》第50条认定担保效力。接受担保的一方是否善意，是担保是否有效成立的关键。金融机构作为接受担保的一方，有义务审查担保人是否按照《公司法》第16条履行了有权机构的审议程序。如果接受担保的一方确系善意，并外化表现为已对相关材料进行了合理审查，则担保有效成立。反之，如果接受担保的一方未按《公司法》第16条审查有权机构的决议，则属非善意，担保可能被认定为无效。
但最高人民法院对于非金融机构接受担保时的注意义务则表现出了宽容的态度。可从“贤成矿业案”窥见一斑。
【相关案例】
周甲与青海乙矿业股份有限公司、西宁市丙投资控股有限公司等民间借贷纠纷［一审：（2012）鄂民一初字第1号，二审：（2014）民一终字第270号，再审：（2015）民申字第2086号］[6]
2011年9月6日，借款人丙公司与出借人周甲签订一份《借款合同》，约定借款金额为1亿元。
同日，丙公司与周甲签订《股权质押合同》，约定质押担保范围为周甲与丙公司签订的《借款合同》项下发生的丙公司应向周甲清偿的债务，丙公司向周甲出质的权利为丙公司持有的乙矿业公司部分股权，出质股份数为限售流通股1700万股。双方在广东省广州市公证处办理了《股权质押合同》公证并赋予强制执行效力。
同日，乙矿业公司、丁集团、黄某分别与周甲签订《保证合同》，为周甲与丙公司签订的《借款合同》项下的债权向周甲提供保证担保，保证方式为连带责任保证。
2011年9月8日，丙公司向周甲出具《委托付款书》，委托周甲将借款1亿元汇入丁集团和陈某的银行账户。周甲遂于同日分别向丁集团和陈某的银行账户各汇款5000万元，丙公司向周甲出具了金额为1亿元的《收款收据》。
同日，周甲与丙公司就质押其持有的乙矿业公司限售流通股1700万股，在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理了证券质押登记。
成诉后，乙矿业公司主张本案借款人丙公司是乙矿业公司的控股股东，周甲明知上述关系，却没有按照公司法的规定要求乙矿业公司出具担保的股东会决议，担保是无效的。
青海省高级人民法院一审认为：
周甲与丁集团、乙矿业公司签订的《保证合同》及丁集团、乙矿业公司分别向周甲出具的《承诺保证函》中，均明确丁集团、乙矿业公司对丙公司向周甲的上述借款本息承担连带责任保证，丁集团、乙矿业公司应对丙公司的上述债务承担连带清偿责任。丙公司、丁集团、乙矿业公司辩称周甲明知借款人丙公司是乙矿业公司的控股股东，没有按照公司法的规定要求乙矿业公司出具担保的股东会决议，故乙矿业公司的担保无效，因《中华人民共和国公司法》第16条虽然规定“公司向其他企业投资或者为他人担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，但是该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，而且公司内部决议程序不得约束第三人。因该条款并非效力性强制性的规定，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，乙矿业公司对周甲提供的担保应认定有效。
乙矿业公司上诉认为：
（1）一审判决认定“乙矿业公司对周甲提供的担保应认定有效”，并据此判令乙矿业公司承担责任，属于认定事实不清，适用法律错误。丙公司系乙矿业公司的控股股东，而乙矿业公司系上市公司，其控股股东的信息，周甲完全可以通过公开途径获悉；（2）一审判决认定“《保证合同》、《承诺保证函》系当事人真实意思表示”，属于认定事实错误；（3）一审判决认定《公司法》第16条的规定属于非效力性强制性规定，继而认定乙矿业公司对周甲提供的担保有效，属于适用法律错误；（4）《保证合同》、《承诺担保函》所提供的担保系越权担保行为，乙矿业公司的法定代表人越权，周甲未尽注意义务，不属于善意第三人，应认定越权担保行为无效。
最高人民法院二审认为：
虽然《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但是该规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束。《公司法》第16条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会以及形成股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。该规定不属于效力性强制性规定，不能据此主张合同无效。公司作为不同于自然人的民商事主体，其法定代表人的行为即是公司的行为。即便法定代表人行为越权，乙矿业公司也只能通过内部追责程序维护自己的权利，而非主张担保行为无效。周甲作为公司以外的第三人无从知晓法定代表人的行为越权，乙矿业公司主张周甲并非善意第三人，但并未提供相应证据，其主张本院不予支持。
乙公司申请再审称：
原判认定“虽然《公司法》第十六条规定……但是该规定属于公司对内的程序性规定……公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力”，适用法律错误。《保证合同》、《承诺担保函》系乙公司为控股股东提供担保，但未经股东大会审议通过，已严重侵害了众多投资者及合法债权人的利益，扰乱了证券市场监管秩序，应当认定担保无效。
最高人民法院再审认为：
2011年9月6日，双方签订的《保证合同》，由乙公司法定代表人签字并加盖有公司印章，2012年1月8日乙公司出具的《承诺保证函》，亦加盖有乙公司印章，乙公司对签名和印章的真实性均无异议。公司作为不同于自然人的民商事主体，其法定代表人的行为即是公司的行为。即便法定代表人行为越权，乙矿业公司也只能通过内部追责程序维护自己的权利，而非主张担保行为无效。
《中华人民共和国公司法》第16条的规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。公司、小股东或者其他债权人的利益因此受损的，可以依法追究实际控制人或者高级管理人员的责任，不能据此主张合同无效。
综上，乙公司提出的再审事由和理由不能成立，
案例要点提示
最高人民法院在某案中认为某银行应承担对担保人担保行为的审查义务，而在此案中则认为债权人作为公司以外的第三人无从知晓法定代表人的行为越权，对金融机构和个人苛以了不同的注意义务，即金融机构应该对担保人担保行为是否越权进行形式审查，而个人则无须审查。云南省高级人民法院、广东省高级人民法院等地方高院也作出过类似判决。
【相关案例】
云南甲房地产开发有限公司等与云南乙建筑设计有限公司欠款合同纠纷［一审：（2007）普中民二初字第11号，二审：（2008）云高民二终字第28号］[7]
云南乙建筑设计有限公司起诉称澜沧丙房地产开发有限公司自愿为云南甲房地产开发有限公司所欠款项提供连带责任担保，并要求澜沧丙公司履行连带保证责任。澜沧丙公司答辩称，其是云南甲公司的子公司，按《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国担保法》的规定，由于没有证据证明该担保经澜沧丙公司股东会或者股东大会决议，本案所涉担保无效，应驳回世纪阳光要求澜沧丙公司承担责任的诉讼请求。
云南省普洱市中级人民法院一审认为：
因云南甲公司系澜沧丙公司的股东，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》的规定，澜沧丙公司提供的担保无效，再根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定，澜沧丙公司应对云南甲公司的欠款承担不能清偿部分1/2的民事责任。
云南省高级人民法院二审认为：
因云南甲公司系澜沧丙公司的股东，澜沧丙公司所提供的担保无效。原审判决根据查明的事实及相关法律规定认定本案澜沧丙公司提供的担保无效，判令其承担云南甲公司不能清偿部分1/2的责任，并没有加重澜沧丙公司的民事责任，因此对于其上诉认为担保无效不应承担民事责任的上诉理由不能成立。
深圳市甲投资有限公司与潍坊乙股份有限公司、潍坊丙集团有限公司借款合同纠纷［一审：（2012）深中法商初字第34号，二审：（2013）粤高法民二终字第35号］[8]
深圳市甲投资有限公司（甲公司）与潍坊丙集团有限公司（丙集团公司）签署《借款合同》，丙集团公司向甲公司借款1亿元整。甲公司与潍坊乙股份有限公司（乙公司）签署《保证合同》，乙公司为丙集团公司上述借款提供连带保证担保。丙集团公司是乙公司的股东。因丙集团公司未还款，甲公司诉请还款并要求乙公司承担连带保证责任。
乙公司答辩称：
乙公司对甲公司与丙集团公司的借款关系并不知情，乙公司并没有对涉案的借款提供保证。因丙集团公司当时的法定代表人陈某同时也是乙公司的法定代表人，丙集团公司在与甲公司签订借款合同时，丙集团公司法定代表人利用其双重身份，私自在保证合同上加盖了乙公司的公章并签字。该保证合同未提交乙公司股东大会审议通过，事后乙公司对这一保证行为也未追认。故乙公司不应当承担保证责任。
广州市中级人民法院一审认为：
乙公司为其股东丙集团公司（当时为控股股东，为证监会山东监管局文件所认定）提供担保，并没有履行法定的程序，没有经过公司股东大会的决议通过，乙公司当时的法定代表人与甲投资公司签订《保证合同》，系其超越职务权限订立的合同。丙集团公司当时为乙公司的股东，该情况为公开信息，甲公司应当知晓，故甲公司对乙公司为丙集团公司提供担保的合法性负有形式审查义务，且乙公司是上市公司，甲公司应当更加谨慎地审核有关授权和证明文件，而不能仅以乙公司在《保证合同》中承诺已经适用法定程序、经授权提供保证而免除审查义务。乙公司未经法定程序为股东提供担保，甲投资公司未尽审慎的审查义务，在该保证合同关系中，不是善意相对人，对保证合同无效负有过错，根据《中华人民共和国担保法》第5条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条规定，在本案主合同有效而担保合同无效且债权人、保证人均有过错的情形下，乙公司承担的赔偿责任，不应超过丙集团公司不能清偿部分的1/2。由于《保证合同》中约定乙公司的保证范围是本金部分，故乙公司应对丙集团公司不能清偿本金部分的1/2承担赔偿责任。
广东省高级人民法院二审认为：
关于《保证合同》的效力问题。本案中，乙公司系上市公司，丙集团公司系乙公司的股东为公开信息，甲公司应当知晓，尽管乙公司承诺“经过了其适当的法定程序，经授权提供本保证”，根据《中华人民共和国公司法》第16条第2款的规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，乙公司并未向甲公司出具其股东大会同意提供担保的证明文件，甲公司亦未要求乙公司提供股东大会决议，《保证合同》应当无效，故甲公司关于《保证合同》有效的上诉主张依据不足，本院不予支持。
案例要点提示
从上述案件可以看出，广东省高级人民法院在认定公司未经有权机构决策违规对外担保的效力时，并非单独适用《公司法》第16条，而是结合《合同法》第50条的善意相对人要求进行考量。上市公司的公司章程均通过公开渠道向社会公布，推定所有相关方应该明知，专业金融机构更应承担较高的注意义务。《中华人民共和国商业银行法》第36条第1款规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对担保人的偿还能力，抵押物、质物的权属以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”金融机构内部授信管理办法也要求在放款前必须取得借款方、担保方有权机构决议，甚至在合同中也会约定放款的前提条件包括借款人和担保人已提供有权机构决议。因此，如果金融机构在融资中没有要求上市公司提供有权机构决议，则很难证明其具有足够的善意，进而适用《合同法》第50条导致担保责任被免除。
第二，违反《公司法》第121条，“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”的规定。
上市公司在1年内提供对外担保金额在公司资产总额30%以内的，可以根据公司章程规定或股东大会授权，由董事会决定。在1年内提供对外担保超过公司资产总额的30%的，应由股东大会决议。但探知上市公司对外担保的真实金额并不容易，一般而言，通过公开渠道仅能查到公司贷款卡登记的担保事项和上市公司主动公告的担保事项，几乎无法发现在此之外未披露的“隐性担保”。另一方面，上市公司年报、半年报和季报具有一定滞后性，存在时效性不足、财报信息失真、内容流于形式等问题。证监会2017年9月1日发布的《证监会通报2017年上半年IPO企业现场检查及问题处理情况》显示，现场检查的35家IPO企业中，15家存在信息虚假披露、财务造假等严重问题[9]。
因此，判断上市公司一年内担保金额是否超过公司资产总额的30%，只能进行表面判断，无法核实真实金额。此外，“公司资产总额”是单一报表口径还是合并报表口径，《公司法》及司法解释也并未言明。
经查询案例，目前已公布的法院判决中仅两例引用了《公司法》第121条，可见目前关于上市公司对外担保效力的纠纷中，上市公司及其股东并未将此条作为主要抗辩理由。但裁判机构基于《公司法》第121条的裁判逻辑应与《公司法》第16条相同，即不能仅按照《公司法》第121条认定担保效力，而应同时结合《合同法》第50条，对相对人是否善意进行考量。
【相关案例】
黑龙江甲商业发展有限公司与哈尔滨乙有限公司、哈尔滨丙股份有限公司房屋买卖合同纠纷［一审：（2013）黑民初字第4号，二审：（2014）民一终字第314号］[10]
2007年9月11日丁（中国）有限公司（丁（中国）公司）与哈尔滨丙股份有限公司（丙股份公司，上市公司）签订《框架协议》约定，丁（中国）公司整体购买哈尔滨市南岗区东大直街×××号房屋及土地使用权用于商业经营。后丁（中国）公司名称变更为黑龙江甲商业发展有限公司（甲商业公司）。2008年12月6日，甲商业公司与丙股份公司、哈尔滨乙有限公司（乙公司）分别签订了哈尔滨市南岗区东大直街×××号《房地产买卖协议》，整体购买上述房产及土地使用权，用于商业经营。后因纠纷成诉，甲商业公司请求判令丙股份公司、乙公司协助甲商业公司办理哈尔滨市南岗区东大直街×××号房屋所有权证、土地使用证，将房屋及土地使用权更名至甲商业公司名下。丙股份公司认为基于转让前述房产和土地所签署的《框架协议》违反《公司法》（2005）第122条（现第121条）规定和《上市公司重大资产重组管理办法》第11条第1款第3项及第20条的强制性规定。蒋某（丙股份公司时任法定代表人）超越职权范围与甲商业公司恶意串通，依据《合同法》第50条、第52条第5项规定，应认定无效。
黑龙江省高级人民法院一审认为：
《框架协议》虽无丙股份公司盖章，但其法定代表人蒋某在该协议上签字，依据《中华人民共和国民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，法定代表人依法代表法人行使民事权利，履行民事义务，法定代表人的行为，直接对法人单位发生法律效力，即其以法人名义对外做出的行为，应由法人承担责任。故丙股份公司应对蒋某的行为承担责任。关于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）（2005）第122条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”的规定，不属于效力性强制性法律规范，应为管理型规范。《上市公司重大资产重组管理办法》属于规章，亦不属于行政法规。因此，该协议的签订是丙股份公司的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效协议。丙股份公司关于《框架协议》不真实，协议应无效的抗辩理由不成立，不予支持。
最高人民法院二审认为：
《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。根据本案查明事实，甲商业公司有理由相信蒋某签订《框架协议》未超越其权限，《框架协议》对丙股份公司有拘束力。《公司法》（2005）第122条是对上市公司的管理型规定，如果丙股份公司违反上述规定，并不必然影响《房地产买卖协议》的效力。根据《框架协议》及《补充协议》的实际履行情况，甲商业公司有理由相信丙股份公司时任法定代表人蒋某有权签订案涉协议。判决驳回上诉，维持原判。
案例要点提示
在该案中，最高人民法院认为，《房地产买卖协议》对丙股份形成约束力的原因是，甲商业公司根据相关事实有理由相信丙股份时任法定代表人有权签订协议，即意味着甲商业公司已尽到了注意义务。在《公司法》第121条框架下发生纠纷时，法院考量的仍然是相对人是否尽到了应尽的注意义务，是否有足够理由相信公司有权签订担保协议。
本书认为，金融机构虽然无法准确知道上市公司的对外担保数额，但仍应尽足够注意义务，认真审查上市公司最新征信报告，查询其对外担保公告及提供的其他材料。若调查显示上市公司1年内担保金额已超过上市公司资产总额的30%的，应要求上市公司出具股东大会决议，并要求经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。目前《公司法》及司法解释并未对资产的口径系属单体报表或合并报表进行规定，从第121条的立法目的来看，本条应是为了避免上市公司负债率过高，给公司的长期经营和股东的长远利益带来影响，因此资产应取合并报表资产较为合理。但为避免争议，建议从严考量。
②违反部门规章和行业规定的后果
违反部门规章和行业规定不会成为合同无效的原因。《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条进一步明确：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”
但是，部门规章和行业规定属于公开文件，金融机构作为专业融资机构，应该知晓，受“应知应识”义务约束。如果明知上市公司对外担保违反部门规章或行业规范，或应当知道却没有知道，仍接受其担保，则可能面临法院运用《合同法》第50条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条对“善意”进行的考量。
【相关案例】
甲银行广州环市东支行诉广东乙通讯服务有限公司等借款合同纠纷［一审：（2005）穗中法民二初字第247号］[11]
2004年5月8日，甲银行广州环市东支行与广东乙通讯服务有限公司签订《短期借款合同》。为保证乙公司履行贷款合同的相关义务，丙公司与原告订立《保证合同》，丁股份公司与原告订立《担保承诺函》。后甲银行起诉要求乙公司还款，担保人履行担保责任。
被告丁科技股份有限公司答辩认为：
1.我公司原法定代表人邓某未经董事会决议以我公司的名义对外提供担保函的行为是越权代表行为，原告对邓某的越权代表行为是应当知道且明知的，故该越权代表行为无效，我公司在本案中无任何过错，无须为此承担担保责任。首先，邓某以我公司的名义对原告提供的担保函，既未经股东大会授权，也未经董事会决议同意，其行为是越权行为，不能代表我公司。其次，原告对邓某的越权行为是应当知道且明知的。原告是一家经常从事贷款、担保业务的专业金融机构，应当知道我公司对外担保必须向原告提供董事会或股东大会决议。本案原告前不久因另外两件担保案（（2005）穗中法民二初字第81、82号案）向广州市中级人民法院提交了广州市公证处（2004）穗证内经字第124574和57684号《公证书》，用来证明本案我公司在这两件担保案中有经公证机关公证的董事会决议，其目的是证明我公司对原告提供的担保是经过了我公司董事会同意的，而在本案中，正好证明原告是明知我公司提供担保必须经过我公司董事会同意，并应向原告提交我公司董事会同意担保的决议的。以上事实和证据足以证明，在本案中，原告在没有看到代表我公司意志机关的董事会或股东会决议同意提供担保的情况下，接受邓某以我公司名义出具的担保函，是明知邓某超越代表权的。
2.担保函并非是我公司所出具，邓某在担保函上加盖的并不是真实的公司印章，而是其私刻的我公司公章，故该担保函对我公司没有法律效力。关于印章的真假，我公司请求人民法院依法对此进行司法鉴定。
3.本案乙公司是我公司的关联股东，上市公司为其关联股东提供担保违反了公司法和证监会规范性文件的禁止性规定，因而该担保行为无效。
综上所述，我公司原法定代表人邓某违反公司法、公司章程、证监会和国资委的禁止性规定，利用其私自刻制的公司印章，越权为关联股东提供担保，原告在明知邓某越权的情况下依然接受担保，依照法律规定，该担保函无效，我公司不存在任何过错，依法不应当对此承担任何责任，请法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
广州市中级人民法院审理认为：
1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。”该条也明确了企业法人的法定代表人超越企业法人授予的代表权而订立合同，而当相对人知道或应当知道法定代表人超越权限时，双方所订立的合同则不能认定有效。2000年9月29日通过实施的最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第11条也明确规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《中华人民共和国合同法》第50条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条作为对法定代表人超越企业法人授予的代表权而对外发生的民事行为效力的特别规定，应适用于本案。《中华人民共和国商业银行法》第36条第1款规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对担保人的偿还能力，抵押物、质物的权属以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”商业银行对担保人偿还能力的严格审查，除应对担保人代偿债务的财产能力审查外，首先应严格审查代表担保人签订担保合同的合法性，严格审查担保行为是不是担保人的真实意思表示，这是债权人依法应予履行的谨慎注意义务。证监会和国资委先后于2000年6月6日和2003年8月28日公布了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》和《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，明确规定了上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准；未经公司股东大会或者董事会决议通过，董事、经理以及公司的分支机构不得擅自代表公司签订担保合同；上市公司对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准。证监会和国资委的这些规定是向全社会公布的规范上市公司的市场行为的行政规章。原告作为金融专业机构明知丁股份公司是上市公司，完全可以上网查阅丁股份公司章程，同时也应当知道证监会和国资委的上述行政规章。邓某作为丁股份公司的法定代表人，代表丁股份公司与原告签订担保合同，必须经过丁股份公司董事会同意。原告在邓某签订担保合同时，并没有要求邓某提交丁股份公司董事会同意担保的文件，对邓某超越丁股份公司授权而做出的担保行为未履行谨慎注意义务，应认定原告应当知道邓某未经丁股份公司董事会同意签订担保合同。因此，原告与邓某超越丁股份公司授权签订的担保合同应依法认定无效。
案例要点提示
部门规章和行业规定不单独构成对担保效力的评判依据，但在《合同法》第50条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条的框架下，金融机构是否根据部门规章和行业规定对担保的合规性进行审查，属于金融机构是否知道或应当知道融资人超越权限订立担保合同的要素。
（2）监管方面
为防止大股东滥用控制权，将上市公司变为“提款机”，遏制担保圈扩大，避免信用风险向资本市场传导，监管部门一直以来都将上市公司违规对外担保作为监管的重点。上市公司违规对外担保将影响再融资、公开和非公开发行证券，致使上市公司利益遭受重大或者特别重大损失的，直接负责的主管人员和直接责任人还将被追究刑事责任
【规范性文件】
《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（2003年8月28日，证监发〔2003〕56号）
四、依法追究违规占用资金和对外担保行为的责任
……
（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定，中国证监会将责令整改，依法予以处罚，并自发现上市公司存在违反本《通知》规定行为起12个月内不受理其再融资申请。
……
国有控股股东违反本《通知》规定的，国有资产监督管理机构对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予纪律处分，直至撤销职务；给上市公司或其他股东利益造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反本《通知》规定的，给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的，应负赔偿责任，并由相关部门依法处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（2004年12月7日，证监发〔2004〕118号）
五、加强对上市公司和高级管理人员的监督
……
（二）上市公司被控股股东或实际控制人违规占用资金，或上市公司违规为关联方提供担保的，在上述行为未纠正前，中国证监会不受理其再融资申请；控股股东或实际控制人违规占用上市公司资金的，在其行为未纠正前，中国证监会不受理其公开发行证券的申请或其他审批事项。
……
《上市公司证券发行管理办法》（2008年10月9日，证监会令第30号）
第六条 （公开发行证券的条件）上市公司的组织机构健全、运行良好，符合下列规定：
……
（五）最近十二个月内不存在违规对外提供担保的行为。
第三十九条 上市公司存在下列情形之一的，不得非公开发行股票：
……
（三）上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除
……
《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月17日，上证发〔2014〕65号）
13.3.1 上市公司出现以下情形之一的，本所对其股票实施其他风险警示：
……
（五）公司被控股股东及其关联方非经营性占用资金或违反规定决策程序对外提供担保，情形严重的。
……
13.3.4 上市公司股票因第13.3.1条第（五）项被实施其他风险警示的，在被实施其他风险警示期间，公司应当至少每月发布一次提示性公告，披露资金占用或违规对外担保的解决进展情况。
附件《董事声明及承诺书》、《监事声明及承诺书》和《高级管理人员声明及承诺书》
十六、是否已明确知悉作为上市公司的董事，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受特别重大损失的，将被追究刑事责任：……（四）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的。
《上海证券交易所股票上市规则》（2014年修订）、《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月19日，深证上〔2014〕378号）
11.11.4 上市公司出现下列情形之一的，公司应当至少在每月前五个交易日内披露一次风险提示公告，包括对公司的影响、为消除风险已经和将要采取的措施及有关工作进展情况，直至相关风险消除。公司没有采取措施或者相关工作没有相应进展的，也应当披露并说明具体原因：
……
（四）公司向控股股东或者其关联人提供资金或者违反规定程序对外提供担保且情形严重的。
附件《董事声明及承诺书》、《监事声明及承诺书》和《高级管理人员声明及承诺书》
十三、是否已明确知悉作为上市公司的董事，如果违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大或者特别重大损失的，将被追究刑事责任：
（四）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的。
附件《控股股东、实际控制人声明及承诺书》
十一、是否已明确知悉作为上市公司的控股股东、实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员违背对上市公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大或者特别重大损失的，将被追究刑事责任：
（四）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的。
《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引（2015年修订）》、《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引（2015年修订）》、《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引（2015年修订）》（2015年2月11日）
2.1.7 上市公司在拟购买或者参与竞买控股股东、实际控制人或者其关联人的项目或者资产时，应当核查其是否存在占用公司资金、要求公司违法违规提供担保等情形。在上述违法违规情形未有效解决之前，公司不得向其购买有关项目或者资产。
（四）上市公司信息披露需关注的问题
上市公司信息披露真实、完整、准确是资本市场的基石，也是资本市场持续、健康、稳定发展的前提和保证，信息披露违法行为严重损害了资本市场的公开、公平、公正原则，严重侵害投资者利益。近年来，证监会严查信息披露违法案件，上海证券交易所和深圳证券交易所也于2017年6月分别修订了《上市公司信息披露工作评价办法》，对上市公司信息披露工作提出了更高要求。
1.上市公司信息披露的要求
上市公司发生可能对证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的事件时，应履行信息披露义务，将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。融资、担保属于前述重大事件，上市公司应及时进行信息披露。所谓“及时”，根据证监会《上市公司信息披露管理办法》第31条，是指最先发生的以下任一时点：（1）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；（2）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；（3）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。
【规范性文件】
《中华人民共和国公司法》（2013年12月28日）
第一百四十五条 上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。
《中华人民共和国证券法》（2014年8月31日）
第六十七条第二款 下列情况为前款所称重大事件：
……
（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的，应履行披露义务。
《上市公司信息披露管理办法》（2007年1月30日，证监会令第40号）
第十九条第一款 上市公司应当披露的定期报告包括年度报告、中期报告和季度报告。凡是对投资者作出投资决策有重大影响的信息，均应当披露。
第三十条 发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。
前款所称重大事件包括：
……
（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；
……
第三十一条 公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：
（一）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；
（二）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；
（三）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。
在前款规定的时点之前出现下列情形之一的，上市公司应当及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素：
（一）该重大事件难以保密；
（二）该重大事件已经泄露或者市场出现传闻；
（三）公司证券及其衍生品种出现异常交易情况。
《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月17日，上证发〔2014〕65号）
11.12.5 上市公司出现发生重大债务或者重大债权到期未获清偿的情形，应当向上交所报告并披露：
……
上述事项涉及具体金额的，比照适用第9.2条的规定。
《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月19日，深证上〔2014〕378号）
11.11.3 （二） 提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；
（三） 能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；
（四） 提供贷款或其他信用活动产生的债权；
（五） 其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。
《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》、《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》
7.3 上市公司应当在临时报告所涉及的重大事件最先触及下列任一时点后及时履行首次披露义务：
（一）董事会、监事会作出决议时；
（二）签署意向书或者协议（无论是否附加条件或者期限）时；
（三）公司（含任一董事、监事或者高级管理人员）知悉或者理应知悉重大事件发生时。
7.5 上市公司可以在中午休市期间或者下午三点三十分后通过指定网站披露临时报告
……
7.7 上市公司按照本规则7.3条或者7.4条规定履行首次披露义务后，还应当按照以下规定持续披露有关重大事件的进展情况：
（一）董事会、监事会或者股东大会就已披露的重大事件作出决议的，应当及时披露决议情况；
……
9.2 上市公司发生的交易（提供担保除外）达到下列标准之一的，应当及时披露：
（一）交易涉及的资产总额（同时存在帐面值和评估值的，以高者为准）占上市公司最近一期经审计总资产的10%以上；
（二）交易的成交金额（包括承担的债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上，且绝对金额超过1000万元；
（三）交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的10%以上，且绝对金额超过100万元；
（四）交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的营业收入占上市公司最近一个会计年度经审计营业收入的10%以上，且绝对金额超过1000万元；
（五）交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的10%以上，且绝对金额超过100万元。
上述指标涉及的数据如为负值，取其绝对值计算。
【相关案例】
中南文化（002445）2017年8月3日发布了《关于签订信托贷款合同的公告》，公告称其与国通信托签署信托贷款合同，并借取金额为人民币2亿元的信托贷款。中南文化一季报显示其净资产为37.13亿元。
双成药业（002693）2017年7月5日发布《关于申请银行贷款的公告》，决定向海南银行申请不超过人民币2亿元的流动资金贷款额度。双成药业一季报显示其净资产为人民币5.473亿元。
美克家居（600337）2017年8月30日发布了《对外担保公告》，公告称其为控股股东美克投资集团有限公司4000万元人民币贷款提供担保。美克家居半年报显示其净资产为人民币31.54亿元。截至公告披露日，公司及控股子公司对外担保总额为人民币258050万元，占上市公司最近一期经审计的归属于母公司所有者权益的80.53%。
2.融资或担保未履行信息披露义务的法律后果
信息披露是上市公司的义务，对提供资金的金融机构不形成权利赋予或义务约束，一些金融机构并不关注上市公司是否就融资或担保事项发布公告。当上市公司向金融机构业务团队提出不发布公告的要求时，业务团队通常会向法律部门询问，“上市公司就本次融资/担保事宜不发布公告，是否会对借款合同/担保合同效力产生影响，有何法律风险。”法律部门的答复一般为，“信息披露制度立法原理在于保护中小股东利益和维护资本市场稳定，对合同效力不会产生影响。”言外之意即，为推动该笔业务落地，是否进行信息披露无关紧要。但信息披露违规的后果却远比想象的严重和深远。
（1）效力方面
融资人未履行信息披露义务不属于合同无效的情形，司法判决中也未找到上市公司应披露但未披露融资、担保事项，致使融资、担保被认定为无效的案例。正如《上市公司信息披露管理办法》在总则中开宗明义称，该办法的制定目的在于，“规范发行人、上市公司及其他信息披露义务人的信息披露行为，加强信息披露事务管理，保护投资者合法权益”。现行《证券法》第3章第3节“持续信息公开”中，也只对信息披露提出正向要求，而未作出禁止性规定和效力强制性规定。目前《证券法》正在修改，据悉，草案二审稿将“持续信息披露”一节扩充为专章规定，并予以修改完善，包括：扩大信息披露义务人的范围，增加信息披露的内容，明确信息披露的方式；强化公司董事、监事、高级管理人员在信息披露中的责任；明确信息披露的一般原则要求，强调信息披露应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂；应当同时披露、平等披露。但从公司法和合同法原理来看，无论如何，信息披露都很难被升格为禁止性或效力强制性规范。
当前，监管部门将信息披露作为证券市场监管工作的重中之重，证监会每周例行行政处罚情况通报中几乎都含有信息披露违规处罚案件。对外担保，作为加重上市公司负担的重大事项，是否及时、如实对外披露更是监管关注和查处的重点。违规未披露担保事项虽然不会影响担保效力，但金融机构若未关注信息披露情况，将在诉讼、仲裁中处于被动地位。
【相关案例】
中国甲银行深圳分行与乙信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷［一审：（2006）粤高法民二初字第2号，二审：（2007）民二终字第184号］[12]
2005年9月30日，中国甲银行深圳分行（以下简称甲银行）与深圳丙投资有限公司（以下简称丙公司）签订1份编号为JK38910509039的《借款合同》，约定：甲银行向丙公司提供18500万元人民币贷款。乙信息科技股份有限公司（以下简称乙股份公司）与湖南丁集团有限公司（以下简称丁集团）对贷款提供连带责任保证担保。
2006年2月28日，深圳证券交易所发布深证上[2006]第××号件——《关于对乙股份公司及相关人员予以公开谴责的决定》，对乙股份公司及相关人员未履行相应审批程序，也未即时履行临时报告信息披露义务，对外提供包括本案担保在内的担保行为进行谴责。乙股份公司也于2005年12月6日公开披露了本案担保情况。
根据借款合同和保证的规定，甲银行宣布对丙公司的贷款提前到期，起诉至法院，请求法院判令丙公司偿还借款，乙股份公司和乙集团对丙公司的借款承担连带偿还责任等。
广东省高院一审认为：
乙股份公司的担保责任问题。
根据乙股份公司向社会公开披露的公司章程规定，董事会在股东大会授权范围内决定公司的资产抵押及其他担保事项。在该公司章程中，并没有规定董事长有权代表公司决定对外提供担保。根据当时施行的《中华人民共和国公司法》第123条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第25条的规定，董事、经理应当遵守公司章程，公司法定代表人应当根据章程行使职权。因此，董事长超出公司章程的授权擅自以企业名义进行活动为越权行为。
乙股份公司法定代表人丁某与甲银行签订的保证合同，并无证据表明经过公司董事会决议，且乙股份公司在对外公开披露信息中公开披露了该担保行为未经董事会讨论通过，深圳证券交易所对此进行了公开谴责。因此，乙股份公司法定代表人丁某在本案中代表公司所签订担保合同的行为超越了职权，并非乙股份公司的真实意思表示。
关于本案乙股份公司与甲银行签订的保证合同效力问题。《中华人民共和国民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一法条明确了法定代表人和其他工作人员履行职务，代表企业对外开展经营活动产生的民事责任由企业法人承担。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，2000年9月29日通过实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条也同样明确规定了：“法人或者其他组织的代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”依据反向解释原则，这一法条也明确了企业法人的法定代表人超越权限而订立合同，如相对人知道或者应当知道的，双方订立的合同不能认定有效。故甲银行是否知道乙股份公司法定代表人丁某签订本案担保合同超越职权是确定本案合同效力的关键。
中国证券监督管理委员会2000年6月6日发布的证监公司字〔2000〕61号《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（已失效）第2条规定了“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或个人债务提供担保”，第5条规定“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准”。中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会联合发布的证监发〔2003〕56号《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第2条第2款第1项规定“上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”，第2条第2款第3项规定“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准”。
中国证券监督管理委员会和国务院国有资产监督管理委员会的上述规定是向社会公布的规范上市公司经营行为的部门规章。甲银行作为金融机构应当知道上述部门规章关于上市公司对外提供担保的规定，在签订担保合同时应审查合同签订人是否获得合法授权，该担保合同是否经过乙股份公司董事会或股东大会决议。从本案担保合同签订过程看，乙股份公司法定代表人丁某在签订担保合同时并没有提交董事会或股东大会决议等授权文件，应认定甲银行应当知道丁某签订担保合同行为超越权限。甲银行应当知道丁某超越权限而与之签订担保合同，所订立的担保合同依法应认定无效。对于担保合同无效，甲银行应承担一定过错责任。丁某为乙股份公司聘任的法定代表人。丁某不履行对公司的忠诚义务，对外实施损害公司利益行为时，乙股份公司未能及时发现和制止损害结果的发生，负有用人不当、管理不善的过错责任。乙股份公司应对担保合同无效导致甲银行信赖利益损失承担赔偿责任。由于甲银行对担保合同无效也负有审查不严的过错责任，乙股份公司承担赔偿责任的范围为丙公司不能清偿债务部分的50%。
甲银行上诉称：
第一，上诉人找到了被上诉人乙股份公司关于借款担保的董事会决议，可以证明被上诉人的保证是根据其董事会决议授权提供，并非其董事长丁某的越权行为。
第二，即使被上诉人没有提供董事会决议，其保证合同也属于合法有效的合同，不能以未经董事会决议为由认定被上诉人保证无效。理由为：
1.依据保证合同签订时的法律、法规，保证合同的签订和生效并不要求保证人必须经过董事会或股东会决议。原审判决以中国证监会的两个部门规章为依据认定保证合同无效属于适用法律错误。
2.原审判决以被上诉人董事长丁某签订保证合同未经董事会决议为由认定为丁某的越权行为没有依据。即使丁亮签订保证合同未经董事会决议授权，乙股份公司加盖公司公章的行为应当视为该公司通过合理的审批程序批准了保证合同，因此不能认定为丁某的越权行为。
第三，即使保证合同无效，上诉人也没有任何过错，其过错责任全部在被上诉人，被上诉人应承担全部的连带赔偿责任，原审判决只承担50%的连带赔偿责任是错误的。
乙股份公司答辩称：
被上诉人与上诉人签订的担保合同无效。该对外担保合同的签署，是公司高管、董事龙白某利用个人职务之便，私自挪用公司的公章和法定代表人名章，签署了该合同，是个人行为，不是公司法人行为，乙股份公司从未就此担保事项召开过股东会和董事会，未作出相关的董事会决议，深圳证券交易所的谴责报告证明担保确实属于违规担保，未履行必需的法定审批程序。本案是关联交易，且本案主合同是以新还旧，乙股份公司在旧贷中根本就不是保证人，在新贷中对此完全不知情，上诉人对于合同的无效，具有明显的过错行为。依据担保合同第6章第6条，第7章第2条、第5条约定，以及公司章程对董事会及董事职权的规定及中国证监会的部门规章等相关法律规定，本案担保合同无效。乙股份公司在担保合同无效的情况下，不应当承担民事赔偿责任。
最高人民法院二审认为：
《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第5条规定了“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准”。证监会、国资委《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第2条第2款第1项规定了“上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”，第2条第2款第3项规定了“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准”。证监会和国资委的上述规定是向社会公布的规范上市公司经营行为的部门规章，对作为上市公司的乙股份公司具有约束力。因此，虽然原公司法中对公司担保能力未作明确规定，乙股份公司对外担保在程序上也应当经董事会或股东大会批准。至于到底需要股东大会还是董事会的批准，则属于公司自治的范畴。乙股份公司2005年6月29日向社会公布的章程中第119条规定：“董事会行使下列职权：……（八）在股东大会授权范围内，决定本公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项。”而章程第43条股东大会的职权中，并无关于担保问题的规定。可以认定乙股份公司选择由董事会决定担保事项。因此，根据上述部门规章以及乙股份公司的公司章程之规定，本案中乙股份公司作出担保意思决定，需经董事会决议。
现甲银行提交出1份乙股份公司同意担保的董事会决议，且该董事会决议上加盖了乙股份公司的公章，在没有相反证据证明这份决议是甲银行自行伪造的情况下，可以认定该决议是为签订担保合同的目的，以乙股份公司的名义提交给甲银行的。对于该份董事会决议，甲银行仅负有形式审查的义务，即只要审查董事会决议的形式要件是否符合法律规定，银行即尽到了合理的注意义务。董事会决议记载的是出席会议的董事依职权作出的特定意思表示，其形式要件只需出席会议的董事签名即可。该份董事会决议上有丁亮等7位董事签名，符合董事会决议形式要件的要求，并加盖了乙股份公司的印章。决议上的签名是否为董事亲笔所签，则属于实质审查的范畴，甲银行对此并无法定义务。乙股份公司公开披露本案担保未经董事会决议及深圳证券交易所出具谴责报告的时间都在担保合同签订之后，不能证明甲银行在签订担保合同时明知该董事会决议存在瑕疵。在乙股份公司没有证据证明甲银行存在恶意的情况下，应当认定甲银行对该份董事会决议已履行了合理审查的义务。
乙股份公司与甲银行签订保证合同为丙公司借款提供连带责任保证，该保证合同形式完备，内容不违反法律、法规的强制性规定，依法应确认有效。
案例要点提示
最高人民法院认为，金融机构对担保决议的有效性仅负有形式审查义务，即只要审查决议的形式要件符合法律规定，便尽到了合理的注意义务。但如果在担保合同签署前，上市公司已通过交易所公告决议非真实，或交易所、监管机构已对决议非真实事项进行了公开处罚，金融机构在此之后仍然签署担保合同，则金融机构是否已尽到合理注意义务可能将面临更严格的评价。
根据《上市公司信息披露管理办法》第31条的规定，上市公司通常会在董事会或者监事会形成决议时，披露对外担保事项，而后提交股东大会审议（如需）。
【相关案例】
《关于为泓源公司、洋源公司提供担保的公告》（深圳能源集团股份有限公司（000027），2017年8月15日）
上述担保事项已经2017年8月14日召开的董事会七届七十七次会议审议通过，根据公司《章程》规定，该担保事项尚需提交公司股东大会审议。
《关于向全资子公司海门市森达装饰材料有限公司提供担保的公告》（金轮蓝海股份有限公司（002722），2017年8月15日）
以上担保事项已经2017年8月14日召开的第四届董事会2017年第六次会议审议，以9票同意、0票反对、0票弃权获得通过。
《关于对外提供担保的公告》（雏鹰农牧集团股份有限公司（002477），2017年8月12日）
2017年8月10日公司召开的第三届董事会第十七次会议，以11票同意，0票反对，0票弃权审议通过了《关于对外提供担保的议案》。根据《深圳证券交易所股票上市规则》及《公司章程》等有关规定，本次对外担保尚需提交公司股东大会审议。
在实践中，担保人自出具有权机构决议至担保合同实际签署间隔一定期间。以保证担保为例，签署担保合同的主要环节包括：①担保人出具决议；②双方协商议定合同文本（也可能在决议出具前议定）；③担保人在担保合同上加盖公章；④金融机构业务人员将融资文件和担保文件提交放款部门审查；⑤金融机构内部经反复沟通确保放款条件已满足；⑥录入信贷系统进行授信额度“内部生效”操作；⑦金融机构在担保合同上加盖公章使担保合同实现法律意义上的生效。
因此，从有权机构出具决议之日至担保合同签订之日可能存在较长期间。金融机构是否有义务关注上市公司公告，如未公告是否有义务催告上市公司及时发布公告，若未关注公告而上市公司提供的有权机构决议又系伪造，金融机构是否要承担“非善意”的责任，这些目前在实务中都尚未发生，但不可排除未来有可能成为担保效力之争点。在自由心证裁量下，一切结果都有可能发生。因此，建议在非标融资中关注上市公司公告，未发布对外担保情况的，应督促上市公司及时发布。
（2）监管方面
近年来，证监会将“依法监管、从严监管、全面监管”作为执法理念，不遗余力打击信息披露违法违规行为，证监会网站每周公布的行政处罚案件中几乎都有信息披露违法违规案件。证券交易所对上市公司信息披露也十分重视。据深圳证券交易所报道，其在进行上市公司2016年度报告审查过程中，重点关注上市公司是否按照年报编报规则的要求，完整披露管理层讨论分析、重大事项等重要内容。对于以定期报告代替临时报告披露义务等违规情形，深交所重点关注并及时采取监管措施。深交所还关注相关公司对行业信息披露的执行情况，引导公司持续提升信息披露有用性。
对上市公司信息披露违法违规的处罚，主要有如下规定：
【规范性文件】
《中华人民共和国证券法》（2014年8月31日）
第一百九十三条 发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。
《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月17日，上证发〔2014〕65号）
12.7 上市公司财务会计报告被出具非标准无保留审计意见，且意见所涉及的事项属于明显违反会计准则、制度及相关信息披露规范规定的，本所自公司披露定期报告之日起，对公司股票及其衍生品种实施停牌，直至公司按规定作出纠正后复牌。
12.11 上市公司在公司运作和信息披露方面涉嫌违反法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件、本规则或本所其他有关规定，情节严重而被有关部门调查的，本所在调查期间视情况决定公司股票及其衍生品种的停牌和复牌。
13.2.1 上市公司出现以下情形之一的，本所对其股票实施退市风险警示：
……
（九）因信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，受到中国证监会行政处罚，并且因违法行为性质恶劣、情节严重、市场影响重大，在行政处罚决定书中被认定构成重大违法行为，或者因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关。
……
14.1.1 上市公司出现下列情形之一的，由本所决定暂停其股票上市：
……
（十）因出现第13.2.1条第（九）项规定的重大信息披露违法情形，其股票被实施退市风险警示后交易满三十个交易日。
……
17.2 上市公司、相关信息披露义务人和其他责任人违反本规则或者向本所作出的承诺，本所可以视情节轻重给予以下惩戒：
（一）通报批评；
（二）公开谴责。
《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月19日，深证上〔2014〕378号）
12.7 上市公司在公司运作和信息披露方面涉嫌违反法律、行政法规、部门规章或者本所其他相关规定，情节严重的，在被有关部门调查期间，本所视情况决定该公司股票及其衍生品种停牌与复牌时间。
12.8 上市公司披露的信息不符合本规则等有关规定，且拒不按要求进行更正、解释或者补充披露的，本所可以对该公司股票及其衍生品种实施停牌，直至公司披露相关公告的当日复牌。公告日为非交易日的，则在公告后首个交易日开市时复牌。
12.9 上市公司严重违反本规则且在规定期限内拒不按要求改正的，本所可以对其股票及其衍生品种实施停牌，并视情况决定其复牌时间。
13.1.1 上市公司出现下列情形之一的，本所可以决定暂停其股票上市：（九）因重大信息披露违法受到中国证监会行政处罚，或者因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关
16.2 上市公司、相关信息披露义务人及其相关人员违反本规则、本所其他相关规定或者其所作出的承诺的，本所视情节轻重给予以下处分：
（一）通报批评；
（二）公开谴责。
同日发布的《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》（深证上〔2014〕378号）也进行了相同规定。
除上述处罚外，对于信息披露违法违规的上市公司和高管，监管机构和证券交易所还对其资本运作和任职等进行了诸多限制。
目前，本书尚未查询到因融入资金未进行信息披露被认定为信息披露违法违规的案例，但在当前高压监管、严密监管的态势下，在证券交易所已明确规定发生重大债务和对外担保应报告并进行信息披露的要求下，应披露未披露重大债务或对外担保信息，虽然不会遭受像*ST慧球那样严厉的处罚，但无论证监会的责令改正或罚款，还是证券交易所的通报批评或公开谴责，都将给上市公司带来极大的负面影响。
例如，上市公司在最近12个月被证监会行政处罚的，不得发行优先股；在最近3年被行政处罚的，不得进入上市公司并购重组“分道制”中的审核绿色通道；在持续督导期内被证监会行政处罚的，将延长督导期。主板公司最近36个月受到行政处罚的，不得公开发行证券；创业板公司最近36个月受到行政处罚的，不得公开和非公开发行证券。上市公司在最近12个月被证券交易所公开谴责的，不得公开和非公开发行证券，也不得实施重组上市；最近3年被证券交易所公开谴责的，不得进入并购重组审核绿色通道。而中小板和创业板公司，最近36个月累计被深交所3次公开谴责的，将终止上市。
【规范性文件】
《上市公司证券发行管理办法》（2008年10月9日，证监会令第30号）
第六条 上市公司的组织机构健全、运行良好，符合下列规定：
（一）公司章程合法有效，股东大会、董事会、监事会和独立董事制度健全，能够依法有效履行职责；
（二）公司内部控制制度健全，能够有效保证公司运行的效率、合法合规性和财务报告的可靠性；内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷；
（三）现任董事、监事和高级管理人员具备任职资格，能够忠实和勤勉地履行职务，不存在违反公司法第一百四十八条、第一百四十九条规定的行为，且最近三十六个月内未受到过中国证监会的行政处罚、最近十二个月内未受到过证券交易所的公开谴责；
（四）上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，能够自主经营管理；
（五）最近十二个月内不存在违规对外提供担保的行为。
第三十九条 上市公司存在下列情形之一的，不得非公开发行股票：
（一）本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；
（二）上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除；
（三）上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除；
（四）现任董事、高级管理人员最近三十六个月内受到过中国证监会的行政处罚，或者最近十二个月内受到过证券交易所公开谴责；
（五）上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查；
（六）最近一年及一期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者本次发行涉及重大重组的除外；
（七）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》（2014年10月19日，深证上〔2014〕378号）
13.4.1 上市公司出现下列情形之一的，本所有权决定终止其股票上市交易：
……
（十八）公司最近三十六个月内累计受到本所三次公开谴责。
……
本书认为，在非标融资业务中，借款规模动辄3亿、5亿，融资利率一般远高于同期银行利率，虽然未经有权机构决策进行融资、担保和未履行信息披露义务并不必然导致融资、担保事项无效，但发生纠纷时，债务人的缠诉和中小股东的维权将加大金融机构的债权实现难度和资金回收效率，监管机构的处罚和证券交易所的自律性监管，也会在一定程度上影响上市公司的正常运行，打断其再融资造血能力，进而影响上市公司的偿债能力。